臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第945號
上 訴 人
即 被 告 黃雅琪
上 訴 人
即 被 告 郭瀞蓮
上二人共同
選任辯護人 鄧藤墩律師
張正忠律師
上 訴 人
即 被 告 曾雲乾（已殁）
（生前住高雄市○○區○○街000號3樓之1）
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第
193 號中華民國101 年9 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署100 年度偵字第16307 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於曾雲乾部分撤銷。
曾雲乾公訴不受理。
其他上訴駁回。
黃雅琪、郭瀞蓮均緩刑貳年，緩刑期間均付保護管束，並均應參加法治教育課程伍場次。
事 實
一、緣曾雲乾（已殁，經本院諭知公訴不受理）自民國98年2 月 12日起，擔任址設高雄市○○區○○路00號1 樓，領有電子 遊戲場營業級別證之「正忠電子遊戲場」之負責人，於100 年3 月1 日起，以每月新臺幣（下同）2 萬元之代價，僱用 黃雅琪擔任店員（服務生）；又於100 年5 月9 日起，以每 月2 萬元之代價，僱用郭瀞蓮擔任店員（服務生），由黃雅 琪、郭瀞蓮負責看顧機臺、兌換積分卡（寄分卡）、洗分及 兌換賭資現金等工作。其等3 人共同基於與不特定人在公眾 得出入之場所賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯 意聯絡，提供前開公眾得出入之「正忠電子遊戲場」作為賭 博場所，擺設如附表一所示之賭博性電子遊戲機具，供不特 定賭客賭博財物以營業牟利。其等之賭博方式，係由賭客以 1 元開分1 分或5 分，再按押投注，視押中之賠率累計積分 ，藉此射倖之方式計算輸贏，待賭客打玩完畢後，若尚有積 分可向店員示意洗分，俟店員確認分數按洗分鈕洗分後，即 以積分卡每1 分積分兌換現金1 元之比例，由店員將賭金交 付賭客，藉此方式提供賭博場所營利並供不特定人賭博財物 。嗣於100 年5 月21日，賭客楊振忠（因於偵查中傳拘無著
，所涉賭博犯行另由檢察官併案通緝中）先向郭瀞蓮共開分 500 分即500 元，並在店內把玩「吉宗SLOT」機臺贏得積分 1,200 分後，楊振忠旋向郭瀞蓮表示洗分，郭瀞蓮因而向楊 振忠點頭示意，楊振忠遂進入「正忠電子遊戲場」密室內， 取得店內人員事先置放於該密室內之現金1,200 元。又於10 0 年5 月24日晚間8 時40分許，賭客劉偉茂（業經原審判處 罪刑，並於本院撤回上訴確定）先向郭瀞蓮共開分5, 500分 即1,100 元，並在店內把玩「5PK 超級金皇冠」機臺贏得積 分1 萬分後，劉偉茂即向郭瀞蓮表示洗分，並將積分卡交給 郭瀞蓮，郭瀞蓮旋以無線電話與店內之黃雅琪連絡，並將積 分卡交予黃雅琪，黃雅琪即以通過該店內秘密通道之方式， 將現金1 萬元置放於店內密室之紙箱上，並向劉偉茂點頭示 意表示賭金已放置完畢，劉偉茂遂進入該密室內取得現金1 萬元。嗣經在場埋伏監視之員警於100 年5 月24日晚間8 時 40分許，持搜索票於上址執行搜索，並扣得如附表一所示之 電子遊戲機78臺（含IC板87塊）及如附表二所示之物，而查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於本案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作 為本案之證據（見本院卷第142 至144 頁、第160 頁），依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已 同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非 非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得 採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告黃雅琪、郭瀞蓮（下稱被告黃雅琪、郭瀞
蓮）固均坦承有刑法第266 條第1 項前段普通賭博之犯行， 惟均否認有刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所、同條 後段意圖營利聚眾賭博之犯行，均辯稱：其等之行為僅構成 普通賭博罪，不構成意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾 賭博罪嫌云云。
二、經查：
㈠曾雲乾自98年2 月12日起，擔任址設高雄市○○區○○路00 號1 樓，領有電子遊戲場營業級別證之「正忠電子遊戲場業 」之登記及實質負責人，並於100 年3 月1 日起，以每月2 萬元之代價，僱用被告黃雅琪擔任店員（服務生），負責看 顧機臺、兌換積分卡（寄分卡）、洗分及兌換賭資現金等工 作；又於100 年5 月9 日起，以每月2 萬元之代價，僱用被 告郭瀞蓮擔任店員（服務生），負責看顧機臺、兌換積分卡 （寄分卡）、洗分及兌換賭資現金等工作等情，業據被告黃 雅琪、郭瀞蓮及曾雲乾（按曾雲乾業於101 年11月4 日死亡 ，是本判決後引有關曾雲乾之供述，均係其生前所為之供述 ，併予敘明）分別供承在卷（見警卷第6 至8 頁、第11至13 頁；偵卷第5 至9 頁、第59至60頁），並有高雄縣政府營利 事業登記證1 紙在卷可證（見警卷第29頁）。是此部分事實 ，均堪以認定。
㈡劉偉茂於100 年5 月24日晚間8 時40分許，在上開地點，以 前揭方式賭博財物並換得賭金1 萬元乙節，業經被告劉偉茂 於警詢、偵查中供承不諱（見警卷第16至18頁；偵卷第5 至 9 頁），核與證人宋忠霖警員於偵查及原審審理時具結證稱 ：伊在查獲被告劉偉茂賭博犯行前約1 個小時進入「正忠電 子遊戲場」店內，劉偉茂原本在伊右邊把玩機臺，後來他換 到另一臺機臺繼續玩，後來劉偉茂向店員表示要離開，將積 分卡交給店員，約幾分鐘後，店員示意劉偉茂，看起來應該 是示意劉偉茂已經將賭資準備好了，劉偉茂便進入密室，伊 跟隨劉偉茂走到密室外，並通知外面員警，等劉偉茂出來伊 上前詢問「你兌換多少」，劉偉茂表示1 萬元，伊接著問是 如何兌換出來的，劉偉茂說他剛才玩機臺時有拉中積分，可 以兌換1 萬元，伊之前曾到現場勘查過地形，也有在這家店 換過現金，兌換流程與劉偉茂相同，所以伊知道劉偉茂進去 密室內是要去換賭金等語（見原審易字卷第132 至141 頁） ；及證人王宏文警員於原審審理時具結證稱：「正忠電子遊 戲場」隔壁是一家網咖，兩間店之間有一通道，就是現場監 視錄影光碟中店員走過去的門，走過去就是網咖，左轉到非 吸菸區後還有一個門，該道門有上鎖，那個門打開之後就是 「正忠電子遊戲場」後面的密道，密道的門打開以後就是可
以兌換賭金的密室，密室是兩個相通的門，小姐放賭金走的 門與賭客去密室拿賭金的門其路線是不同的，事前有同仁去 該店打過電玩，有勘查現場格局，確認是可以相通的門，伊 講的密道是員工走的密道，客人根本沒辦法去走，客人只能 到電玩店後面的密室內拿賭金等語（見原審易字卷第116 至 117 頁、第121 至122 頁），互核相符。 ㈢經原審當庭勘驗「正忠電子遊戲場」店內查獲當日之監視錄 影光碟，其勘驗內容略為：
⒈（CH5 7 時55分0 秒至7 時59分53秒）劉偉茂穿著灰色長袖 上衣、深色長褲，坐於畫面中央把玩機臺，郭瀞蓮斜背包包 、身穿綠色短袖制服及深色短褲，站立於劉偉茂後方觀看約 數十秒後離開，劉偉茂繼續把玩機臺。
⒉（CH5 7 時59分54秒至8 時0 分7 秒）劉偉茂起身離開機臺 ，並向遠處站立於該排機臺旁的郭瀞蓮招手，郭瀞蓮隨即跟 隨劉偉茂身後離開該監視器畫面。
⒊（CH7 8 時0 分8 秒至8 時0 分12秒）劉偉茂於畫面右上方 機臺前拉椅子坐下，郭瀞蓮站立其旁幫劉偉茂操作機臺。 ⒋（CH7 8 時0 分17秒至8 時0 分22秒）劉偉茂邊玩機臺，邊 拿出香菸請旁人及郭瀞蓮抽。
⒌（CH7 8 時0 分23秒至8 時1 分31秒）黃雅琪斜背包包、身 穿綠色短袖制服及粉紅色短褲，從畫面左邊出現，隨後走至 劉偉茂與郭瀞蓮旁，三人一同攀談嘻笑。
⒍（CH7 8 時1 分32秒至8 時2 分4 秒）黃雅琪往畫面左方離 開監視器畫面，郭瀞蓮於畫面中央看顧現場機臺，劉偉茂則 持續把玩機臺。
⒎（CH7 8 時2 分4 秒）郭瀞蓮往畫面左上方走去，離開監視 器畫面，劉偉茂仍持續把玩機臺。
⒏（CH5 8 時2 分5 秒至8 時2 分47秒）郭瀞蓮出現於監視器 畫面下方，走至劉偉茂先前把玩之機臺旁，疑似自包包內拿 取鑰匙，以鑰匙操作設定機臺，隨後自畫面左下方離開監視 器畫面。
⒐（CH7 8 時2 分48秒至8 時3 分26秒）郭瀞蓮回到監視器畫 面中央，劉偉茂仍持續把玩機臺。
⒑（CH7 8 時3 分27秒至8 時3 分48秒）劉偉茂起身環顧四周 ，並將手伸進口袋裡拿出類似卡片狀物品後坐回原位，在座 位上出現疑似清點的動作。
⒒（CH7 8 時3 分49秒至8 時3 分54秒）劉偉茂伸手叫喚郭瀞 蓮，但郭瀞蓮未發覺，並往反方向離開監視器畫面。 ⒓（CH7 8 時4 分2 秒至8 時4 分7 秒）郭瀞蓮出現於監視器 畫面，劉偉茂伸手將手中物品交給郭瀞蓮，郭瀞蓮隨即快步
離開監視器畫面。
⒔（CH10 8 時4 分8 秒至8 時4 分20秒）畫面中郭瀞蓮穿過 一排機臺，走至畫面左方，貌似在尋人。
⒕（CH10 8 時4 分21秒至8 時4 分43秒）郭瀞蓮拿起桌上疑 似無線電話之物品操作後，黃雅琪立即自監視器畫面下方出 現，郭瀞蓮並將手中物品交給黃雅琪。
⒖（CH6 8 時4 分43秒至8 時4 分52秒）黃雅琪接過該物品後 亦再次清點確認數量，清點完後將該物品收入隨身包包，隨 即離開監視器畫面。
⒗（CH13 8 時4 分53秒至8 時4 分57秒）黃雅琪自監視器畫 面右側出現，快步穿過一排機臺後，消失於畫面左方。 ⒘（CH15 8 時4 分59秒至8 時5 分5 秒）畫面中左側為一排 礦泉水牆，右側有一臺大型營業用電冰箱背對監視器鏡頭， 兩者之間可供一人通行，黃雅琪自監視器畫面左側出現後， 經過畫面前方（即畫面中電冰箱後方），開門進入畫面右方 的房間內。
⒙（CH15 8 時5 分59秒至8 時6 分4 秒）黃雅琪開門走出房 間，循原動線自監視器畫面左側離開。
⒚（CH7 8 時6 分6 秒至8 時6 分12秒）黃雅琪出現於監視器 畫面下方，朝著劉偉茂以手勢暗示進入，劉偉茂隨即起身往 該房間所在方向前進。
⒛（CH15 8 時6 分14秒至8 時7 分9 秒）劉偉茂出現於監視 器畫面左方，並進入畫面中央礦泉水牆與電冰箱間之通道， 然後轉往鏡頭拍攝另一側（即畫面中背對鏡頭電冰箱之前方 ），其後則有一名喬裝員警尾隨在外等待。
（CH15 8 時7 分10秒至8 時7 分15秒）劉偉茂自畫面中央 之通道走出，該喬裝員警立刻上前予以查獲。
此有原審101 年8 月14日勘驗筆錄在卷可稽（見原審易字卷 第108 至112 頁）。該勘驗結果與證人宋忠霖警員、王宏文 警員所證述之店員擺放賭金方式、客人兌換賭金路線與方式 以及店內擺設格局等均互核相符。此外，復有現場照片、王 宏文警員於100 年6 月16日製作之職務報告1 份、聲搜卷內 所附高雄市政府警察局林園分局探訪報告表5 紙、蒐證照片 39張附卷，及現金1 萬元扣案可資佐憑（見警卷第44至76頁 ；偵卷第54頁；聲搜卷第5 至16頁、第24至30頁）。職是， 劉偉茂於上開時、地確有賭博財物之行為，洵堪認定。 ㈣劉偉茂於警詢及偵查中之自白，並無何證據顯示係遭受員警 或檢察官以不法取證方式而為之，且劉偉茂前揭自白，復與 證人宋忠霖警員、王宏文警員上開證述及扣案證物均相符合 ，足認劉偉茂前揭任意性之自白內容係為真實。況查，劉偉
茂雖於原審審理中辯稱：伊身上的現金3 萬元是要還給一個 叫「菜鳥」的朋友云云（見原審易字卷第174 頁）；然其卻 又陳稱：當時警方在伊的右口袋中取出1 萬元，另外2 萬元 是放在伊左邊後方的口袋（見原審易字卷第175 頁）；經檢 察官質以為何不是將錢放在同一個口袋後，又改口陳稱：因 為伊要還兩個人的錢云云（見原審易字卷第176 頁），劉偉 茂上開陳述內容一再更易，其辯詞之真實性顯有疑問，顯係 臨訟虛構之詞，不足採信。參以本案承辦員警即證人宋忠霖 警員、王宏文警員與劉偉茂素無恩怨，且劉偉茂僅是宋忠霖 警員、王宏文警員到場查緝當日偶然在場賭博財物之賭客， 宋忠霖警員及王宏文警員實無甘冒觸犯偽證罪責風險，而故 為不利劉偉茂虛偽證述之動機及必要。由此，益徵劉偉茂於 警詢及偵查中之任意性自白，洵屬真實可採。
㈤查「正忠電子遊戲場」店內之店員係以通過與隔壁網咖相通 之通道，再藉由開啟位於該網咖非吸菸區後方之木門，並經 由秘密通道進入密室內置放賭金，再由客人由另一出入口進 入該密室內拿取賭金，藉由不同的通道入口之方式以躲避警 方查緝及蒐證等情，業據證人宋忠霖警員、王宏文警員證述 明確，業如上述；並有現場照片、警方蒐證照片、監視錄影 光碟暨勘驗筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局林園 分局電子遊戲機機臺代保管單及相關扣案物品等在卷可稽（ 見警卷第44至154 頁）；且證人即同案被告劉偉茂於警詢及 偵查中，證人即賭客楊振忠於警詢中，亦分別對於「正忠電 子遊戲場」賭博之賠率、賭金金額、兌換賭金之方式等事項 證述明確（見警卷第16至18頁、第20至22頁；偵卷第5 至9 頁）；再徵諸「正忠電子遊戲場」店內之辦公室所懸掛之白 板上書寫：「遇不認識的客人時，請詢問是否有本公司會員 ，若不是會員也不辦會員者，請禮貌告知不是本公司會員， 不得停留於現場，當班人員並立即回報」等語，此有現場照 片1 張及員警職務報告1 紙附卷可稽（見偵卷第54、57頁） 。參以被告黃雅琪亦供稱：之前還有一個帶伊的人，他會介 紹客人給伊認識，會來的幾乎都是那些客人，伊到職後沒有 做過新的客人等語（見原審易字卷第30頁、第189 至190 頁 ）；被告郭瀞蓮亦供稱：伊會先問過黃雅琪，她說可以，伊 才讓客人進來等語（見原審易字卷第189 頁），顯見該店之 店員對於來店消費之客人身分皆有所過濾，倘若該店僅單純 提供機臺供客人把玩娛樂，並無涉及賭博財物、意圖營利供 給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等不法行為，實無如此大費 周章，甚至異常審慎過濾客人身分之必要。準此，足見該店 內人員確實有提供機臺供客人賭博財物之犯行，而惟恐遭警
方查緝，方而如此審慎過濾客人之身分，洵可認定。 ㈥被告黃雅琪、郭瀞蓮之辯護人雖於原審辯以：證人王宏文警 員所證述之內容與卷內客觀事證不符，所謂密室通道未有任 何證據可支持云云。然查，證人王宏文警員業於原審審理時 ，就店內密室位置、前往密室之路線、秘密通道如何與密室 相通等情證述明確，且核無與卷內事證顯相矛盾之處，業如 前述。雖證人即隔壁網咖店員林良和於原審審理時證稱：伊 覺得王宏文警員所繪製的現場圖位置不一樣，方向是不對的 云云（見原審易字卷第187 頁），然證人林良和亦證稱：伊 不太清楚倉庫（即密室）有無其他出入口，伊最多只有送東 西過去「正忠電子遊戲場」，還有去借過衛生紙，對他們的 格局及擺設不太清楚等語（見原審易字卷第166 頁），足見 證人林良和對於「正忠電子遊戲場」是否存有第二道木門以 及秘密通道等事項並不瞭解，自難逕憑其所言推翻證人王宏 文警員之上開證述。再者，證人林良和復證稱：警察畫的動 線跟伊的差不多，但方位跟伊認知的不一樣等語（見原審易 字卷第167 頁），而經本院審視證人王宏文警員及證人林良 和所各自繪製之現場圖內容，除了王宏文警員未將逃生門及 證人林良和所稱伊的辦公室位置畫出之外，其餘格局、方向 、位置等，與證人林良和所繪製之現場圖內容均大致相同， 況逃生門及證人林良和之辦公室與本案本無任何關聯，故證 人王宏文警員未將該處畫出，自難謂有何違誤之處。再證人 王宏文警員所指證之店內員工進入密室內之木門，亦有聲搜 卷內所附之蒐證照片在卷可佐（見聲搜卷第28至29頁），從 而，被告黃雅琪、郭瀞蓮之辯護人於原審辯以：證人王宏文 警員所言與卷內事證不符，所謂密室通道未有任何證據可支 持云云，非有理由，難以憑採。
㈦另證人宋忠霖警員已就劉偉茂如何換取賭金，以及劉偉茂曾 親自向其承認換得賭金1 萬元等情證述明確，復曾經親自前 往上開處所勘查，並經店員示意後拿取賭金，核其證詞業足 證明被告黃雅琪、郭瀞蓮前揭不法犯行。職是，被告黃雅琪 、郭瀞蓮之辯護人於原審仍執前詞，認證人宋忠霖警員未親 眼見到店員進入密室放置現金，不足為不利於被告黃雅琪、 郭瀞蓮之證據云云，自無理由，亦難採取。
㈧按意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之成立，僅須出於營 利之意圖，從事於供給賭博場所及聚眾賭博為已足。而所謂 意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益而言；且聚眾賭博罪 ，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處， 共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所 邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者
為限。經查：
⒈被告曾雲乾所經營之「正忠電子遊戲場」，店內遊戲機臺多 達78臺，此有扣押物品目錄表在卷可稽，平時復僱用6 名員 工，採三班制（見原審易字卷第188 頁），其規模不可謂不 大，又該店月營業額約6 萬元，扣除人事成本等相關費用後 ，尚有淨利約1 、2 萬元等情，亦據被告曾雲乾供述在卷（ 見原審易字卷第187 至188 頁），足證該店確實能藉由提供 場所供不特定人賭博財物而獲取利益甚明；況且，被告曾雲 乾亦自承其中有些機臺是別人寄放，看每個月賺的錢多少， 再依不同機臺，分不同比例的酬勞給他們等語（見原審易字 卷第188 頁），足見被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮同時藉由 提供場地供他人寄放機臺之方式，分別抽取不等比例之金錢 。由此，益徵被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮主觀上確有營利 之意圖，洵可認定。
⒉另「正忠電子遊戲場」係採會員制乙節，業據查獲本案之證 人宋忠霖警員、王宏文警員分別證述明確（見原審易字卷第 126 、138 頁）。且「正忠電子遊戲場」店內辦公室所懸掛 之白板上亦書寫：「遇不認識的客人時，請詢問是否有本公 司會員，若不是會員也不辦會員者，請禮貌告知不是本公司 會員，不得停留於現場，當班人員並立即回報」等語，此有 現場照片1 張及員警職務報告1 紙附卷可稽（見偵卷第54、 57頁）。足認不特定賭客於「正忠電子遊戲場」之聚賭行為 ，係為被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮所邀聚，且其狀況已達 於不特定多數人可以任意加入、退出之狀態，亦可認定。 ⒊綜上，被告曾雲乾、黃雅琪、郭瀞蓮之行為，除以其等所擺 設之電子遊戲機臺，同時各別與機臺上之賭客對賭外，亦該 當「意圖營利供給賭博場所」及「意圖營利聚眾賭博」之要 件，甚為明灼。
㈨按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與（最 高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。又按共同正犯在 犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年度 台上字第50號判決意旨參照）。而以自己共同犯罪之意思， 事先同謀，由其中一部分人實施犯罪之行為者，實務及學說 均認為亦成立共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦均 同負責任（司法院釋字第109 號解釋理由及最高法院96年度 台上字第1271號判決意旨參照）。經查：
⒈證人即同案被告劉偉茂於警詢及偵查中證稱：郭瀞蓮負責幫 伊洗分，另一服務小姐黃雅琪則向伊點頭示意表示賭金置放 完畢，伊就到密室拿取賭金1 萬元等語（見警卷第17頁；偵
卷第6 至7 頁）；證人楊振忠於警詢中證稱：伊都是向「正 忠電子遊戲場」店內之服務人員郭瀞蓮開分，並請她幫伊洗 分或向她拿取積分卡，要兌換賭金也都是她向伊示意去後方 密室拿取的等語（見警卷第20至21頁）；證人宋忠霖警員亦 於原審審理時證稱：伊去「正忠電子遊戲場」這家店時，除 了黃雅琪及郭瀞蓮各有一次不在場之外，其餘時間每次去都 有看到她們2 人，黃雅琪也曾經向伊示意進去密室拿現金等 語（見原審易字卷第139 頁、第141 頁）。由此可知，被告 黃雅琪及郭瀞蓮2 人在該店內共同負責為客人開分、洗分及 兌換賭金等工作，渠等2 人就普通賭博、意圖營利供給賭博 場所及意圖營利聚眾賭博犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔 ，甚為明灼。
⒉至被告曾雲乾為「正忠電子遊戲場業」之登記及實際負責人 乙情，已為上開不爭之事實，又被告黃雅琪、郭瀞蓮皆為被 告曾雲乾面試及僱用之員工，此據被告曾雲乾、黃雅琪分別 供陳在卷（見原審易字卷第188 至189 頁），被告曾雲乾並 對於店內之營收、店內員工人數等瞭若指掌（見原審易字卷 第60頁、第187 至188 頁），足見其確實為主導及支配「正 忠電子遊戲場業」店內營運之人無訛。且負責人僱用其他員 工、店長等為其綜理店內事務，而無須全天候待在店裡，亦 無須事必躬親，本屬事理之常，則倘若負責人均能以其不在 店裡，對於店內事務均不清楚等理由推卸一切法律責任，無 異嚴重悖乎經驗法則及論理法則，亦與一般常情相違。再衡 諸常情，該店之員工未得負責人之允准，焉有甘冒遭警查獲 及遭老闆開除之風險，擅自為客人兌換賭金之理。職是，被 告曾雲乾對於前揭普通賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖 營利聚眾賭博之犯行，與被告黃雅琪、郭瀞蓮間，同具有犯 意聯絡及行為分擔，且由被告曾雲乾提供前開場所聚眾賭博 財物，並由被告黃雅琪、郭瀞蓮負責為客人兌換賭金之工作 等情，亦臻明確。
㈩綜上所述，被告黃雅琪、郭瀞蓮上開所辯，均係事後卸責之 詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告黃雅琪、郭瀞蓮之 犯行均堪認定，均應予以依法論科。
三、論罪部分：
㈠按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要 件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為 賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經 濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指2 個或2 個以 上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如 賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就
其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第 28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例意 旨參照）。依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭 博性電玩機臺與不特人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成 立共同正犯，惟與參與打玩之賭客間，尚不成立共同正犯。 又學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者，此即刑事法若干犯罪行為態樣 ，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸 類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於集合之犯 意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社 會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者 ，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
㈡查「正忠電子遊戲場」雖採會員制，檢查證件後，始得入場 把玩機臺，然此僅為防止警方查緝不法，實際上欲睹博財物 之不特定人仍得准許進入，且現場遊戲機臺多達78臺，又賭 客劉偉茂、楊振忠及喬裝賭客之宋忠霖警員均得自由出入該 店，客觀上已失其私密性之性質，是該處為公眾均得出入之 場所，洵無疑義。是核被告黃雅琪、郭瀞蓮所為，均係犯刑 法第266 條第1 項前段之普通賭博罪、刑法第268 條前段之 意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪 。被告黃雅琪自100 年3 月1 日起至100 年5 月8 日止之犯 行，與曾雲乾間具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正 犯。被告黃雅琪、郭瀞蓮就100 年5 月9 日起至為警查獲之 時（100 年5 月24日晚間8 時40分許）止之犯行，與曾雲乾 間具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告黃雅 琪、郭瀞蓮與賭客即同案被告劉偉茂間，即不成立共同正犯 。被告黃雅琪自100 年3 月1 日起至同年5 月24日晚間8 時 40分許為警查獲時止，被告郭瀞蓮自100 年5 月9 日起至同 年5 月24日晚間8 時40分許為警查獲時止，所為之上開犯行 ，均係基於同一經營之決意，而於密切接近之時、地反覆持 續為之，以達其牟利之目的，依社會通念，於客觀上符合一 個反覆、延續性之行為特徵，在刑法評價上，皆係具營業性 之重複特質之集合犯，應包括性地各論以一罪，較為合理適 當。又被告黃雅琪、郭瀞蓮就所犯上揭圖利供給賭博場所、 圖利聚眾賭博及普通賭博3 罪間，係基於一個賭博犯意之決 定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為， 其一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55 條之規定，各從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。四、原審以被告黃雅琪、郭瀞蓮罪證明確，因而依刑法第28條、
第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第41條第1 項前 段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 項、刑 法施行法第1 條之1 等規定，並審酌曾雲乾非法經營賭博性 電子遊戲場，藉此牟得不法利益，經查獲多達78臺賭博性電 子遊戲機臺，且僱用被告黃雅琪、郭瀞蓮及其他4 名店員， 規模不小，情節非輕，助長賭博風氣，危害社會善良風俗及 秩序，所為實應非難；被告黃雅琪、郭瀞蓮2 人明知為賭客 洗分及兌換現金等工作，係共同參與賭博、圖利供給賭博場 所及聚眾賭博之不法行為，竟仍執意為之，所為誠屬非是； 並審酌被告黃雅琪、郭瀞蓮犯後否認犯行，難認具有悔意， 又斟酌曾雲乾身為「正忠電子遊戲場」之負責人，居於犯罪 主導地位，惡性較重，被告黃雅琪、郭瀞蓮2 人參與犯罪之 程度、分擔犯罪行為之犯罪情節相對較輕；並考量被告黃雅 琪學歷為高職畢業、遭查獲當時職業為「正忠電子遊戲場」 店員、月薪為2 萬元，被告郭瀞蓮學歷為高中畢業、遭查獲 當時職業為「正忠電子遊戲場」店員、月薪為2 萬元等一切 情狀，因而分別量處被告黃雅琪、郭瀞蓮各有期徒刑4 月， 並均諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。復就沒收 部分說明：⑴按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規 定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物， 不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電 動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營 業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就 擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為， 是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查 扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883 號、司法院 （78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕，且依證人宋 忠霖警員於原審審理中具結證述：店裡查扣的機臺都可以洗 分換現金，也有看過其他機臺有人換現金等語（見原審易字 卷第141 頁），而依據賭客劉偉茂、楊振忠之陳述，渠等均 不只把玩過1 臺遊戲機，且均得換取現金（見警卷第17至18 頁、第21頁），是扣案如附表一所示之電子遊戲機共78臺（ 含IC板87塊），乃當場賭博之器具；扣案如附表二編號2 所 示在被告郭瀞蓮背包內扣得之現金8,100 元，係在兌換籌碼 處扣得之財物，均應依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬 於犯人與否，於被告黃雅琪、郭瀞蓮之罪刑項下宣告沒收。 被告郭瀞蓮雖供稱扣得之現金8,100 元其中有5,000 元是伊 的，另外3,100 元是公司的云云（見原審易字卷第186 頁） ，然該8,100 元均係在被告郭瀞蓮所背包包內扣得，而該包
包係供放置店內營業金所用之物，衡諸常情，應無將私人金 錢同放置其內，造成混同而無從區分之情形，故該包包內所 放置之現金均應為該店之營業金額無誤，自為本案應沒收之 物，附此敘明。⑵扣案如附表二編號3 至23所示之物，均為 該店負責人曾雲乾所有，此業據被告黃雅琪及曾雲乾分別陳 明在卷（見原審易字卷第184 至186 頁），皆為供本案犯罪 所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項規定及共 犯共同負責之法理，分別在被告黃雅琪、郭瀞蓮之罪刑項下 予以宣告沒收。⑶扣案如附表二編號1 所示之賭金1 萬元， 業經被告黃雅琪、郭瀞蓮洗分、兌換並交付予同案被告劉偉 茂，已屬劉偉茂所有，且係因犯罪所得之物，爰依刑法第38 條第1 項第3 款、第3 項之規定，在同案被告劉偉茂之罪刑 項下宣告沒收。⑷至扣案如附表二編號24、25、26所示之物 ，核與本案犯罪無直接關連，爰不予宣告沒收。經核原判決 此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告黃雅琪、郭 瀞蓮上訴意旨，否認部分犯罪，而指摘原判決此部分不當， 均無理由，均應予以駁回。
五、末查，被告黃雅琪、郭瀞蓮均未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可 憑。被告黃雅琪係自100 年3 月1 日起，以每月2 萬元之代 價，受僱於曾雲乾擔任「正忠電子遊戲場」之店員，迄至10 0 年5 月24日遭警查獲止，僅在該處工作2 個多月；而被告 郭瀞蓮係自100 年5 月9 日起，以每月2 萬元之代價，受僱 於曾雲乾擔任「正忠電子遊戲場」之店員，迄至100 年5 月 24日遭警查獲止，僅在該處工作15日；其等在「正忠電子遊 戲場」工作之時間均屬短暫，實際所得利益亦甚有限。且其 等均僅係受僱於曾雲乾，於本案中均僅居於受曾雲乾指揮、 支配之從屬角色，犯罪情節相對較輕。又其等雖於原審審理 時否認全部犯行，惟嗣於本院審理時業已坦承刑法第266 條 第1 項前段普通賭博之犯行，僅否認刑法第268 條意圖營利 供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，犯後態度已有悛悔之意。 本院綜合上情，因認被告黃雅琪、郭瀞蓮經此偵審程序及刑 之宣告，均應知所警惕，諒無再犯之虞，本院爰認對其等所 處之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，均予以宣告緩刑2 年。復審酌被告黃雅琪、郭瀞 蓮因守法觀念薄弱而觸法，為確保其等能記取教訓，並建立 尊重法治之正確觀念，使其等革除不正心態，認有加強對其 等追蹤、考核及輔導之必要，爰依刑法第74條第2 項第8款 之規定，命被告黃雅琪、郭瀞蓮均應參加法治教育課程5 場 次。另依刑法第93條第1 項第2 款之規定，併予宣告被告黃
雅琪、郭瀞蓮在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適 當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑 執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新， 併勵來茲。
叄、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告曾雲乾自98年2 月12日起，擔任「正忠 電子遊戲場」之負責人，於100 年3 月1 日起，以每月2 萬 元之代價，僱用黃雅琪擔任店員（服務生）；又於100 年5 月9 日起，以每月2 萬元之代價，僱用郭瀞蓮擔任店員（服 務生），由黃雅琪、郭瀞蓮負責看顧機臺、兌換積分卡（寄 分卡）、洗分及兌換賭資現金等工作。其等3 人共同基於與 不特定人在公眾得出入之場所賭博及意圖營利供給賭博場所 、聚眾賭博之犯意聯絡，提供前開公眾得出入之「正忠電子 遊戲場」作為賭博場所，擺設如附表一所示之賭博性電子遊 戲機具，供不特定賭客賭博財物以營業牟利。因認被告曾雲 乾涉犯刑法第266 條第1 項前段普通賭博、第268 條前段圖 利供給賭博場所、同條後段圖利聚眾賭博罪嫌云云。二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並不經言詞辯論而為 之，刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條分別定有明文。 經查，被告曾雲乾因賭博案件，經原審法院於101 年9 月15