臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1101號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沈姿閔
選任辯護人 葉玟岑律師（法律扶助）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院101 年度訴字第454 號中華民國101 年8 月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第8254號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、沈姿閔明知海洛因、甲基安非他命依序為毒品危害防制條例 所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意 圖營利，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，以其所 有並插用黃沛瑾所提供門號0000000000號SIM 卡之Anycall 廠牌行動電話手機（序號：000000000000000 ）為聯絡工具 ，先後按附表編號㈠、㈡所示時間、地點、內容及方式， 販賣第一級毒品海洛因予綽號「紹臣」之王紹豪2 次；及按 附表編號㈢、㈣、㈤所示時間、地點、內容及方式，販賣 第二級毒品甲基安非他命予綽號「小惠」之黃沛瑾3 次。二、嗣為警據報後，報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向臺灣 高雄地方法院聲請核發通訊監察書，對沈姿閔持用之上開行 動電話門號0000000000號實施通訊監察，旋於101 年3 月15 日下午2 時20分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票 ，至沈姿閔位在高雄市前鎮區○○路00號3 樓住處執行搜索 ，扣得沈姿閔所有並供上開販賣第一級、第二級毒品使用之 Anycall 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號） 含其內插用之門號0000000000號SIM 卡1 張，及沈姿閔所有 與本案無關之第一級毒品海洛因25包（驗前淨重2.18公克、 驗後淨重2.16公克，另涉犯施用、持有第一級毒品部分由檢 察官另行偵辦）、磅秤2 臺、Anycall 廠牌行動電話1 支（ 序號：000000000000000 ）含其內插用之門號0000000000號 SIM 卡1 張、Taiwan Mobile 廠牌行動電話1 支（序號：00 0000000000000 ）、NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：0000 00000000000 ）含其內插用之門號0000000000號SIM 卡1 張 等物。沈姿閔並於偵查及審判中自白上開販賣第一級毒品海 洛因之犯行。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告沈姿閔（下稱被告）就其警詢中、原審法院行 偵查中羈押審查訊問程序，及原審審理中所為不利於己之陳 述及自白，對其任意性均無爭執，且無證據顯示為出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法所得，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定反面解釋，均有 證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。本件檢察官提出證人王紹豪、黃沛瑾於偵查中以 證人身分，向檢察官所為之證述，均已經依法踐行具結程序 ，依現有卷證復無事證可認渠2 人於偵查中所為證述有何顯 不可信之情況，依前開說明，渠偵查中所為之證述均得為證 據。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被 告及其辯護人為被告辯稱：證人黃沛瑾於警詢中所為陳述， 係屬傳聞證據，無證據能力。查證人黃沛瑾於警詢中所述， 確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執 證人王紹豪、黃沛瑾於警詢中所為陳述之證據能力，復查無 證人王紹豪、黃沛瑾警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用， 自無證據能力可言。
四、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力
。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載 第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5 條 第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分別定有 明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用 0000000000 號行動電話之監聽錄音，已經臺灣高雄地方法院核准在案， 有詳載案由、監察電話、對象及時間等之該院101 年聲監字 第191 號、101 年聲監續字第764 號通訊監察書、電話附表 等附卷可參（警卷第101 頁至第104 頁），本院審諸前開通 訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察 之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由 、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關 、適用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊保障及監 察法之法定程式，該監聽所得錄音應有證據能力，當無疑義 。
五、再者，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯 文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之 聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通 訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通 訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係 人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄 音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第 5940號判決意旨參見）。本件檢察官、被告及其辯護人於原 審及本院行準備程序及審理期間對卷附之通訊監察譯文並未 爭執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，原 審及本院並均於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見，審酌上開通訊監察譯文作 成時之情況，認為適當作為證據。
六、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應
無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。又按可為 證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持 有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133 條亦 有明文。查扣案之行動電話等物，非屬供述證據而無傳聞法 則之適用；另卷附扣押物品照片，乃以相機之功能作用，攝 錄上開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意 思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過 機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可 能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變 化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則 之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照 ），又檢察官、被告及其辯護人均未爭執員警有何違法取得 上開物證之情形，復經原審於審理中踐行調查程序，自均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、檢察官、被告上訴意旨及被告、辯護人之辯解： ㈠檢察官上訴意旨部分：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用，至於行為人販毒對象不多，時間短暫 ，家境艱難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得 據為酌量減輕之理由。原審就被告所犯販賣第一級毒品罪部 分，依刑法第59條酌量減輕其刑之理由，與立法本旨有違。 ⒉原審就被告所為2 次販賣第一級毒品犯行，並未依毒品危害 防制條例第4 條第1 項（上訴書誤載為同條第2 項）所定刑 度為判決，且本案總宣告刑為有期徒刑37年6 月，而原判決 所定應執行刑為有期徒刑12年，占總宣告刑之比例未達三分 之一，且就被告所犯販賣第一級、第二級毒品，量刑均屬過 輕。
㈡被告上訴及答辯意旨部分：
⒈就被訴販賣第一級毒品犯行，被告只有從中抽取少許部分， 並未賺取差價，請求從輕量刑；就被訴販賣第二級毒品犯行 ，其中附表編號㈢、㈤部分，被告是免費送甲基安非他命 給黃沛瑾施用；附表編號㈣部分，被告並未交付甲基安非 命予黃沛瑾，請求改依無償轉讓或賜被告無罪之判決（本院 卷第9 頁、第113 頁）。
⒉被告於偵查中已經供出毒品來源，又於偵查及審判中均自白 認罪，請求從輕量刑（本院卷第9 頁）。
㈢辯護人之辯護意旨部分：
⒈被告因積欠電話費遭停話，僅能以每張新臺幣（下同）1,50 0 元之代價向證人黃沛瑾購買行動電話SIM 卡供使用，且因 手頭拮据，無法一次付，僅得以分期付款方式清償，乃對於 黃沛瑾自行取用甲基安非他命均不曾制止或收取對價，此據 證人黃沛瑾於原審審理時曾證稱：「我有申請預付卡給被告 使用，但並非是借給她用的，我跟她調東西抵充費用之用」 等語（本院卷第58頁反面）。
⒉如附表編號㈣所示，係證人黃沛瑾自行向綽號「阿嘉」之人 購得（本院卷第59頁）。
⒊證人黃沛瑾曾因其男友「建忠」而與被告發生嚴重爭執，進 而結怨，乃於警詢、偵查中及審判中為不利被告之陳述，所 言顯不可採，原判決就此確有未予詳察事實之違誤（本院卷 第59頁反面）。
⒋被告於警詢及偵查中已供出甲基安非他命來源為楊耿展，原 審未依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，洵有不當 （本院卷第60頁）。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠販賣第一級毒品部分：
被告就其附表編號㈠、㈡所示販賣海洛因犯行，於101 年 3 月16日原審行偵查中羈押審查程序訊問時（原審101 年度 聲羈字第184 號案卷〔下稱原審卷㈠〕第7 頁）、101 年3 月29日警詢時（臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第82 54號卷〔下稱偵卷〕第68頁、第69頁）及於原審訊問、審理 時均坦承不諱（原審101 年度訴字第454 號案卷〔下稱原審 卷㈡〕第9 頁、第153 頁），並於本院審理時自白其具體犯 罪情節，係從中抽取少量供自己施用等語（本院卷第113 頁 ），核與證人王紹豪於101 年3 月16日偵訊、原審101 年7 月4 日審理時證述情節大致相符（偵卷第43頁反面、第44頁 ；原審卷㈡第78頁至第85頁），並有原審就被告持用之0000 000000號行動電話門號核發之101 年聲監字第191 號、101 年聲監續字第764 號通訊監察書暨電話附表（警卷第101 頁 至第104 頁）、附表編號㈠、㈡所示被告與證人王紹豪聯 絡交易海洛因毒品之通訊監察譯文（警卷第14頁至第16頁） 等在卷可參。按補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部 事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，即已充足（最高法院101 年度臺上字第1124號判決參照） 。又我國對販賣毒品海洛因之行為一向懸為厲禁，販毒者為 避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語
為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節 ，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中明白陳述實情。而稽 諸上開通訊監察譯文，雖因雙方未明示購買海洛因毒品，惟 依被告自白有販賣海洛因予證人王紹豪，及證人王紹豪證述 有向被告購買海洛因之證詞，並參酌被告與證人王紹豪通訊 之內容，足徵被告有與證人王紹豪交易海洛因毒品之情節尚 非子虛烏有，被告此部分自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡被告販賣第二級毒品部分：
⒈證人黃沛瑾於101 年3 月15日偵查中以證人身分具結後證稱 ：
⑴（附表編號㈢部分）「（卷附101 年2 月17日上午10時46 分左右之通訊監察譯文是）我要跟她買（甲基）安非他命， 要買五百元。」、「（問：當天有無交易完成？）有」、「 （交易地點在）草衙的屈臣氏門口。」等語（偵卷第41頁反 面）。
⑵（附表編號㈣部分）「（卷附101 年2 月17日晚上10時8 分左右之通訊監察譯文是）我要跟她買（甲基安非他命）， 要買五百元。」、「（問：當天有無交易完成？）有，本來 我去她那邊時她沒有貨，後來我準備要離開時，她朋友有來 ，有給她貨，她就有賣給我五百元」、「（交易地點）草衙 ，她住的地方樓下，正確地址我不知道」、「（問：是沈姿 閔拿給你的嗎？）是。」等語（偵卷第42頁）。 ⑶（附表編號㈤部分）「（卷附101 年2 月22日晚間11時13 分左右之通訊監察譯文是）我要跟她買（甲基）安非他命， 要買五百元。」、「（當天有無交易完成）有。」、「（交 易地點在）草衙，她家樓下。」、「（問：是沈姿閔拿給你 的嗎？）是。」（偵卷第42頁）。
⒉證人黃沛瑾於原審101 年7 月4 日審理時證述： ⑴（附表編號㈢部分）「就是我打電話給她，問她在哪裏， 她說她在家裏，我說要拿一樣的東西，她說要去草衙二路上 屈臣氏，到了以後，我交五百元給她，她馬上拿一小包的甲 基安非他命給我。」（原審卷㈡第86頁）。
⑵（附表編號㈣部分）「（問：當天晚上是否又有拿一次？ ）是。」、「也是打電話問被告在哪裏，她說她在家裏，我 說我去她家裏找她，跟下午在屈臣氏一樣，都是拿五百元的 東西。」、「（問：是否妳拿五百元給被告，被告馬上拿東 西給你？）是。」（原審卷㈡第87頁）。
⑶（附表編號㈤部分）「一樣是拿五百元的，就是問被告在 哪裏，她說她在哪裏，我就去那裏找她。」、「是被告住處 的樓下。」、「拿五百元的甲基安非他命。」（原審卷㈡第
87頁）、「（問：是否妳拿五百元給被告，被告馬上拿東西 給你？）是。」（原審卷㈡第88頁）。2 月17日上午10時46 分，我打電話給被告問她在哪裡，她說她在家裡，我說要拿 一樣的東西，她說要去草衙二路上的屈臣氏，到了以後，我 交500 元給被告，被告馬上拿1 小包的甲基安非他命給我； 2 月17日晚上我又打電話給被告，問被告在哪裡，她說她在 家裡，我說我去她家裡找她，跟下午在屈臣氏一樣，都是拿 500 元給被告，被告馬上拿甲基安非他命給我；2 月22日我 打電話給被告後，我就到被告住處的樓下，一樣是我拿500 元被告，被告馬上拿甲基安非他命給我；這3 次被告拿甲基 安非他命給我，我都有拿錢給被告等語（原審卷㈡第86頁至 第91頁）。
⒊按犯施用、轉讓、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項定有明文。是施用毒品之人，如供出毒 品之來源，因而查獲其他正犯或共犯者，既得獲邀減輕或免 除其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令 人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為轉讓或販賣毒品 等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用毒品者之 供述外，其他足以證明該陳述之事實，確具有相當程度真實 性之證據而言，而所補強者，非以事實之全部為必要，凡因 補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者 ，即足當之（最高法院101 年度臺上字第954 號判決意旨參 照）。經查：
⑴證人黃沛瑾確於附表編號㈢、㈣、㈤所示時間、地點，依 序向被告購買價值各500 元之第二級毒品甲基安非他命等情 ，除據證人黃沛瑾於檢察官偵查及原審審理時證述明確外， 並有附表編號㈢、㈣、㈤所示之通訊監察譯文可資參佐。 而該等通訊監察譯文所示雙方通聯內容，雖未出現交易毒品 之名稱、數量、金額，然販賣第二級毒品罪，既為政府嚴格 查禁的犯罪，且法定刑度復為無期徒刑及7 年以上有期徒刑 之重刑，買賣毒品雙方於電話聯繫過程中，為免遭通訊監察 ，無不戒慎恐懼，盡可能不在電話通聯談及毒品交易內容， 而依雙方就交易毒品所既有之模式及默契為之，僅以電話通 聯相約見面即可，以減少遭到查獲之風險，此於買賣雙方係 屬相識或熟識的朋友，尤為顯明，縱令在電話通聯中談及交 易毒品的內容，亦均使用雙方約定的暗語或極其隱誨之說詞 ，實無可能在電話通聯中明白商議交易毒品的名稱、數量及 金額。證人黃沛瑾與被告均不諱言彼此係相識的朋友，且觀 諸證人黃沛瑾向被告購買的毒品種類，僅有第二級毒品甲基
安非他命，每次購買毒品的金額均為500 元，顯然就每次交 易價值500 元之第二級毒品甲基安非他命，已為雙方平常交 易毒品的模式與默契，則雙方僅需以電話通聯相約見面，即 可完成第二級毒品甲基安非他命的交易，何須在電話通聯中 明白透露交易毒品之訊息，徒增為警查獲之風險。是上開與 證人黃沛瑾證述內容吻合之通訊監察譯文，雖無交易毒品名 稱、數量及金額的明語，然此既與交易毒品雙方，為規避警 方查緝，均會於電話通聯中有所保留之常情，並無相違，該 通聯紀錄及通訊監察譯文，自足為證人黃沛瑾指證被告販賣 第二級毒品犯行之補強證據。
⑵被告於101 年3 月16日原審行偵查中羈押審查程序訊問時， 供稱：2 月17日、2 月22日之通訊監察譯文，係黃沛瑾打伊 手機跟伊聯絡要買毒品，伊賣給她2 次甲基安非他命，2 次 都是賣500 元，交易地點在草衙附近，是伊親自拿去的等語 （原審卷㈠第6 頁），衡情，一般人對於牽涉犯罪之事均避 之惟恐不及，絕無對於未曾為之之犯罪亦故意虛偽杜撰坦承 ，以自陷囹圄之理，此為周知之事實，被告苟非有販賣甲基 安非他命之事實，自無坦認自陷不利之情境，被告上揭自白 ，自堪認與事實相符，足可採信，此亦足資佐證證人黃沛瑾 於檢察官偵查及原審審理時，具體指證於附表一編號㈢、㈣ 、㈤所示3 次時間、地點，各向被告購買價值500 元之第二 級毒品甲基安非他命，並非虛構杜撰之詞，而堪為證人黃沛 瑾指證被告販賣第二級毒品犯行之補強證據。
⑶綜合上開補強證據與證人黃沛瑾指證被告販賣第二級毒品之 證詞相互核對，已足令本院獲得被告確有於附表編號㈢、 ㈣、㈤所示時間、地點，先後3 次各販賣價值500 元第二級 毒品甲基安非他命予證人黃沛瑾之犯罪事實之確信。 ㈢就被告販賣第一級、第二級毒品犯行，另有高雄市政府警察 局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 照片等在卷（警詢卷第49頁至第53頁、第68頁至第72頁、第 91頁至第98頁）及被告所有之Anycall 廠牌行動電話（序號 ：000000000000000 號，內置0000000000號SIM 卡1 張）1 支扣案可資佐證。
㈣不採被告及辯護人辯解理由：
⑴辯護人雖以黃沛瑾係因知悉其男友與被告電話聯繫，心生醋 意，故於偵審中為不利於被告之證詞云云，然姑不論被告自 前揭為警查獲以來，為求辯解，時而辯稱：伊不知道誰是黃 沛瑾云云（偵卷第50頁），時而改稱：伊沒有賣毒品給黃沛 瑾，伊都是免費提供給黃沛瑾，代價是請她幫忙打掃家裏云 云（偵卷第71頁），莫衷一是；而其由辯護人代為陳述者，
對於2 人間互動關係之描述，則時而以被告對黃沛瑾可以提 供甲基安非他命任憑黃沛瑾取用，均不曾制止云云（本院卷 第58頁），儼然有通財共命之誼，時又轉而空言2 人因爭風 吃醋，甚至達於甘冒偽證重罪而設詞誣攀構陷，形同水火之 程度，矛盾已極，遑論其關係果至如此，卻未見被告或辯護 人能提出證據以證明一二，猶與事理迥然不符，無從採取。 ⑵另就辯護人辯稱被告因黃沛瑾以1,500 元代價購買易付卡供 其使用而無力一次給付，乃對於黃沛瑾自行取用其甲基安非 他命均不曾制止或收取對價云云如上，然以一般非法販賣甲 基安非他命等毒品者價格之高，僅些許微量即動輒索價數佰 、甚至數仟元，依被告沈姿閔於偵查中所述，猶自承其前開 期間向綽號「蚱蜢」之人出手購買甲基安非他命之金額，一 次即可高達1 萬1 千元之譜（偵卷第48頁），手頭充裕，與 所辯經濟狀況惡劣已然有異；苟如所言，被告果因上開提供 SIM 卡情事而受惠於黃沛瑾，茲其價款不過區區1,500 元， 相較於毒品之價格，別如天淵，又豈有因欠此小錢即開放自 己所有之甲基安非他命均任由取用、不曾制止之理，是其此 部分所辯，顯不足取。
⑶又辯護人雖另以證人黃沛瑾既證稱被告使用之上開行動電話 門號SIM 卡為其所提供，嗣就法院問以如何得知與被告聯絡 購毒之方式，復證稱為友人告知，顯有矛盾云云，予以指摘 ，然證人黃沛瑾與被告經友人介紹認識之時間為100 年「12 月中旬」，既經證人黃沛瑾於警詢中證述綦詳（警卷第42頁 ），而依卷附前開以黃沛瑾名義申請而供被告使用之000000 0000號行動電話門號之申請時間，則為西元2011年（即民國 100 年）「12月25日」，有遠傳電信公司所提供之申請資料 一份附卷可參（原審卷㈡第30頁），申言之，被告與黃沛瑾 經友人介紹相識之時間既發生在先，則證人前開所指被告於 二人初識時使用之電話號碼，與其嗣後申請供被告使用之門 號，自屬有別，辯護人以此為證述不實，亦有誤會。 ⑷至於被告於本院審理時，雖辯稱其提供黃沛瑾施用甲基安非 他命係無償轉讓云云，然其販賣第二級毒品予黃沛瑾之交易 、付款情節，均已經證人黃沛瑾於偵查中及原審審理時證述 不移，縱經辯護人於原審審理中行交互詰問時，反覆盤詰， 包括設詞加入第三人「阿嘉」在場之場景以為穿插，惟證人 仍不為混淆而明確證稱：「（問：當晚被告拿毒品給你時『 阿嘉』是否在場？）在場。」、「（問：是『阿嘉』拿毒品 給你，還是被告拿毒品給你的？）是她拿給我的，她是拿東 西給『阿嘉』。」、「（問：是否被告拿東西給『阿嘉』， 然後『阿嘉』拿給妳？）不是，她是拿我該拿的，然後她是
拿海洛因給『阿嘉』。」、「（問：是否為被告拿毒品給你 ，而非『阿嘉』拿毒品給妳？）是。」等語（原審卷㈡第90 頁），對被告當時之各該作為情節均逐一交代清晰，無可質 疑（原審卷㈡第90頁），衡情，甲基安非他命乃政府嚴格管 制查緝之第二級毒品，取得不易，黑巿價格甚高，已如前述 ，茲以被告沈姿閔與證人黃沛瑾自100 年12月中旬相識，至 附表編號㈢、㈣、㈤所示，即101 年2 月17日至22日事發 時點，僅歷二月，苟二人間於該等短短交往期間，果已交誼 甚篤，足令被告在其自稱經濟已然非常拮据之窘境下，仍甘 於將高價購得之毒品屢屢無償分享，依常情已然罕見，遑論 在無償相贈、毫無利潤之情形下，對於黃沛瑾之要求，竟仍 專程外出交付，甘冒其過程經人贓俱獲之風險而僅為滿足對 方索求之理，是被告此部分所辯，顯與一般事理大相逕庭， 顯係卸責之詞，不足採信。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照） 。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命本無一定價格，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利 潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。衡諸販賣毒品之利得，除坦承價量俱臻 明確外，委難查得實情，然毒品海洛因、甲基安非他命量微 價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以 牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡有償交易，除足反證 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，阻 卻販賣犯行之追訴。查被告為本案附表編號㈠、㈡所示販 賣海洛因、附表編號㈢、㈣、㈤所示販賣甲基安非他命之 犯行，均已經調查屬實，詳如上述，雖均未察知各該次販賣 毒品之確實數量，且因毒品復無固定價格，而無從確知被告 獲利金額若干，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品 罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴 散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利 」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，
依據證據法則綜合研判認定，斟酌被告所涉販賣第一級毒品 、販賣第二級毒品犯行俱屬重罪，倘於買賣之過程中無利可 圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險，親自為購毒者奔走 送交毒品？並考量社會大眾均知買賣毒品海洛因、甲基安非 他命係非法行為之客觀社會環境，及本案並無跡證足認被告 係按同一價量委買或轉售之情，堪認被告交付毒品海洛因予 證人王紹豪、交付甲基安非他命予證人黃沛瑾，並分別向證 人王紹豪、黃沛瑾收取如附表編號㈠至編號㈤所示價金， 顯均係基於營利之意所為，自分屬販賣第一級毒品海洛因、 販賣第二級毒品甲基安非他命，甚為明確。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告意圖營利，基於販賣第 一級毒品以營利之犯意，為附表編號㈠、㈡所示販賣海洛 因之犯行，及意圖營利，基於販賣第二級毒品以營利之犯意 ，為附表編號㈢、㈣、㈤所示販賣第二級毒品之犯行，均 堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命依序為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，不得非 法持有、販賣。核被告沈姿閔就附表編號㈠、㈡部分所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪，就附表編號㈢、㈣、㈤部分所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品海洛因、甲基安 非他命之低度行為，為其販賣毒品海洛因、甲基安非他命之 高度行為所吸收，均不另論罪。按刑罰法規所規定各該特定 犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特 別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成 要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」 ），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘 發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為 何，要非所問，今被告沈姿閔前開2 次販賣第一級毒品犯行 ，及3 次販賣第二級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔 之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併 罰之。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項關於：「犯毒品危害防制 條例第17條第2 項關於：「第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在奬勵犯罪人之悛悔 ，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾 收防制毒品危害之效；是以法院援引適用該條項之規定時， 應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法 美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，
係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後 有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。又依 上揭法條規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢 察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中 之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之 調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌 疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機 關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或 司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228 條第 1 項、第231 條之1 規定，均以檢察官為主體，而第229 條 至第231 條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助 檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」 ，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指 司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察 官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製 作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以 自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，又被告於 偵查中經檢察官向法院聲請羈押，由法院法官裁定羈押前訊 問時，被告如就檢察官聲請羈押時所提出之犯罪事實予以自 白，亦應屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之 要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯 罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不 能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2 項規定之適用（最高法院99年度臺上字第2423號、第110 號 判決意旨參照）。今查：
⒈被告沈姿閔就附表編號㈠、㈡所示販賣第一級毒品罪之各 次犯行，於警詢、檢察官聲請原審羈押前訊問時，及原審、 本院審理時均坦白承認，有警詢、原審聲押庭訊問及歷審訊 問、審判程序筆錄在卷可憑，自應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減輕其刑。
⒉又被告雖於原審行偵查中羈押審查訊問程序時（即偵查階段 ），自白有販賣甲基安非他命予證人黃沛瑾，嗣於原審訊問 、審判及本院審理時，則均否認販賣有販賣甲基安非他命之 犯行，辯稱：係無償轉讓甲基安非他命予黃沛瑾施用，依其 前開審判中之供述，顯係否認販賣毒品，僅承認無償轉讓毒 品，惟販賣毒品與無償轉讓、原價轉讓毒品，係不同之犯罪 事實，被告否認販賣毒品之事實，供稱係無償轉讓毒品云云 ，即難認已就販賣毒品而為自白（最高法院101 年度臺上字 第2762號判決意旨參照），是被告所犯附表編號㈢、㈣、
㈤所示販賣第二級毒品犯行，尚無毒品危害防制條例第17條 第2 項關於減輕其刑規定之適用，附此敘明。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出來源得減輕其 刑之規定，其立法意旨非僅對供出毒品來源之被告予以寬減 以勵其自新，尤重在因被告供出來源，而得「查獲其他正犯 或共犯」俾能澈底斷絕毒品，遏止毒品氾濫、蔓延，以貫徹 防制毒品之成效，用資維護國民身心健康。故被告供出毒品 來源者，必其供出之毒品所由來之人姓名、年籍、住、居所 或其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或偵查犯罪之公 務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其 人與犯行，而終能符合「因而查獲其他正犯或共犯者」之要 件，始能適用該規定減輕其刑（最高法院100 年度臺上字第 1740號判決意旨參照）。申言之，被告之「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破 獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一 有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以 減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務 員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之 人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先 後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高