臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第907號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳冠旭
上列上訴人因被告恐嚇取財案件，不服臺灣高雄地方法院101 年
度易字第355 號中華民國101 年8 月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第29136 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳冠旭於民國99年12月9 日前某時，因拾獲許坤亮飼養而交 由訓練師許力友所放飛之賽鴿（腳環鳥號：624768）後，竟 萌意圖為自己不法所有，基於恐嚇取財之犯意，先於99年12 月9 日上午7 時20分許，以其持用之行動電話0000000000號 ，依該賽鴿腳環上所載行動電話0000000000號，撥打予受許 坤亮委託訓練賽鴿之許力友，惟因許力友未即時接獲該來電 ，乃於同日上午9 時35分許（原審誤載上午8 時許）發現後 ，旋即回撥，陳冠旭在電話中向許力友恫稱：鴿子在其手上 ，需付新臺幣（下同）1500元，否則便將鴿子殺掉，如欲取 回鴿子，於今日下午4 時後再行聯絡等語，致許力友心生畏 懼，將此事告知許坤亮，由許坤亮遂於同日下午4 時31分許 ，又以許力友上開行動電話撥打陳冠旭0000000000號行動電 話，陳冠旭亦承前恐嚇取財之同一犯意，向許坤亮恫稱：需 付1500元，始能取回鴿子，如果不將鴿子取回，便要將鴿子 殺掉等加害財產之事，恐嚇許坤亮，致許坤亮聽聞後心生畏 懼，而應允並約定於同日下午5 時許，在高雄市林園區沿海 路二段與文賢南路之麥當勞速食店（簡稱文賢南路之麥當勞 速食店）前交付賽鴿與贖金。許坤亮乃邀集其友人陳志宏一 同前往上開約定地點，嗣於同日下午5時23 分許，陳冠旭與 不知情之兄陳冠名相偕到達上開約定面交地點後，因許坤亮 要求先支付1000元贖金以確認賽鴿之身分、身體狀況，陳冠 旭則堅持一次付清1500元而拒絕收取1000元贖款，並欲攜鴿 離去，許坤亮見狀遂向前爭搶該賽鴿，復因氣憤陳冠旭挾鴿 勒贖，與陳志宏共同出手毆打陳冠旭（許坤亮、陳志宏所犯 傷害犯行，業經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第6903號 各判處拘役55日、45日確定在案），陳冠旭乃立即將該賽鴿 轉交予陳冠名帶離現場，嗣經警獲報到場處理，並於事後至 陳冠旭住處鴿舍，始查獲上述賽鴿。
二、案經許坤亮訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地
方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述 證據而為之規範。卷附告訴人之手機與被告通聯之翻拍照片 及證人即警員詹永福至陳冠旭察看住處之屋頂察看鴿舍之情 照片數幀（偵二卷第34-36頁），乃以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，自應認可作 為證據。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑 事訟訴法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後述所引用 之其餘之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面 陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察 官、被告均同意作為證據（本院卷81頁），本院審酌上開證 據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情 形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證 據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力。
貳、實體上認定：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）陳冠旭固坦承持有告訴 人許坤亮飼養放飛之賽鴿1隻（腳環鳥號：624768），並主 動打電話予告訴人，要求以1500元之代價歸還賽鴿，而相約 在麥當勞歸還賽鴿等情，惟矢口否認有何恐嚇取財犯行，並 辯稱：伊沒有恐嚇告訴人，也沒有說如果不給1500元要將鴿 子殺掉，當時告訴人問伊還鴿子有什麼條件，伊才跟他說要 1500元，而告訴人說1000元，結果伊一到現場告訴人及其友 人就走過來共同對伊毆打，伊當日之所以沒有歸還賽鴿，係 因伊有酬金求償權，要保存證據云云。
二、惟查：
（一）被告於99年12月9 日前某時，因拾得告訴人許坤亮飼養放 飛之賽鴿1 隻（腳環鳥號：624768）後，於99年12月9 日 下午4 時31分許，由告訴人以其友人許力友之0000000000 號行動電話撥打陳冠旭0000000000號行動電話，被告在電 話中向告訴人要求支付1500元取回鴿子，告訴人應允並約 定於同日下午5 時許，在高雄市林園區沿海路二段與文賢
南路之麥當勞速食店前履行之事實，業據被告供承在卷， 核與告訴人許坤亮指訴情節相符。又告訴人乃邀集其友人 陳志宏一同前往上開約定地點，嗣於同日下午5 時23分許 ，被告與不知情之其兄陳冠名亦相偕到達上開約定面交地 點後，被告因未能如願取得1500元，即未返還上開賽鴿， 反而與告訴人許坤亮及其友人陳志宏發生肢體衝突，而遭 告訴人許坤亮與陳志宏共同出手毆打成傷（許坤亮、陳志 宏所犯傷害犯行，業經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字 第6903號分別判處拘役55日、45日確定在案，下稱另案） ，被告乃立即將該賽鴿轉交予陳冠名帶離現場，嗣經警獲 報到場處理，並於事後至被告住處鴿舍查訪，始發現被告 仍持有上述賽鴿等情，業經證人即告訴人許坤亮、證人陳 志宏、陳冠名、證人即警員詹永福於原審審理證述明確（ 原審二卷第48-49 頁、60-61 頁、64-65 頁、71-72 頁） ，並有中華電信資料查詢1 紙、告訴人之手機與被告通聯 之翻拍照片、被告住處鴿舍及該賽鴿（腳環鳥號：624768 ） 之照片、臺灣高雄地方法院100 年度簡字第6903號判 決等附卷可稽（偵一卷第25頁、偵二卷第34-36 頁、原審 三卷第29頁反面-31 頁），故此部分事實，已堪認定。（二）被告於拾獲告訴人之上開賽鴿（腳環鳥號：624768）後， 曾於99年12月9 日上午7 時20分許，以其持用之00000000 00號行動電話，撥打該賽鴿腳環上所載行動電話00000000 00號，聯絡受告訴人委託訓練賽鴿之許力友，惟因許力友 未即時接獲該來電，乃於同日上午9 時35分許，見其行動 電話來電顯示所留下之行動電話回撥，而由被告接到該通 電話，在電話中，被告即向許力友恫稱：鴿子在其手上， 需付1500元，否則便將鴿子殺掉，如欲取回鴿子，於今日 下午4 時後再行聯絡等語，致許力友心生畏懼，遂將此事 告知告訴人許坤亮，而由告訴人許坤亮於同日下午4 時31 分許，再以許力友上開行動電話0000000000號撥打被告上 開行動電話，在電話中，被告亦向告訴人恫嚇：需付1500 元始能取回鴿子，否則要將鴿子殺掉，而告訴人則應允並 相約交付賽鴿、贖金之地點等情，業經告訴人兼證人許坤 亮、證人許力友分別於原審證述明確（原審二卷第48-49 頁、51頁、55-56 頁），並就被告有以殺害鴿子要脅，要 求支付1500元取回一節，告訴人許坤亮與證人許力友2 人 證述內容，均屬一致，且渠等所述先後與被告行動電話通 聯之情形，亦有警員詹永福翻拍許力友手機相關通話紀錄 之照片相符（偵二卷第34-35 頁），足見渠等上開證述曾 受被告要求給付1500元以贖該賽鴿，否則該賽鴿將遭殺害
之情節，洵屬有據。
（三）又被告於交付賽鴿之文賢南路之麥當勞速食店前即遭告訴 人許坤亮及其友人陳志宏毆打等情，已如前述，惟告訴人 許坤亮、陳志宏與被告均素不相識，亦經被告於另案偵訊 時供承明確（偵二卷第29頁），足見被告與告訴人於本件 案發前應無任何恩怨仇隙。而養鴿之人因故取得他人飼養 迷失之賽鴿，依民間習慣上通常會贈送香菸答謝等情，業 經證人許坤亮、許力友均於原審證述在卷（原審二卷第48 頁、56頁），核與證人（陳冠旭之胞兄）陳冠名於原審亦 證稱：鴿子迷失如果人家有通知拾獲，如對方有抽煙，我 們會送他1 、2 條菸等語（原審二卷第68頁）相符。是被 告既於偵訊供承：其已養鴿逾20年等語（偵一卷第14頁） ，對此民間習慣，理當知之甚詳。是倘被告事先未出言恐 嚇，則鴿主許坤亮見被告拾獲迷失之賽鴿而欲主動返還， 衡情，理應心存感激，並以相當之謝禮酬謝，則其豈有不 但未表達感謝之意，竟憤而與友人陳志宏共同出手毆打被 告之理？足見被告在文賢南路之麥當勞速食店前，其與告 訴人因其先前以恐嚇殺鴿之語氣已令告訴人不滿在先，而 在現場又因酬金如何支付之問題又與告訴人未能談妥，以 致雙方發生衝突之事實，應可確認，故被告辯稱：告訴人 等人一到現場（文賢南路之麥當勞速食店前）不分緣由， 就走過來揍伊我云云，顯與事理有違，不足採信。相較於 告訴人許坤亮於原審證述：「當時我說『你要1500元，先 讓我看過鴿子有無受傷，如果沒有受傷我再拿500 元給你 』，但他不肯，提著鴿子就要走，所以我才在那裡拉住他 不讓他走，結果就在那裡吵架…他大哥就把鴿子提走了」 等語（原審二卷第49頁），較符常情，應屬可信。（四）被告雖辯以：被害人如果沒有繳錢，伊也是會歸還鴿子云 云（偵二卷第14頁），且於本院審理中供稱：告訴人有問 我要什麼條件，我說要1500元，他說1000元，我想說1000 元沒關係，這是撿到鴿子，不要緊云云（原審二卷第54頁 ），而證人陳冠名於原審亦證述：如果有人通知拾獲我的 鴿子，對方如果沒有抽煙，有時候會要求貼補飼料，就貼 他1000至2000元左右，不分鴿子停留時間長短，他要求1 、2000元，我們就會給他等語（原審二卷第68-69 頁）， 顯見鴿主對拾獲鴿子之人，其貼補之拾獲者，依一般民間 習慣並無固定金額，然本件由被告與告訴人許坤亮竟僅就 先付1000元或1500元發生爭執，進而演變成肢體衝突後， 被告當場又不願交還告訴人許坤亮之賽鴿，並迅速將賽鴿 交予其兄陳冠名帶離，顯見被告當時係堅持告訴人須支付
其要求之1500元，始願返還鴿子之事實，已甚明確。是被 告到場之目的，既在於欲藉還鴿子為由，向告訴人許坤亮 索取1500元，益徵告訴人（兼證人）許坤亮及證人許力友 上開之證述：被告曾在電話中，以殺掉鴿子威脅索取1500 元等語，應屬可信，故被告不法所有之意圖，已甚明確。（五）又上開賽鴿於案發前，已由告訴人許坤亮交予許力友訓練 、飼養2 個多月，當時已進入比賽前之儲備訓練1 個多月 之事實，業經告訴人（兼證人）許坤亮於原審時證述在卷 （原審二卷第51頁），衡諸被告所持有告訴人及許力友所 飼養、訓練已有相當時日之賽鴿，告訴人理應在該賽鴿上 之所支付金額，已所費不貲，而被告竟向告訴人及其訓練 師許力友揚言「如不支付1500元，要將鴿子殺掉」等語， 核其所述加害財產（該賽鴿）之言語，程度上已足以使告 訴人及許力友心生畏懼，已甚顯明。
（六）被告雖於原審辯以：伊對告訴人有遺失物報酬請求權，所 以當時才對該隻賽鴿留置權云云。惟按遺失物拾得後6 個 月內，所有人認領者，拾得人或警署或自治機關，於揭示 及保管費受償還後，應將其物返還之，前項情形，拾得人 對於所有人，得請求其物價值十分之三之報酬，現行民法 第805 條第1 項、第2 項定有明文，可知拾得人係於返還 其物予所有人後，始得向所有人請求報酬，故得主張留置 權之債權，並不包括報酬請求權，被告對此之辯解，委無 可採。被告上訴意旨雖又改稱：當時帶走告訴人之該鴿子 ，是因突遭告訴人無故先予毆打成傷，才由其兄帶走該鴿 子以保全證據云云（本院卷47頁、76頁）。惟告訴人於約 定交付該隻賽鴿之日，既有毆傷被告之行為（告訴人此部 分所犯傷害罪，業經前案判處拘役55日確定在案，已如前 述），被告若於日後訴訟上有其必要，則僅需出具受傷之 驗傷診斷證明書即可，則何有帶走告訴人上開賽鴿之必要 ，故上訴意旨以其為保全告訴人傷害之證據，始而帶走賽 鴿之理由，顯與事理有違，不足採信。
（七）被告上訴意旨雖又以：伊於99年12月9 日上午8 時（應為 上午7 時20分）許，並未與手機0000000000號所有人許力 友通話，當時乃是告訴人許坤亮以該手機回撥與伊通話， 故告訴人乃串謀與許力友偽證、誣告行為，本案若勘驗另 傷害案件（即另案）偵訊錄音內容，可以證明伊並未於99 年12月9 日手機0000000000之電話中恐嚇許力友之惡害情 事，也可以還伊清白云云。然查被告於99年12月9 日上午 7 時20分許，先撥打該賽鴿腳環上所留之0000000000號行 動電話，嗣於當日上午9 時35分許，始接獲回撥之行動電
話號碼，而0000000000號行動電話係許力友所申設使用之 事實，業據證人許力友證述如前，復有亞太行動資料查詢 1 紙（原審二卷29頁）及警員詹永福翻拍0000000000號手 機畫面之照片2 張在卷可證（偵二卷第34頁）。另證人即 詹永福於原審亦證述：這2 張翻拍照片是許力友說被告有 打電話給他，他沒接，我叫他來照相存證等語（原審二卷 第72頁），足見許力友於99年12月9 日上午9 時35分許， 確有以其持用0000000000號行動電話回撥而與被告通話之 事實，已甚明確。另本院當庭勘驗臺灣高雄地方法院檢察 署100 年度偵字第23753 號（100 年6 月30日偵訊詹永福 之錄音光碟）及100 年度他字第5069號（100 年6 月30日 、100 年8 月4 日偵訊許坤亮錄音光碟）【即許坤亮前案 被訴傷害案偵訊光碟】，均未發現有被告所述：『告訴人 許坤亮於偵訊中已自承上開手機0000000000號，從早到晚 （即99年12月9 日）均由許坤亮本人與被告聯絡云云』之 事證，此有本院當庭製作勘驗筆錄在卷可按（本院卷57-6 4 頁），足見被告上訴意旨指稱：本件告訴人乃串謀許力 友誣告、偽證云云，則尚乏證據足資證明，故自難憑此為 有利被告之認定。
（八）綜上所述，被告於拾獲告訴人已訓練多日之儲訓賽鴿後， 利用告訴人急欲取回賽鴿之心理，竟萌為自己不法所有之 意圖，為索取財物竟向告訴人、許力友恫嚇殺害該賽鴿， 致渠等心生畏懼之事證，已甚明確，犯行洵堪認定。三、核被告陳冠旭所為，係犯刑法第346 條第3 項、第1 項之恐 嚇取財未遂罪。被告先後向許力友、許坤亮以前述加害賽鴿 之言語要求交付財物，係於密接之時間、地點接續而為，堪 認係本於一恐嚇取財之犯意而為之數個舉動，屬法律概念之 「一行為」，其以「一行為」觸犯2 恐嚇取財未遂罪，為同 種想像競合犯，從一重處斷。被告已著手於恐嚇取財犯行， 惟尚未取得許坤亮交付之贖金，其犯罪尚屬未遂，依刑法第 25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。四、原審認被告犯恐嚇取財未遂罪，其罪證明確，因而適用刑法 第346 條第3 項、第1 項、第55條、第25條第2 項、第41條 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告本 身亦同為飼養賽鴿之人，當知賽鴿之財產價值及對鴿主之重 要性，竟藉取得告訴人之賽鴿機會，恐嚇告訴人求財，犯後 復矢口否認犯罪，難認態度為佳，惟念其恐嚇取財之金額非 鉅，亦未實際取得贖金等一切情狀，爰量處有期徒刑5 月， 並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之標準。其認 事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪
，指摘原判決不當；檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕， 均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。