臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上更(一)字第86號
上 訴 人
即 被 告 謝炎君
（另案於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
0 年度訴字第350 號中華民國101 年1 月4 日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第10480 、10481 號
），提起上訴，判決後最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝炎君九十九年十一月十二日販賣第二級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
謝炎君無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告謝炎君（下稱被告）明知甲基 安非他命（檢察官誤載為安非他命，下同）屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得販賣，竟 意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國99年11月 12日11時2 分許，在屏東縣佳冬鄉佳冬村某處，以新台幣（ 以下同）2000元之價格，販賣2 小包( 重量不詳) 之甲基安 非他命予潘沐田1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑 罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具 有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪 認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪， 而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據 認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定， 無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須 與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可， 所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能 力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，且毋庸於判決 理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度台 上字第2980、4761號判決意旨參照），本判決以下引用之證 據，因本院審理結果認不能證明被告犯罪（詳如下述），茲 不予特別說明證據能力之有無，逕採為證據使用。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之
證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定。此有最高法院52年台上字第 1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。次按依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定，施用毒品行為人供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是施 用毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信 性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵， 為防範購毒者圖免刑責而虛偽陳述，仍須有足以確信為真實 之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據 。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要 件之全部事實為必要，但仍須與施用者之指證具有相當之關 聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不 至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之。四、檢察官認被告涉有此部分販賣第二級毒品犯行，無非係以證 人潘沐田於偵查、警詢之證言，及被告與潘沐田之監聽譯文 為其依據。訊據被告堅詞否認有何此部分犯行，辯稱當時是 潘沐田跟我介紹有人賣甲基安非他命品質很好，他也有買2 包，但他並非向我購買等語。
五、經查：
㈠證人潘沐田於警詢固陳稱：「（警方提示六次監聽譯文，問 ：是否為你與謝炎君的通話？該通話內容用意為何？）是我 問他有沒有毒品安非他命；（問：該通話是否為你要向謝炎 君購買毒品的通話？係要購買何毒品？）是。安非他命」（ 見枋警偵字第0000000000號警詢卷第9 頁）等語；於偵查中 亦稱：「有，2 包指1 千元各1 包安非他命。我先拿貨，錢 事後有給他。」等語（見99年度偵字第10480 號偵查卷第7 頁、99年度偵字第10481 號偵查卷第11頁）；然證人潘沐田 至本院前審審理時則改口證稱：「（勘驗筆錄編號第7 通之 監聽譯文內容為何）也是要一起去拿毒品」、「（辯護人問 ：內容拿兩包何意思？）我另外向別人拿的」、「（辯護人 問：此次對話內容是否謝炎君賣毒品給你？）不是；後來我 向大頭拿的」、「（辯護人問：謝炎君有無賣給你？）沒有 」等語（見本院上訴卷二第147 頁背面、第148 頁），證人 潘沐田前後證述內容未盡一致。而證人潘沐田於99年11月23 日經警採尿檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有真實 姓名年籍對照表暨尿液檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公 司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見99年度偵字第10480 號偵
查卷第227-228 頁），是為防範購毒者圖免刑責而虛偽陳述 ，仍須有其他足以確信為真實之補強證據，以擔保潘沐田證 言之憑信性；故本院尚難僅憑證人潘沐田上揭前後不一之證 詞，遽以認定被告犯罪。
㈡被告（下稱Ａ）與潘沐田（下稱Ｂ）99年11月12日11時2 分 15秒之監聽譯文內容（見本院上訴卷二第126 頁反面）： Ａ：喂。
Ｂ：你在哪裡？
Ａ：我在家裡啊。
Ｂ：你剛有過去那邊喔。
Ａ：嘿啊。
Ｂ：處理好了嗎？
Ａ：還沒啊，拿兩個小的在這裡，我現在在這一直在看它， 問題是不曉得要叫我怎樣處理，我是說如果你在這一帶 我想叫你拿去。
Ｂ：我也拿二包呢。
Ａ：我知道啊。
Ｂ：……快來那個啊！
Ａ：叫我怎麼……。
Ｂ：他這一批不錯。
Ａ：沒有啦，不覺得這樣太離譜嗎？
Ｂ：二包一千就有影啦。
Ａ：對啊，就是『賴打』在那裡做場面ㄟ什麼的，吼！( 餘 閒聊) 」
依上開譯文，並未見被告與潘沐田間已就此次毒品交易達成 合意、或有約定見面及交付等情節，自無從憑恃此監聽譯文 作為補強潘沐田證言之證據。
㈢綜上所述，本件除證人潘沐田上開前後不一之證詞外，並無 其他積極證據足資佐證，是被告前開所辯，應屬可採。從而 公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據； 此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何上開犯行，被 告被訴販賣第二級毒品罪自屬不能證明。
六、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執 此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院 將原判決此部分暨定執行刑部分均撤銷，並就此部分為被告 無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
書記官 邱麗莉