臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度重上字第13號
上 訴 人 王家藏
訴訟代理人 陳清華律師
被 上訴 人 王祥泰
林煥輝
共 同
訴訟代理人 陳松棟律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年6
月22日臺灣花蓮地方法院100年度重訴字第43號第一審判決提起
上訴，本院於102年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、被上訴人主張：
一、坐落花蓮縣花蓮市○○段第000、000-0、000-0、000、000- 0、000-0地號土地（以下稱系爭土地），原係被上訴人林煥 輝所有，至民國90年5月18日，系爭土地所有權移轉登記予 被上訴人王祥泰。系爭土地於林煥輝所有期間在88年5月間 ，設定「登記次序1、權利種類抵押權、收件年期88年、收 件字號花資登字第116560號、登記日期88年5月19日、權利 人王家藏、擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）2,400 萬元、存續期間自88年5月19日起至89年5月18日、利息無、 遲延利息無、違約金每日按壹萬分之十五計算、債務人林煥 輝、設定義務人林煥輝」之最高限額抵押權（下稱系爭第一 順位抵押權）予上訴人王家藏。
二、嗣上訴人於99年間聲請臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院） 拍賣王祥泰所有系爭土地，花蓮地院並以99年度司拍字第24 號民事裁定，准予拍賣系爭土地。上訴人進而以花蓮地院99 年度司拍字第24號民事裁定為執行名義，聲請花蓮地院民事 執行處以99年度司執字第14062號債權人王家藏與債務人王 祥泰間拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），查 封拍賣王祥泰所有系爭土地；系爭土地經花蓮地院民事執行 處強制執行結果，以26,461,000元拍定。其後，花蓮地院作 成99年9月19日分配表如附件所示（下稱系爭分配表）。王 家藏於系爭執行事件中之執行名義，為拍賣抵押物裁定，該 拍賣抵押物裁定，無與確定判決同一之效力甚明。王祥泰所 提起本件分配表異議之訴，符合強制執行法第41條第2項、 第14條第2項之規定。
三、上訴人對於林煥輝並無如系爭分配表所示之借款本金債權1,
962萬元、借款違約金債權119,809,530元、本票債權2,000 萬元存在，自不能就系爭土地之拍賣價金受償，系爭分配表 中關於上訴人部分，包括其執行費、債權本金、違約金、受 分配金額、不足額金額等，均應予剔除：
⒈上訴人於花蓮地院99年度司拍字第24號民事裁定程序中，主 張其對林煥輝有借款本金債權1,962萬元、借款違約金債權 119,809,530元、本票債權2,000萬元存在，又於系爭執行事 件主張之，就此，林煥輝有受確認判決之利益。 ⒉就上訴人所主張其對林煥輝有借款本金債權1,962萬元、借 款違約金債權119,809,530元、本票債權2,000萬元存在之事 實，應由上訴人舉證證明之。
⒊上訴人所主張其對林煥輝有本票債權2,000萬元存在，由上 訴人所提出之本票觀之，該本票顯然非林煥輝所簽名，復未 記載發票日，為未完成之本票，此一本票債權自不存在。四、上訴人所稱其與林煥輝間存有債權債務關係存在，無非係以 「林煥輝確實係擔任本件借款債務人，並提供系爭土地為擔 保」、「上訴人係依林煥輝之指示於88年5月21日匯款1,962 萬元至林煥輝之姐夫李文祥帳戶，有被證六可證」、「林煥 輝於當日交付票號000000號票面金額2,000萬元之本票正本 一紙給上訴人收執作為擔保」、「上揭事實時間連續，可見 林煥輝願意對本票債務負債務人責任」、「該本票業經林煥 輝簽名蓋印即足以證明上訴人與林煥輝間具有債權債務關係 ，為有效之債權憑證」等。然上開上訴人所稱各節，除「林 煥輝確實係擔任本件借款債務人，並提供系爭土地為擔保」 部分為真實外，其餘均非真實：
⒈依原審卷土地登記簿謄本所載，林煥輝確曾於88年5月間設 定系爭第一順位抵押權予上訴人屬實。但上開設定抵押權一 事，並不等同於上訴人所稱之「林煥輝確實係擔任本件借款 債務人」。究竟有無林煥輝向上訴人借款之事實，林煥輝否 認之，有待上訴人舉證證明。
⒉上訴人所稱：「上訴人係依林煥輝之指示於88年5月21日匯 款1,962萬元至林煥輝之姐夫李文祥帳戶，有被證六可證」 部分：林煥輝否認有何指示上訴人匯款1,962萬元予李文祥 之事。上訴人為此抗辯，有待其舉證證明。
⒊上訴人所稱：「被上訴人於當日交付票號000000號票面金額 2,000萬元之本票正本一紙給上訴人收執作為擔保」部分： 林煥輝否認有何交付任何本票予上訴人之事。上訴人為此抗 辯，有待其舉證證明。
⒋上訴人所稱：「上揭事實時間連續，可見林煥輝願意對本票 債務負債務人責任」部分：所謂林煥輝指示上訴人匯款予李
文祥，以及林煥輝交付本票予上訴人之事，均非真實，更無 從由各該事情之時間，作任何之推論。
⒌上訴人所稱：「該本票業經林煥輝簽名蓋印即足以證明上訴 人與林煥輝間具有債權債務關係，為有效之債權憑證」部分 ：林煥輝否認票號000000號面額貳仟萬元之本票上之「林煥 輝」簽名蓋章之真正，就本票上「林煥輝」之簽名蓋章之真 正，應由上訴人舉證證明之。實則，上訴人對於本票上「林 煥輝」簽名蓋章係由何人作成，知之甚詳，實無指各該簽名 蓋章係林煥輝所為之理。
五、證人李文祥業已證明上訴人所提出之保證責任桃園市信用合 作社存款憑條於88年5月21日存入1,962萬元，為證人李文祥 向上訴人借貸之款項，且該1,962萬元，非林煥輝叫證人李 文祥向上訴人借款，該款項亦未交付林煥輝。該1,962萬元 ，既係證人李文祥向上訴人所借款項，而非林煥輝向上訴人 所借款項，則上訴人對林煥輝，無有如上訴人於系爭執行事 件中所主張之對林煥輝之借款本金債權1,962萬元、借款違 約金債權119,809,530元可言。證人李文祥向上訴人所借上 開款項，不在林煥輝前此設定予上訴人之本金最高限額2,40 0萬元抵押權擔保範圍之內，上訴人不得依該抵押權而獲優 先受償。
六、證人李文祥業已證明上訴人所提出面額2,000萬元、未載發 票日之本票上發票人林煥輝及金額2,000萬元係由證人李文 祥所寫，而非林煥輝所簽發，上訴人持該由證人李文祥所填 載本票（未載發票日），自不足證明上訴人對林煥輝有何債 權。
七、林煥輝僅提供系爭土地予證人李文祥作為向銀行借款擔保之 用，而非作為向私人借款之用。證人李文祥所謂林煥輝提供 系爭土地予證人李文祥作為向上訴人借款擔保之用之說，不 實在。本件由證人李文祥、代書游象政與上訴人向地政機關 申請辦理抵押權設定時，所登記之抵押權設定內容，載明「 債務人及債務額比例：林煥輝」。由上開抵押權設定之內容 ，可知該抵押權所擔保者，為「林煥輝對上訴人之債務」， 而非林煥輝以外之人對上訴人之債務。證人李文祥所證上開 內容，本已不實在，而即使認為證人李文祥各該證言可採， 亦不影響上訴人對林煥輝無債權存在之事實。
八、就面額2,000萬元、未載發票日之本票上發票人欄之「林煥 輝」印文，依證人李文祥所述，係上訴人要求李文祥簽發本 票一節，應屬真實；但證人李文祥所稱曾打電話告知林煥輝 ，或曾告知要刻用林煥輝之印章云云，則非真實；又簽發面 額2,000萬元之本票，非小可之事，證人李文祥所謂曾打電
話告知林煥輝，而林煥輝於獲知此事時稱「我不管」、「我 不管，你自己處理」云云，實不合情理之至。證人李文祥上 開說詞，無非係為脫免自己偽造本票之責任而已，實不可採 。綜合證人李文祥之全部證述，所謂之1,962萬元借款，本 為證人李文祥向上訴人之借款，上訴人要求證人李文祥開立 本票，亦係作為該借款擔保之用，無論證人李文祥於開立本 票時之經過情形如何，均不能認為林煥輝對上訴人有何借款 1,962萬元或本票票款2,000萬元之債務。綜合證人李文祥之 證述內容，及上訴人前此所提出之證據，均不足證明上訴人 對林煥輝有何債權。
九、爰依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴及確認債權 不存在。並聲明：
⒈系爭執行事件之系爭分配表之下列部分，應予剔除： ⑴系爭分配表債權計算及金額分配部分之次序3執行費欄、 債權種類執行費、債權人姓名王家藏、債權原本209,100 元、分配比率100%、分配金額209,100元、不足額0元部分 ，應予剔除。
⑵系爭分配表債權計算及金額分配部分之次序4第1順位抵押 權欄、債權種類第1順位抵押權、債權人姓名王家藏、債 權原本19,620,000元、債權利息違約金119,809,530元、 債權共計139,429,530元、分配比率16.4039%、分配金額 22,871,900元、不足額116,557,630元部分，應予剔除。 ⑶系爭分配表分配結果彙總表（執行費部分）債權人姓名王 家藏、債權原本209,100元、債權本利和209,100元、分配 金額209,100元、不足額0元部分，應予剔除。 ⑷系爭分配表分配結果彙總表（一般債權部分）債權人姓名 王家藏、債權原本1,962萬元、債權利息及違約金119,809 ,530元、債權本利和139,429,530元、分配金額22,871,90 0元、不足額116,557,630元、違約金119,809,530元部分 ，應予剔除。
⑸系爭分配表債權人分配金額彙總表之債權人姓名王家藏、 分配金額23,081,000元、不足額116,557,630元部分，應 予剔除。
⒉確認上訴人對於林煥輝之借款本金債權1,962萬元、借款違 約金債權119,809,530元、本票債權2,000萬元均不存在。十、原審判決被上訴人一部勝訴，一部敗訴（即前開聲明⑶、⑷ 及確認本票債權不存在部分），上訴人就其敗訴部分提起上 訴，被上訴人陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以： 1.系爭土地上之抵押權，顯然係李文祥利用林煥輝同意提供系 爭土地作為李文祥向金融機構申辦貸款之擔保品，因而將系
爭土地所有權狀及印鑑章、印鑑證明等交付李文祥，使李文 祥持該系爭土地所有權狀及印鑑章、印鑑證明向金融機構洽 辦貸款之機會，於林煥輝不知悉、未同意之情形下，所擅自 設定。林煥輝對於李文祥持系爭土地設定抵押權予上訴人， 再由李文祥向上訴人借款之情形，當時毫無所悉，嗣後林煥 輝發覺系爭土地設定抵押權予上訴人之情形，質問李文祥及 上訴人何以有上開抵押權設定？上訴人是否因該抵押權設定 借款予李文祥？李文祥及上訴人均僅承認有由李文祥擅自設 定抵押權之事，但否認有何借款之事；另林煥輝要求李文祥 及上訴人塗銷上開抵押權，李文祥及上訴人則虛與委蛇，拒 不辦理。
2.林煥輝不知悉亦未同意李文祥以系爭土地設定抵押權予上訴 人，更無使李文祥傳達「林煥輝願以系爭土地設定抵押權予 上訴人、以林煥輝為借款人向上訴人借款」之意思。如上開 所述，李文祥利用其持有系爭土地所有權狀及印鑑章、印鑑 證明之機會，擅自違反林煥輝之意思，以系爭土地設定抵押 權予上訴人部分，由李文祥持有系爭土地所有權狀及林煥輝 印鑑章、印鑑證明之事實而論，充其量僅能認定林煥輝以系 爭土地為物上保證人之意思，不能無限擴充至「林煥輝願為 借款人向上訴人借款」之程度。
3.被上訴人否認有上訴人所稱「上開抵押權設定完成後，上訴 人透過李文祥要求取得林煥輝出具本票乙紙，李文祥表示經 林煥輝同意後給予上訴人面額2000萬元之上證二號本票乙紙 ，上訴人於取得本票後，始依照中間人李文祥之指示將1962 萬元匯入其指示之李文祥帳戶中，完成借款」之事實： ⑴如上開所述，李文祥利用其持有系爭土地所有權狀及印鑑 章、印鑑證明之機會，擅自違反林煥輝之意思，以系爭土 地設定抵押權予上訴人，縱使由李文祥所持有系爭土地所 有權狀、印鑑章、印鑑證明之情形，可認林煥輝有提供系 爭土地為物上保證人之意思，須就李文祥擅自以系爭土地 設定抵押權予上訴人部分，負物上保證之責，仍不能無限 擴張至林煥輝有向上訴人借款之意思，或林煥輝就李文祥 向上訴人之借款有為保證之意思，或林煥輝有授權或同意 李文祥代為簽發本票之意思，或林煥輝有指示上訴人匯款 1962萬元至李文祥帳戶之意思。
⑵系爭土地設定抵押權予上訴人之後，如上訴人有要求（或 透過李文祥要求）林煥輝出具本票之舉，上訴人理應要求 林煥輝親自簽發本票，完成本票之發票行為，並交付該本 票，始為合理；或至少應要求林煥輝於該本票上蓋用可資 辨識（或認定）為林煥輝簽發本票之印文（例如林煥輝之
印鑑章印文）。由系爭土地他項權利證明書可知上訴人取 得系爭土地設定抵押權證明書之日期為88年5月19日，上 訴人匯款1962萬元至李文祥帳戶之日期為88年5月21日， 由上開各日期之先後次序，足可顯示於88年5月21日之前 即上訴人匯款予李文祥之前，李文祥仍持有林煥輝之印鑑 章甚明（如此李文祥始能於88年5月19日將系爭土地設定 抵押權予上訴人），既如此，若上訴人所稱「於抵押權設 定完成後，匯款予李文祥之前」曾要求出具本票，且經李 文祥表示經林煥輝同意後給予上訴人面額2000萬元之本票 屬實，則該本票上之發票人印文，自應為林煥輝印鑑章之 印文，始為合理。茲本票上「林煥輝」之署名為李文祥所 簽署，「林煥輝」之印文為李文祥所另行刻製之印章蓋成 ，甚至另加一枚「李文祥」之印文，可知上訴人之說非屬 真實。
⑶另證人李文祥於原審證稱：「（問：這張票上面的字林煥 輝和貳仟萬元的字是誰寫的？）是我寫的，原因讓我報告 ，當初是林煥輝的地，後來變成王祥泰的，我不曉得，但 是王家藏要求開一張本票跟他擔保，我有打電話告訴林煥 輝，林煥輝說我不管，說反正你把地搞掉，就是要賠我就 是了」等語。依證人李文祥於原審之上開證述，已證明上 訴人向李文祥要求出具本票，顯然為系爭土地所有權移轉 登記為王祥泰（按移轉登記日期為90年5月14日，參見原 審原證一土地登記謄本）之後之事，上訴人所述與其所舉 證人李文祥證述內容不符，不足採信。
⑷上訴人所謂要求林煥輝出具面額2000萬元本票，上訴人匯 款1962萬元予「林煥輝指示之李文祥帳戶」，如均屬實， 該事項為涉及上訴人及林煥輝權利義務之重要事項，且係 設定抵押權行為以外之事項，何能輕忽為之？茲依上訴人 之說，或為由李文祥代林煥輝為如何之表示云云，或為由 李文祥代林煥輝受領款項等等，而未有林煥輝本人為如何 之意思表示，或林煥輝本人為如何之行為，甚且亦未見述 及李文祥如何有各該權限代行各該事項之敘述，上訴人何 能遽信確有其事？此一情形，顯然違反常理，難以採信。 4.被上訴人否認上訴人主張依抵押權設定契約書其他約定事項 之記載，導出所謂「被上訴人林煥輝同意擔任2000萬元借款 之意定連帶債務人」、「縱令林煥輝非2000萬元借款之債務 人，亦為2000萬元借款之意定連帶保證人」、「系爭第一順 位抵押權實為擔保訴外人李文祥2000萬元借款債務之履行， 而非擔保林煥輝本人債務之履行」等等似是而非之結論。本 件上訴人與被上訴人間之法律關係如何？應依相關證據認定
之，且已經原審判決詳實判斷，殊無如上訴人主張與土地及 建物登記簿所載內容不符，且相互間矛盾不能併存之各種可 能之法律關係。
5.如林煥輝非2000萬元之借款人，林煥輝是否為2000萬元借款 之約定連帶保證人及物上保證人？林煥輝與上訴人間，從未 訂立「為2000萬元借款而約定連帶保證」之契約，亦無任何 證據可證明林煥輝有何委託他人（訴外人李文祥）代訂連帶 保證契約之情事，自無任何約定連帶保證可言。依系爭第一 順位抵押權之登記內容，系爭第一順位抵押權所擔保之債權 ，為「抵押權人（即上訴人）對債務人即林煥輝債權總金額 最高限額24,000,000元」。依系爭第一順位抵押權之登記內 容，殊無擔保上訴人對他人（訴外人李文祥）債權之情形。 6.並聲明：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。貳、上訴人答辯如下：
一、債權人即上訴人就系爭執行事件所憑之執行名義，為花蓮地 院99年度司拍字第24號民事准許拍賣抵押物裁定，嗣分別經 花蓮地院99年度抗字第17號裁定駁回王祥泰之抗告及再抗告 確定在案，因此，上訴人因取得花蓮地院准許拍賣抵押物之 確定裁定，依強制執行法第4條第1項第5款規定，上訴人屬 於「有執行名義之債權人」，依強制執行法第41條第2項規 定，王祥泰抑或其前手林煥輝僅能以執行名義成立後，有無 消滅或妨礙債權人即上訴人請求之事由發生，始得提起分配 表異議之訴，乃其等並非以此事由發生而提起本件分配表異 議之訴，而係主張林煥輝雖設定上開最高限額抵押權與上訴 人，然林煥輝未曾向上訴人借款，亦未曾簽發票據予上訴人 ，上訴人對林煥輝並無任何債權，事後王祥泰亦得知其前手 即林煥輝並未曾向上訴人借款，而以上揭理由提起分配表異 議之訴，顯與上揭規定不符，亦即所訴之事實，在法律上顯 無理由，請求就此部分，逕依民事訴訟法第249條第2項判決 駁回。
二、林煥輝為系爭土地之前所有人，而王祥泰則為承受系爭土地 之現所有人，據聞林煥輝與王祥泰具有妻舅關係。依民法第 867條規定、最高法院74年台抗字第431號判例意旨，抵押權 不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押 權。林煥輝確實係擔任本件借款債務人，並提供系爭土地為 擔保後，上訴人始依其指示匯款至林煥輝之姊夫李文祥之帳 戶，李文祥既代理林煥輝與上訴人成立消費借貸並代林煥輝 收受借款，自對林煥輝發生效力，因此，系爭抵押債權確實 具體存在，蓋上訴人於系爭土地確定設定抵押權登記完成後 ，立即於88年5月21日（即於擔保債權期間內）匯款1,962萬
元至李文祥之帳戶，而林煥輝並於當日交付票號000000號、 票面金額為2,000萬元之本票正本一紙給上訴人收執並作為 擔保，由上揭事實時間之連續，亦可見林煥輝當時願意對本 項債務負債務人之責任，雖上揭本票上並未記載發票年月日 ，但其上確實有林煥輝之簽名及蓋章，而該本票雖因欠缺絕 對必要記載事項而屬無效，然借款契約僅以口頭約定即可成 立，非以書面為必要，該本票業經林煥輝簽名蓋印即足以證 明上訴人與林煥輝間具有債權債務關係，仍為有效之債權憑 證，益證系爭債務確實為林煥輝所願意承擔，否則其無由簽 署該本票以承擔債務之必要。上訴人與林煥輝間確實存有債 權債務關係，林煥輝亦確實係就本件借款債務而提供其當時 所有之系爭土地為抵押擔保，經上訴人催告後，林煥輝仍未 清償上開債務，上訴人自得依民法第873條規定聲請拍賣系 爭抵押物，並就該抵押物拍賣之價金受償。
三、不論林煥輝是否為借款人，抑或證人李文祥為借款人，證人 李文祥已明確證明上訴人確有支付系爭款項為借貸法律關係 之金錢，而系爭土地即係做為上開借貸關係之擔保物，則主 權利即借貸關係之債權已經存在，擔保該主權利之抵押權， 其從權利自非無所附麗。參諸證人李文祥於原審證稱：「當 初我做山坡地開發業，但是劉邦友（前桃園縣長）拖了我一 大筆錢使我週轉困難，我跟我小舅子林煥輝講，他說他個人 沒有錢借給我，他提供土地給我去跟上訴人借錢，這筆錢是 上訴人存入我的帳戶，我跟游代書即游象政來花蓮辦好抵押 設定後，好像隔一天或二天，上訴人就把錢轉給我了。」等 語，足證系爭土地是做為借貸關係之擔保物，且林煥輝事前 即允諾李文祥，借貸與抵押權間既無任何虛偽不實，上訴人 執行抵押物之拍賣強制執行程序，於法不合，被上訴人對此 提起分配表異議之訴，即無理由。更遑論，被上訴人亦不否 認林煥輝同意李文祥執系爭土地是去向他人借錢，益證該土 地係為擔保系爭借貸債務之存在，金錢匯入李文祥戶頭，但 係林煥輝同意以土地向上訴人借錢，上訴人以林煥輝為真正 借款人，否則何可能出借偌大之款項，匯入李文祥戶頭；就 當時上訴人認知借款人係林煥輝，必也經林煥輝同意李文祥 以其為借貸債務人名義，作為借款抵押之擔保，故有由土地 代書就抵押設定，把林煥輝列為債務人之情。更退步言之， 至少亦可認定，林煥輝授權李文祥向他人貸款，而持相關抵 押設定文件供辦設定抵押權，即係同意本人為「借款人」無 訛，致上訴人相信李文祥之被授權行為，兩造存在借貸債務 關係亦有表見代理情事之存在。
四、被上訴人質疑當年證人李文祥持系爭土地向他人借款，係指
其應向銀行貸款，而非私人借貸云云，惟該土地係被規劃作 為特殊用地，銀行似乎不會同意貸款，且上開抗辯，為證人 李文祥所否認，既未限制只能向銀行借款，故系爭土地做為 擔保系爭借貸法律關係即無疑義。況且即令當年其二人間有 約定係向銀行借款之擔保，但亦僅為其二人內部之相互約束 ，為上訴人所不知，至少李文祥亦有向上訴人借款之表見代 理之成立，林煥輝尚難因此而卸免抵押債務人之責任。抵押 權之主債務既現實合法存在，抵押物裁定即合乎法律規定， 今主張確認兩造間無借貸關係之存在，亦屬無必要，而欠缺 權利保護之情事。
五、原審判決上訴人敗訴部分，上訴人不服提起上訴，其陳述除 與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)上訴人與被上訴人互不相識，為兩造所不爭執。系爭土地上 之抵押權係上訴人認識的朋友李文祥持其妻舅即林煥輝所有 之系爭土地，表示林煥輝願意將系爭土地設定抵押而向上訴 人貸款，並將該貸款供李文祥使用，以協助李文祥渡過難關 。上訴人與李文祥並因此前去游象政代書處，由李文祥傳達 林煥輝擔任借款人與抵押設定義務人之意思，並表示此係其 妻舅願意貸款協助其渡過難關的方式，游象政代書因此依據 其傳達意旨而設定系爭由林煥輝擔任債務人與設定義務人24 00萬之最高限額抵押權。於上揭抵押權設定完成後，上訴人 因從未見過林煥輝，並透過李文祥要求取得林煥輝出具本票 乙紙，李文祥表示經林煥輝同意後給予上訴人面額2000萬元 之本票乙紙，上訴人於取得上揭本票後，始依照中間人李文 祥之指示將1962萬元匯入其指示之李文祥帳戶中，完成借款 ，上述經過並經李文祥於原審證述。系爭土地原所有權人林 煥輝並於90年5月18日以買賣為原因移轉登記為王祥泰所有 ，但並未將系爭抵押權塗銷而過戶，此項抵押權之效力自仍 追隨。
(二)原判決就證人李文祥於原審之證述，單純以「不能僅憑李文 祥一面之詞即認其確曾得到林煥輝同意簽發上開本票…」即 不採信李文祥之證詞，而毫不參照已設定抵押之事實，及說 明何以李文祥證詞不足採之理由，實有判決不備理由之違法 ；原判決就本票簽署為李文祥所為，但林煥輝所明知且概括 授權之說詞，既不採信，亦無說明不採信之原因而為不利上 訴人之認定，實有判決不備理由之違法；原判決就上訴人於 原審提出設定抵押、開立本票及支付借款時間連續等事實， 皆未論述其何以不採信，實有判決不備理由及不依證據判決 之違法。
(三)林煥輝確實有擔任借款人之意思向上訴人借款，並設定抵押
權，兩造借貸預約已因證人李文祥之傳達而成立： 1.林煥輝為協助其親姐夫即訴外人李文祥向上訴人借款2000萬 元，而提供當時為林煥輝所有之花蓮市○○段000與000地號 之土地全部設定最高限額24,000,000元整之抵押權給上訴人 擔保。
2.上揭抵押權設定中，林煥輝不只登記為債務人並登記為抵押 義務人，足證其不只要提供不動產擔保，並擬自任借款人。 3.林煥輝對於設定該抵押權自始至終並未主張該抵押權設定為 假，足證其承認有擔任債務人及設定義務人之真意無誤。 4.依證人李文祥於原審證述，上揭經過係因林煥輝了解其財務 困難，願協助其解決財務難關，因此提出其所有權狀、印鑑 證明、印鑑章等概括授權證人李文祥代其借款，並願意將該 筆借款供李文祥渡過難關，此事實由李文祥於原審之證述即 可證明：「（問：你跟游象政在88年5月間到花蓮辦理抵押 權王家藏最高限額2400萬元抵押權當時，林煥輝是否知道要 把土地設定抵押給王家藏？）那是一定知道的，印鑑證明他 本人才能領到」。
5.綜上，林煥輝確實願意擔任借款人並願意對系爭債務負債務 人之責任，故於抵押權設定時設定為抵押債務人，且設定至 今已逾10餘年，此段期間上訴人林煥輝皆未對上述設定抵押 債務人乙事為任何反對或表示意見，今突辯稱其僅願擔任物 上保證人，實已違常情，而其辯稱自不可採，原判決未針對 此點加以審酌，實有不當之處。
(四)上訴人已依林煥輝之中間傳達人李文祥指示而匯款，實際上 已依前揭借貸預約而交付借款，系爭抵押之借款債權已成立 無誤：
1.上訴人因為毫不認識之林煥輝，於林煥輝姐夫李文祥居間傳 達，表明其願意擔任借款人並提供系爭土地供擔保後，始願 意依照其傳達人即李文祥之指示而匯款，該收款人雖非林煥 輝，但係其使者兼代理人李文祥所指示，加上該筆貸款係林 煥輝為協助其姐夫渡過難關所為，匯入李文祥帳下，亦不違 背其本意，自屬借款之交付行為。
2.證人李文祥兼有中間傳達之使者與代理人立場業如上述，其 借款行為之效力自及於林煥輝，按最高法院86年台上字第26 73號判決：「又金錢借貸固屬要物契約，因金錢之交付而生 效力；惟其交付之方式如何，則非所問，並不以親自交付為 必要。倘貸與人確將借貸之款項交與借用人，雖係經由第三 人為之，亦難認其消費借貸契約尚未成立。本件經證人楊青 蓉、葉貴珠證稱曾受之命匯款一千萬元予山田美惠子等語， 則主張一千五百萬元借款中之一千萬元，係委由楊青蓉以匯
款方式交付山田美惠子，應無疑義。消費借貸契約已成立， 足以認定」。本件債務人林煥輝同意上訴人以匯款方式將19 62萬元借款匯至李文祥帳下，按上開實務見解該借款既已交 付，系爭契約已然成立，至為灼然。
(五)退萬步言，若林煥輝辯稱其僅係提供物上擔保，並無擔任借 款人之意，惟其任由證人李文祥提出權狀、印鑑證明、印鑑 章等物品向上訴人提出借款與擔保之意思，並指示上訴人匯 款交付，歷經十年而未向上訴人為反對之意思表示，自亦有 民法第169條之表見代理之適用，林煥輝仍應對本人負借款 人責任。
(六)綜上所述，林煥輝同意擔任本件債務之借款人，並據此提供 系爭抵押權設定後，上訴人始依約並依其使者兼代理或表見 代理之指示匯入其指定帳下，則本件1962萬元即為系爭抵押 權擔保效力所及之債權已非常明顯，原判決全未斟酌兩造不 爭執之抵押設定與抵押設定完成後立即連續之匯款交付行為 ，逕以另一項佐證即未有發票日之無效本票逕認定為無債權 存在，其認事用法實已偏離社會常情而明顯偏頗。(七)林煥輝是否為負債務人責任而簽發面額2000萬元之本票以作 為系爭借款債務之擔保？
⒈林煥輝確實願就系爭債務負債務人之責任，此由上訴人匯款 當日訴外人李文祥即交付林煥輝為發票人且蓋有其印文之本 票正本予上訴人乙事，亦可證明：
⑴上訴人於系爭抵押權確定設定完成後，李文祥並於當天即交 付林煥輝為發票人且蓋有其印文之本票正本給上訴人，上訴 人立即於88年5月21日（於擔保期債權期間內）匯寄1962萬 元給林煥輝之姐夫李文祥，上揭事實時間之連續，亦可見林 煥輝當時願意對本項債務負債務人之責任。
⑵系爭本票上雖未記載發票年月日，但其上確實蓋有林煥輝之 印文，縱不生本票之效力，亦生一般債權借貸、保證等證明 之效力，系爭債務確實為所願意承擔無誤。
⑶被上訴人於原審空言主張系爭未載發票日面額2000萬元、發 票人林煥輝之本票上「林煥輝」之簽名及票載金額「貳仟萬 元」是李文祥所寫，本票上「林煥輝」之印文是李文祥隨便 刻個印章蓋上去的，否認該本票之真正，惟依李文祥於原審 之證述：「（問：原審卷60頁本票上面的字林煥輝和貳仟萬 元正的字是誰寫的？）是我寫的，...王家藏要求開一張本 票跟他擔保，我有打電話告訴林煥輝，林煥輝說我不管，反 正你把地搞掉，就是要賠我就對了。（問：同一張本票上所 蓋林煥輝的印文是怎麼來的？）我跟林煥輝報告，他說不管 ，你自己處理，王家藏要求我開票，我跟林煥輝說，我隨便
刻個章蓋上去做保證，要刻印章我有跟林煥輝報告，他說不 管怎麼樣，我把他的地搞掉了，就要賠他7000萬元，現在我 要賠他8100萬元」。足證開立系爭本票乙事，林煥輝完全知 情，且同意李文祥代刻並蓋立印章於系爭本票上。 ⑷核林煥輝上開舉動，實係願就系爭債務負債務人之責任而以 李文祥居於使者或機關之地位依林煥輝之意思，蓋其印章及 簽其姓名於系爭票據上，此即學理所稱「票據行為之代行」 ，而李文祥所為之行為即視為林煥輝本人之行為，是林煥輝 願承擔系爭債務自明，否則其無由同意李文祥代刻、代為用 印、代為簽署本票以為保證，而經逾十年仍未為任何追究李 文祥責任之行為。
⑸退萬步言，縱林煥輝辯稱其無願承擔系爭債務、無意交付系 爭本票之意，惟該本票上蓋有之印章並有其簽名為其公示外 觀，而林煥輝之行為足使上訴人認定李文祥具有其代理權， 已符民法上表見代理之要件，則林煥輝依法需對上訴人負授 權人之責任，即該本票發票之效力歸屬於林煥輝本人，則意 指林煥輝願承擔系爭債務。且本件本票亦無唯一李文祥願意 擔任債務人之證據，尚有抵押設定可證明其願意擔任債務人 之意思，原判決以本票而認定雙方債務不成立，自非適法。 ⑹上述事實由原審證人李文祥當庭之證述皆可證明，惟原判決 未附理由即指稱不能僅憑證人李文祥一面之詞，即認其確曾 得到林煥輝同意簽發上開本票做為擔保，而認李文祥之證言 不可採，按最高法院53年台上字第2673號判例：「證人為不 可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述 又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關 係，其證言亦非不可採信。」本件證人李文祥亦為系爭借款 之當事人，其應最為清楚整件借款，將土地設定抵押權供擔 保及開立本票供借款擔保之來龍去脈；況證人李文祥為林煥 輝之親姐夫，兩者具親屬關係，依常情李文祥何需做出對其 不利之證述？則證人李文祥之證述應堪信為真實，原判決未 附理由即認定李文祥之證言不可採而做出對上訴人不利之判 斷如上述，上訴人殊難甘服。
(八)原審判決確認上訴人對林煥輝之債權不存在之認事用法，實 有違誤：
1.按「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內 容，依法應經登記，始生物權效力，但如因內容過於冗長， 登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，做為登 記簿之一部分，因此最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記 載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設 定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之
附件，自為抵押權效力所及。」最高法院84年度台上字第19 76號判例意旨、最高法院98年度台上字第1231號判決意旨及 最高法院99年度台上字第2232號民事判決分別著有明文。又 依系爭抵押權其他約定事項第二條、第七條約定內容，林煥 輝亦是2千萬借款約定之連帶債務人及物上保證人。又其他 約定事項第七條約定：「債務人如發生未能依期償還債務或 所交付票據、背書票據未能兌現…抵押權人得逕行處分擔保 物，將其所得款項抵充各項費用、違約金、利息（包括遲延 利息）及原本，如尚有不足仍由債務日（按：「人」之誤） 及擔保物提供人連帶負責立即補足，債務人及擔保物提供人 決無異議。」本件證人李文祥既於原審證稱「這是我跟王家 藏借的錢，我借2000萬元，但是利息錢扣下來，不夠2000萬 元，就是1962萬元…，他提供土地讓我去跟王家藏借錢…」 等語，是以系爭土地登記謄本登記林煥輝為第一順位抵押權 之「設定義務人」，源自於林煥輝同意擔任訴外人李文祥20 00萬元借款之物上保證人而辦理；至若系爭土地登記謄本另 登記林煥輝為第一順位抵押權之「債務人」，則是依據其他 約定事項第7條，林煥輝同意擔任2000萬元借款之意定連帶 債務人而辦理，本件林煥輝兼具訴外人李文祥2000萬元借款 之物上保證人及意定連帶債務人之雙重身分，可謂明若觀火