臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1155號
上 訴 人
即 被 告 劉志銘
指定辯護人 吳幸怡律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第333 號中華民國101 年8 月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第5981號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉志銘販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叄年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾貳包（含包裝袋拾貳只，驗餘淨重共計叁拾點叁陸貳公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、劉志銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得販賣及持有，竟基 於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國101 年2 月間 某日許，在不詳地點，向不詳姓名之成年人，以不詳之價格 販入甲基安非他命1 大包後，再將之分裝為重量不一之12小 包（毛重分別為0.3 公克、0.38公克、0.38公克、0.87公克 、0.9 公克、0.88公克、0.89公克、0.89公克、1.62公克、 3.74公克、3.76公克、及19.20 公克），欲伺機將毛重0.3 公克之甲基安非他命以每包新臺幣（下同）500 元、毛重0. 38公克之甲基安非他命以每包1,000 元、毛重約0.88公克左 右之甲基安非他命以每包2,500 元、毛重約3.74公克之甲基 安非他命以每包8,000 元之價格，販賣以營利。嗣於101 年 2 月21日16時許，在高雄市林園區沿海路二段4 巷路旁，因 行跡可疑為警攔檢盤查，經其同意搜索其騎乘之機車，在機 車前方置物箱內扣得甲基安非他命12包（驗餘淨重共計30.3 62公克）、Anycall 廠牌行動電話（序號：00000000000000 0 號、含門號0000000000號之SIM 卡1 張）及HTC 廠牌行動 電話（序號：000000000000000 號、含門號0000000000號之 SIM 卡1 張）各1 支，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告之自白具任意性：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與 事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明
文。又按訊問、詢問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟 法第98條、第100 條之2 均定有明文。上訴人即被告劉志銘 （下稱被告）固於原審及本院審理中辯稱：伊在警察局製作 第1 次筆錄時原本僅承認施用，後來問警察要如何才能最快 交保，警察跟伊說要承認，且分局的刑警有說要查伊手機裡 的通話紀錄，要栽贓伊販賣毒品，伊係因為相信警察說只要 承認販賣毒品當天就可以交保，在第2 次警詢時才承認云云 。惟查，被告於101 年2 月21日在分局製作第2 次警詢筆錄 時，並無任何警員對被告表示只要承認販賣便可交保、或對 被告大小聲乙節，業經證人即當天於林園分局為被告製作筆 錄之警員陳昭元於原審審理中到庭結證：當日被告經昭明派 出所移送到分局後，伊等先清點查扣的毒品發現數量較多， 便詢問被告有無販賣行為，伊等拿毒品危害防制條例的條文 給被告看，告知供出上游可以減刑，且當時被告的電話一直 響，伊等遂告知被告他的毒品數量這麼多，不可能是自己施 用，如果自白犯行可能可以減刑，被告便供出上游及當初被 警員查獲前，曾販賣給一個綽號叫「維仔」的人，並無員警 向被告表示承認便可交保，亦無人對被告大小聲要其承認販 賣毒品，伊等在製作筆錄前有先與被告溝通，並拿法條給被 告看，被告是在製作筆錄時才承認犯罪等語甚明（原審卷第 109-111 頁），此即與被告前揭辯詞均不相符，且本院酌以 警員係依法執行公務之人員，本身受有行政懲處責任之監督 ，且其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性 ，況與被告素不相識，並無仇隙，當不至甘冒涉犯偽證罪之 風險，蓄意設詞攀誣或虛構違規事實構陷被告，是證人陳昭 元之前揭證詞，應堪採信。退步言，縱使當日確有警員告以 承認販賣即可交保之訊息，參諸被告同日經警移送臺灣高雄 地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）由檢察官複訊時，雖已 坦承販賣第二級毒品犯行仍遭檢察官向原審聲請羈押，但被 告仍於原審羈押訊問時對販賣毒品乙節坦承不諱，有被告之 偵訊筆錄、高雄地檢署檢察官羈押聲請書、及原審羈押訊問 筆錄附卷可證（偵卷第5-6 頁、聲羈卷第2 、6-8 頁），衡 諸常情，若被告於警詢時係因警員告知坦承即可交保，為求 交保始在非出於本意之情況下自白前揭犯行，則於檢察官訊 問後並未逕行諭知交保，反向法院聲請羈押，此時被告應已 知警員所述坦承即可交保並非屬實，自應及時向法院陳明警 詢及偵訊時自白之始末，以求檢警朝正確方向調查，而謀自 身利益，然被告未為此舉，仍於原審羈押訊問時承認意圖營 利而販入毒品之犯行，甚而迄本案移審至原審為止之羈押期
間內，均未曾提出任何書狀向原審陳明所辯上情，以求原審 查明真相准其具保，是被告所辯顯與常情有違；此外，倘若 被告確非意圖營利而販入扣案毒品及無販賣毒品予他人之情 ，縱使警員針對其扣案行動電話之通話紀錄予以追查，亦當 查無所獲，被告自無因恐警員追查通話紀錄而自白犯行，致 自陷刑事訴追及處罰窘境之理，故而，被告前揭所辯俱與常 情有悖，不足採信。是以，被告於101 年2 月21日於警詢、 同年月22日偵訊及原審羈押訊問中之自白均具任意性乙節， 應堪認定。
二、司法警察盤查及搜索之合法性：
㈠按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人 查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者 。再按警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必 要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓 名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號 等。三、令出示身分證明文件。警察職權行使法第6 條第1 項第1 款、第7 條第1 項第1 、2 、3 款分別定有明文。本 件查獲員警李勇毅於本院審理時證稱：當時被告坐在機車上 講電話，他的行為舉止有一點奇怪，講電話頭一直東張西望 ，看起來好像在等人，所以我們就過去查查看，懷疑他可能 要買或賣毒品，又被告所在地類似工廠前面空地，空地旁邊 有堆置東西，他就在堆置東西的旁邊等語（見本院卷第57頁 反面）。是被告所在位置是公共場所一節堪以認定，又被告 當時一直東張西望，則有查緝毒品10年經驗，案件超過上百 件之員警李勇毅（見本院卷第58頁反面），依其辦案經驗認 被告可能要買或賣毒品，要屬合理懷疑被告有犯罪之嫌疑或 有犯罪之虞，是員警上前盤查，請被告出示身分證明，核與 前開規定相符，被告之選任辯護人質疑員警之盤查不合法， 要屬無據。
㈡本件是被告叫員警打開被告持有之包包一節，業據證人李勇 毅證述明確（見本院卷第58頁反面），被告就此部分亦不爭 執（見本院卷第59頁），且被告亦有於同意執行搜索處簽名 ，此有搜索、扣押筆錄在卷可憑（見警卷第9 頁），故本件 搜索係經過被告同意一節堪以認定。被告之選任辯護人雖執 被告被警察壓制、機車翻倒、皮包掉落在地上等語，謂被告 並沒有同意云云；然員警之所以壓制被告致機車翻倒、皮包 掉落在地上，係因員警打開皮包、發現毒品後，被告企圖逃 跑，始以強制力制服被告，此亦據證人李勇毅陳明在卷（見 本院卷第58頁），故被告之選任辯護人上開所辯，亦與事實 不合，不足採信。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及 物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其 辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄言詞辯論終 結前均未聲明異議。本院審酌前開證據資料作成時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯 不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具 有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認 上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於伊於101 年2 月間，購入扣案之甲基安非他命 後，於查獲日再予分裝成12小包之事實均坦承不諱，惟矢口 否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊購入之甲基安非他命係 供伊自己施用，並非供販賣所用云云。惟查：
㈠被告係於101 年2 月間，購入扣案之甲基安非他命，嗣於10 1 年2 月21日再予分裝成12小包，並於分裝完畢後，在上開 時地為警查獲持有12包甲基安非他命之事實，業據被告於警 詢、偵查、原審羈押訊問、原審及本院審理中供承不諱（警 卷第5-7 頁、偵卷第5-6 頁、聲羈卷第7-8 頁、原審卷第12 0 頁、本院卷第37頁），並有高雄市政府警察局林園分局昭 明派出所101 年2 月21日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據各1 份（警卷第9-12頁）、現場照片及扣案 物品照片共8 張（警卷第13-17 頁）附卷可查，暨有毛重分 別為0.3 公克、0.38公克、0.38公克、0.87公克、0.9 公克 、0.88公克、0.89公克、0.89公克、1.62公克、3.74公克、 3.76公克、及19.20 公克之第二級毒品甲基安非他命共12包 扣案可稽。而扣案之透明結晶12小包，經送請鑑定結果，均
檢出甲基安非他命成分，共計驗餘淨重30.362公克之事實， 亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院101 年3 月13日10103- 61號檢驗報告1 份在卷可考（偵卷第22頁），此部分事實首 堪認定。
㈡關於扣案之甲基安非他命係作何用途，被告於警詢時供陳： 查扣之甲基安非他命中，1 包毛重0.3 公克者賣500 元、2 包0.38公克者每包賣1,000 元、5 包0.88公克左右的每包賣 2,500 元、3.74公克左右的2 包每包賣8,000 元，另外19.2 公克和1.62公克係伊尚未分裝者等語（警卷第7 頁）、於檢 察官偵訊時亦供稱：隨身攜帶之甲基安非他命是要賣給人家 等語（偵卷第5 頁）、至原審羈押訊問時仍供稱：購買前揭 扣案毒品之目的主要是賺錢，意思就是可以拿去賣等語（聲 羈卷第7 頁）。參以前揭扣案之甲基安非他命12包係以透明 夾鏈袋包裝，且各包之重量不一，其中1 包毛重0.3 公克、 2 包毛重0.38公克、5 包毛重在0.87公克到0.9 公克之間， 2 包毛重為3.74公克及3.76公克，另有毛重1.62公克及19. 20公克各1 包，此與販賣毒品者需將毒品分裝為數量一致之 小包，而以標準化之價格、數量、品質供應購毒者，以達成 迅速交易目的之情形一致；是被告上開自白將扣案之甲基安 非他命分裝成不同重量，係為供販賣之用等語堪以採信。可 徵被告購入扣案甲基安非他命係供販賣所用；故被告販入甲 基安非他命，主觀上確具營利之意圖，至為灼然。 ㈢被告知悉販賣毒品之罪較施用毒品之罪為重，此業據被告供 承在卷（見本院卷第62頁反面）；本院復衡以販賣毒品係屬 重罪，此為所有施用毒品之人均應知悉之社會事實，被告既 於原審準備程序中供陳施用毒品之期間已有半年等語（原審 卷第23頁），復於為警查獲之初尚知否認有販賣毒品之情， 此有被告第1 次警詢筆錄在卷可查（警卷第2-4 頁），其當 無不知此情之理，則被告嗣後自白購入扣案甲基安非他命之 目的主要為供販賣所用一情，若非屬實，殊難想像被告有故 意為虛偽供述，致使自己陷於刑事訴追及處罰窘境之可能。 參以前揭被告於警詢中供述其購入甲基安非他命後將之分裝 欲販賣之重量及價格，亦與扣案之甲基安非他命各包重量大 致相符，益徵被告確有販賣扣案毒品之意圖，是堪認被告於 本院審理中翻異前詞，應係事後卸責之詞，不足採信。 ㈣被告購入甲基安非他命毒品之時間認定理由： 被告於第1 次警詢時供稱：伊係於101 年2 月19日20時30分 許在高雄市林園區中芸路，以3 萬元之代價，向綽號「狗屎 」之男子購買等語（警卷第3 頁）；嗣於同日第2 次警詢、 及翌日偵訊及原審羈押訊問時則均供述：扣案之12包甲基安
非他命係伊於101 年2 月13日左右23時許，以伊所有之門號 0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話予綽 號「狗屎」男子，並以38,000元之價格在屏東縣東港鎮中正 路安泰醫院前，向「狗屎」購買5 錢即約18.75 公克之甲基 安非他命1 包，而「狗屎」就是廖新義，聽說他於101 年2 月18日左右被鼓山分局抓了等語（警卷第5-6 頁、偵卷第4- 6 頁）；復於原審移審訊問時改稱：扣案之12包甲基安非他 命大約係在2 月17、18日20、21點，伊以門號0000000000號 行動電話撥打1 名綽號「勇仔」之人的門號0000000000號行 動電話，在沿海路向「勇仔」以38,000元之價格購得等語（ 原審卷第6-9 頁）；又於原審準備程序中供稱：扣案之甲基 安非他命係在2 月17、18日，在伊位於高雄市○○區○○里 ○○路00號之住處，向綽號「勇仔」之人購得者等語（原審 卷第23頁）；至本院準備程序時則供稱：向「勇仔」購買， 最後一次是2 月16日、17日購買半兩，其餘剩下已經分裝好 的是之前購買，時間大約是查獲日前約隔半個月到1 個月左 右，地點都是勇仔指定的，第一次在我家金潭路附近，第二 次是他到我家等語（本院卷第34、37頁）；被告對於扣案毒 品之購入對象究係綽號「狗屎」之廖新義抑或綽號「勇仔」 之人、購入之時間為「2 月19日」、「2 月13日左右」、「 2 月17、18日」、或「2 月16日、17日及查獲日前約隔半個 月到1 個月左右」、以及購入地點係「屏東縣東港鎮安泰醫 院」，還是「被告位於高雄市林園區之住處」等情，均前後 反覆不一，所述何者為真，已非無疑。又經被告指認綽號「 狗屎」之廖新義，業於101 年2 月16日為警查獲並於翌日（ 17日）遭原審裁定羈押乙節，則有廖新義101 年3 月8 日之 警詢筆錄及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份附卷可 參（原審卷第54、102 頁），足見綽號「狗屎」之廖新義於 2 月16日即已遭警逮捕並拘束人身自由，於該日之後自無販 賣毒品予被告之可能，是被告於第2 次警詢、偵查及原審羈 押訊問時供述係於2 月17日、18日向廖新義購入云云，或於 第1 次警詢筆錄中供述於2 月19日向「狗屎」購入云云，均 非屬實。另比對被告使用之前揭0000000000號行動電話通聯 紀錄顯示，101 年2 月間並無與被告所稱「勇仔」使用之00 00000000號行動電話之通聯紀錄存在，有偵卷所附信封內之 通聯紀錄查詢資料光碟片1 片存卷可查，故是否確有綽號「 勇仔」之人存在，實非無疑。又前揭被告之行動電話通聯紀 錄另顯示，於101 年2 月12日～15日間曾有數筆與廖新義使 用之0000000000號行動電話之通話紀錄，但該數筆通話紀錄 之基地台位置均在「高雄市○○區○○○路0 號5 樓」、「
高雄市○○區○○路○段0 號4 樓頂」、「高雄市○○區○ ○路000 巷00弄000 號」、「高雄市○○區○○○路00號9 樓頂」等高雄市林園區一帶，堪認被告於該數日間均係在高 雄市大園區附近活動，是被告前稱係於屏東縣東港鎮之安泰 醫院購入扣案毒品云云，亦有疑義。再者，針對購入之數量 及金額一節，雖被告大抵上均供稱係以38,000元之價格購入 購買5 錢之甲基安非他命1 包，然因數量單位之1 錢為3.75 公克，此為一般人所週知之社會事實，而購入5 錢即代表購 入18.75 公克，但本案扣得之甲基安非他命12包驗前淨重共 計30.371公克，有前揭高雄醫學大學檢驗報告可憑，故實際 扣得數量遠超過被告供稱之購入數量，是被告所述顯與事實 不符，亦不足採。從而，被告前揭關於購入時間、地點、對 象以及數量之供述，前後反覆不一且均有瑕疵，尚無從據以 採認。準此，依卷附證據，及罪疑惟輕原則（認定購入2 次 將構成2 罪，故認定係1 次買入），僅能認定被告係於101 年2 月間某日、以不詳價格向不詳之人購入扣案之甲基安非 他命。
㈤被告雖於原審及本院審理中翻異前詞，改稱：扣案12包甲基 安非他命是為供己施用而購入云云；然查：
⑴扣案之甲基安非他命若係供被告施用，被告為何要分裝成 大小不同、有相當重量差距之包裝？且其分裝模式係刻意 分成0.3 公克（1 包）、0.38公克（2 包）、0.88公克左 右（5 包）、3.74公克左右（2 包）？況如果只是供自己 施用，衡情應會隨意、大概分裝所需之量，而非如扣案之 毒品是有計劃之分裝，且各包之差距甚大，是被告稱係供 已施用云云顯不足採。
⑵被告無業，經濟勉持，此業據被告於警詢、原審羈押訊問 時陳明（見警卷第2 頁「職業」、「家庭經濟狀況」欄、 聲羈卷第8 頁），而扣案之甲基安非他命驗前淨重合計30 .371公克，所費不貲，豈是無業、家庭經濟勉持之被告有 能力負擔之數量。
⑶又甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取 得不易且屬違法，因而價格高昂，且具有極易受潮變質、 保存不易之特性，是以施用毒品者通常僅係購買少量可供 短期施用之毒品，待用盡時再行購入，殊無1 次購買大量 以囤積備用之必要，除可避免毒品變質無法施用外，亦可 防止遭警查獲沒收毒品之損失，此為一般毒品施用者之常 態。惟本件被告自陳：其每天施用的最大量為警卷第15頁 照片中小夾鏈袋之一半量（見本院卷第36頁），可徵被告 實際上無法於短期內將上開扣案之甲基安非他命施用完畢
，卻又一次購入超過自己施用所需份量之甲基安非他命， 徒留物證致增日後為警查獲時，另遭追究相關毒品罪責及 承擔沒收毒品損失之風險，與上述一般常情顯有違背。再 觀諸扣案如附表一所示之甲基安非他命均僅以夾鏈袋包裝 ，未見有任何特殊之防潮措施，此有前揭卷附照片在卷足 憑（警卷第15頁），衡以臺灣地區氣候溫熱潮溼，被告花 費鉅資購入大量之甲基安非他命後，卻僅以一般無特殊防 潮功能之夾鏈袋包裝上開毒品，而甘冒毒品招致受潮耗損 之風險，復不合理，益徵被告所謂：係為供自己施用而購 入云云，應屬詞窮之辯，無可採信。
⑷被告雖於本院行準備程序時復辯稱：伊係分二次買，最後 一次購買半兩（1 兩38.5公克）等語（見本院卷第35頁） ，然被告於警偵訊、原審審理時均一再謂係一次買入，則 上開辯詞是否可信已有疑義？被告復謂：伊平常購買後都 放在伊女朋友家，因為女朋友家距離買的地方比較近，查 獲當天之毒品是從伊女朋友家中拿出到汽車旅館分裝，分 裝後想拿回伊自己的家，因為如果被伊女朋友家人知道就 不好了等語，並稱：第二次買毒品時，係賣方勇仔到他家 去交易等語（見本院卷第36、37頁）。被告女友之家人既 不喜歡被告施用毒品，而被告第二次買入半兩之交易地點 在被告住處，被告放在家中即可，為何要於購入後將該毒 品再送到其女友家中？再從女友家中帶到汽車旅館後予以 分裝再帶回家中？被告於本院所辯均與常情不合，且與之 前之供述相悖，實難認其係分2 次買入。
⑸綜上所述，被告辯稱扣案之甲基安非他命係供其施用云云 ，要屬卸責之詞，不足採信。
㈥按在基於營利之目的販入毒品之案件類型中，其犯罪構成要 件之客觀要素為購入毒品並持有之客觀事實，而意圖營利則 為其主觀要素。次按刑事訴訟法第156 條第1 項、第2 項， 分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保 障被告之自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則 重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證 據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂補強 證據，依判示，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白 之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強 之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者，其中對於犯罪 構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要，則併合處罰之數罪 固不論矣，即裁判上一罪（想像競合犯）、包括一罪等，其 各個犯罪行為之自白亦均須有補強證據（但論者有謂僅就其 從重之犯罪，或主要部分有補強證據為已足），俾免出現架
空之犯罪認定。至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、 過失、知情、目的犯之目的（意圖），以及犯罪構成事實以 外之事實，例如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之事實 等，通說認為其於此之自白，則無須補強證據，但得提出反 證，主張其此等任意性之自白非事實，亦有最高法院100 年 度台上字第5635號判決要旨可資參照。而查，本件檢察官既 起訴被告意圖營利而販入扣案毒品，而被告前於警詢、偵查 及原審羈押訊問時既已自承購入扣案甲基安非他命之目的係 為供販賣所用，且前揭自白係在自由意志未受影響之情況下 被告主動所為，具備任意性，均業如前述，故堪認被告已就 本案意圖營利而販入扣案毒品之主觀構成要件自白不諱，是 依前揭判決要旨所示，被告對於主觀構成要件之自白既具備 任意性，此部分即無需補強證據佐證；又被告購入扣案甲基 安非他命而持有之客觀事實，除據被告供承在案外，復有前 揭扣案之甲基安非他命12包可供作補強證據，自得採為本件 判決之基礎，是辯護人前稱本件如除被告自白外，並無其他 補強證據云云，容有誤會，應予指明。
㈦查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且 出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、 買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而 有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價 量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均 可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣 出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行 出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然； 是以毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪， 凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販 入甲基安非他命之價格，必較販出之價格低廉，或以同一價 格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及 事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性 判斷。
㈧綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭所辯，均難認可採 。被告前揭基於營利之意圖，販入第二級毒品之犯行，堪以 認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品；又按刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營 利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議紀錄可參）。是核被告所為，係犯毒
品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未 遂罪。被告販入毒品後持有毒品之低度行為應為販賣毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。被告雖已著手於犯罪行為之實 行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑 。至被告雖曾於警詢、偵查及原審羈押訊問時供稱扣案之毒 品係向綽號「狗屎」之廖新義購得之情，然此業經廖新義於 警詢中否認在案，有廖新義101 年3 月8 日之警詢筆錄附卷 可考（訴字卷第102 頁），且被告復於本院及原審審理中改 稱係向綽號「勇仔」之人購買等語，已如前述，是被告是否 係向廖新義購得扣案之甲基安非他命實有疑義，故本件自難 謂已合於毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源並因 而查獲之要件，應無同項減刑規定之適用，併此敘明。三、原審據以論處被告販賣第二級毒品罪刑，固非無見；惟查： 被告雖係基於營利之意圖購入甲基安非他命，然尚未賣出即 為警查獲，自應論以販賣未遂罪，原審就此部分認係既遂犯 ，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為 無理由；惟原判決既有上開違失，自應由本院將原判決撤銷 改判。
四、爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，為圖厚利，欲行販賣 扣案毒品，一旦販出，足令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自 拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪 ，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，並審衡其所欲 販售之毒品種類為第二級毒品甲基安非他命、購入毒品之驗 餘淨重達30.362公克，數量非微，惟尚未售出即被查獲，暨 其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如 主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
五、扣案之前揭甲基安非他命12包（驗餘淨重合計30.362公克） ，經送請鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，已如前述， 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒 品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定沒收銷燬之。至上揭毒品之包裝夾鏈袋因直接 包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離 ，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬之。又上開毒品 鑑驗耗損之部分既已滅失，自無庸為沒收之諭知。至扣案之 Anycall 廠牌行動電話（序號：000000000000000 號、含門 號0000000000號之SIM 卡1 張）、及HTC 廠牌行動電話（序 號：000000000000000 號、含門號0000000000號之SIM 卡1 張）各1 支，因被告雖於原審準備程序中供稱係以上開門號 0000000000號行動電話撥打0000000000號向「勇仔」購入扣 案之甲基安非他命云云，然因比對上開0000000000號行動電
話之通聯紀錄後顯示並無此筆紀錄存在，業如前述，是被告 之供述顯不足採，而其復於原審審理中否認曾以該2 支手機 聯絡購入扣案甲基安非他命事宜之情（原審卷第113 頁）， 是足認卷內並無積極證據堪證扣案行動電話2 支與被告所犯 本件犯行有涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第25條第2 項，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 頁
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。