臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第233號
上 訴 人
即 被 告 林來旺
選任辯護人 曾泰源律師（法律扶助基金會指派）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院101年度訴字第163號中華民國101年10月3日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵緝字第25號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林來旺共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之ROMAX廠牌行動電話壹具沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與陳豐共同沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與陳豐之財產連帶抵償之。
事 實
一、林來旺（綽號蜜蜂、阿旺）前因竊盜案件，經臺灣花蓮地方 法院於民國95年11月8日，以95年度花簡字第831號判決判處 有期徒刑6月確定，嗣經該院以96年度聲減字第934號裁定減 為有期徒刑3月確定，於97年3月10日縮短刑期執行完畢。詎 仍不知警惕，與其友人陳豐均明知安非他命、海洛因係屬毒 品危害防制條例列管之第二級、第一級毒品，不得非法販賣 ，因陳豐以其所有之ROMAX牌行動電話插置向他人借用之000 0000000號行動電話門號SIM卡充為聯絡工具，而陳亞棟則於 97年8月1日凌晨5時5分、同日上午7時7分許，先後撥打該門 號向陳豐洽購海洛因，雙方議妥後，陳豐乃交付以衛生紙包 住之價值新臺幣（下同）1千元之毒品海洛因交予林來旺， 因林來旺認為陳豐所交付販賣予陳亞棟之毒品應為安非他命 ，乃基於與陳豐販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於同 日上午8時許，前往位於花蓮火車站附近之花蓮市○○路地 下道旁，將陳豐所交付之以衛生紙包裹之毒品交予依約前來 之陳亞棟，並向陳亞棟收取1千元價款。嗣經警循前經法院 核准實施之通訊監察內容，於97年8月22日晚間10時30分， 持拘票至花蓮縣花蓮市○○街000號逕行拘提陳豐到案說明 ，並扣得上開行動電話1具，而查獲上情（陳豐另案經法院 判刑確定。）
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：查本案認定事實存否所引用之卷內證據資料 （包含人證、物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明
係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性， 被告林來旺及其辯護人於本院準備程序迄至本案言詞辯論終 結，均不爭執上開證據之證據能力，亦未聲明異議，且卷內 之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情 況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是 依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，本判決認定犯 罪事實存否所引用之證據，均應認有證據能力。貳、實體事項：
一、認定被告犯罪事實之證據及理由：
1.被告於本院審理時坦承知道陳豐有在販賣安非他命，其確有 於前開事實欄所載之時間、地點，替陳豐將以衛生紙包住之 毒品送交陳亞棟，並向陳亞棟收取1千元，當時其認為衛生 紙內包的是第二級毒品安非他命之事實不諱。
2.證人陳亞棟於偵查中及原審審理時證稱：其確有於事實欄所 示之時間，先後撥打陳豐所使用之前開行動電話門號與陳豐 聯絡購買毒品一事，之後係由被告前往花蓮市中山路往花蓮 火車站方向之地下道附近，交付價值1千元之海洛因，並收 取其交付之1千元；當時被告說東西在花叢裡面，其拿到以 衛生紙包著的東西，沒有打開從外表看不出來是什麼東西， 到家之後才打開，裡面是放海洛因，當時被告只有說東西在 那裡等情（97年度偵字第5633號卷第36頁、原審卷第113頁 ）。
3.又依卷附臺灣花蓮地方法院通訊監察書及證人陳亞棟與陳豐 於97年8月1日上午5時5分27秒至同日7時19分30秒之各該通 訊監察譯文（詳見97年度警聲搜字第419號卷第31、32頁） ，可以佐證陳亞棟所述與陳豐以電話聯絡購買1千元毒品一 事屬實。
4.雖證人陳亞棟於原審審理時，就被告係在何處交付海洛因一 節，一度證稱係在位於花蓮市○○○街與○○○街交叉口附 近一公園內，然經原審提示其於偵查中之證詞，即當庭證稱 被告交付海洛因之地點應係在上開地下道附近，案發距今甚 久，應係偵訊時記憶較清楚等語明確。查本案距今已有4年 ，而人之記憶本會隨時間經過逐漸模糊、淡忘一節，為公眾 所周知，再參以證人陳亞棟與陳豐於97年8月1日上午7時7分 以電話聯絡時，明確談及陳亞棟現在車站，經陳豐回稱其在 地下道前面處，而陳亞棟詢問是否過去該處後，陳豐即表示 「對」等情（詳見上開警聲搜字卷第31頁），可證本案交易 毒品之地點確係在被告所自承之上開地下道旁，證人陳亞棟 於原審就地點部分所述雖有不一致之情形，應係時隔多年致 記憶不清所致，證人陳亞棟所述被告前來交付毒品並收取1
千元之證詞尚堪採信。
5.至於證人陳豐於原審雖矢口否認有交付以衛生紙包裏之毒品 予被告，由被告交付陳亞棟並收取1千元之事實，惟查證人 陳豐於另案在原審審理時，已自承：陳亞棟於97年8月1日凌 晨5時5分27秒至凌晨7時19分30秒與伊間之通話內容，是陳 亞棟向伊購買毒品的談話內容，通話中「我跟你拿1千啦， 如果不行還是差1千嘛」是陳亞棟要拿1千元海洛因，「我每 次買每次試都划不來」的意思是陳亞棟稱他每次拿海洛因都 沒辦法解癮，「我知道啊」指伊知道陳亞棟拿的東西都沒辦 法解癮，「我都是拿3的比較多」意思是陳亞棟都1次拿3千 元比較多，「我是說看你啦，如果可以你拿1支，我試試看 」意思是陳亞棟說能不能拿裝1支香菸海洛因的量，給他試 試看，「看你要拿1張還是2張都沒關係」是指陳亞棟要拿1 千元或2千元都可以，「乾脆我跟你3你先拿去」是伊希望陳 亞棟先拿3千元海洛因，「我現在在新車站」是指伊在市八 市場地下道那裡，「你再說不行我就沒辦法，還沒有人說不 行的」意思是香菸加海洛因要解毒癮，不能解毒癮伊也沒辦 法，因為蜜蜂（即被告林來旺）說他朋友在用都可以解癮， 是講品質比較好，伊才會說伊知道伊朋友也是抽菸的，伊意 思是指海洛因品質很好不用擔心，就算是用香菸抽也能止癮 ，「地下道那邊」是指市八市場中山路的地下道，是被告的 住處那邊，碰面是陳亞棟跟被告碰面，伊不知其等實際交易 多少等語（詳見原審卷第241、242頁另案陳豐訊問筆錄）， 而陳豐於原審亦結證確認其有為上開陳述等語明確，而陳豐 上開陳述，核與被告、證人陳亞棟及通訊監察譯文內容相符 ，足認陳亞棟係先與陳豐以電話商談欲購買之海洛因數量、 品質及交易地點等細節後，由陳豐委由被告前往交易地點交 付毒品及收取價金無訛，證人陳豐於原審否認交付毒品由被 告前去與陳亞棟交易云云，應係迴護被告之詞，無可採信。 6.另查：被告於原審及本院辯稱：伊確實有送東西給陳亞棟， 是用衛生紙包，裡面是什麼東西我不清楚，我拿到後就放在 褲子後口袋，沒有打開來看，我認為我送的是安非他命等語 。觀其於警詢時供稱：因為伊在監時與陳豐同房，陳豐很照 顧伊，伊欠陳豐人情，故陳豐請伊吸安非他命，某次伊去陳 豐家，陳豐請伊吸食安非他命，陳豐友人阿文剛好打電話給 陳豐，陳豐就叫伊拿衛生紙裡面包著安非他命給阿文等語（ 詳見警卷第4頁）；同日（即97年8月23日）偵訊時，則供稱 ：伊綽號叫蜜蜂，係於96年間服刑時認識陳豐，當時阿文及 阿砲去找陳豐，其二人在陳豐家樓下，伊剛好在那裡，阿豐 就叫伊拿安非他命去給其二人，阿砲騎機車載阿文來，伊拿
給阿砲，陳豐沒有跟其二人收錢，伊只有幫陳豐拿這一次， 伊知道裡面是安非他命，伊沒有問陳豐為何拿安非他命給其 二人，陳豐沒有叫我拿安非他命給其他人，伊不曉得陳豐是 要賣給阿砲，因為陳豐沒叫伊收錢等語（詳見原審卷第206 、207頁），可知被告於警、偵訊時雖否認本件犯行，但仍 承認陳豐曾經給伊安非他命施用，伊為回報陳豐，確曾為陳 豐送過安非他命等情。再參照證人陳亞棟所述，被告前去交 易地點時，毒品是以衛生紙包著放在花叢裡，沒有打開衛生 紙，從外表看不出來是何物品等語，則被告所述陳豐交付毒 品時是以衛生紙包著，不知裡面是海洛因等情，並非無稽。 又被告雖有多次施用第二級毒品前科，但無施用第一級毒品 之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則綜合 上開被告歷次之供述、證人陳亞棟之證詞及被告之犯罪紀錄 ，被告因其先前曾為陳豐送過安非他命之經驗，主觀上認為 此次陳豐要其送交陳亞棟之毒品亦為安非他命，故未打開確 認毒品種類，尚與一般人之經驗法則無違，且無積極證據足 認被告知悉交予陳亞棟之毒品為海洛因，依罪疑唯輕原則， 被告所辯其以為交付予陳亞棟之毒品為安非他命等情，應可 採信。從而，陳豐交給被告送予陳亞棟之毒品實際上雖為海 洛因，然被告主觀上認為其所交付者係安非他命之事實，堪 以認定。
7.按販賣毒品罪所謂之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判 決意旨參照）。次按販賣安非他命係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再 行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當 時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖 ，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯 行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告 自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利， 是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利 外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按 一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸 ，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之 理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非 營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴 。本件被告坦承知道陳豐有在販賣安非他命，其為陳豐送交
毒品予陳亞棟，並將以衛生紙包住之毒品放在花叢間，向陳 亞棟收取1千元價金，足見甘冒風險為陳豐送交毒品與陳亞 棟，由此推之，其自係知悉其間有利可圖所致，可認被告與 陳豐間確實有從中獲利，被告主觀上確有營利之意圖，灼然 甚明。
8.綜上各節，本案事證明確，被告與陳豐共同販賣第二級安非 他命之犯行，應堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但 該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律 ）。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形 ，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較 後，再適用有利於行為人之法律處斷，不得一部割裂分別適 用不同之新、舊法（最高法院24年度上字第4634號、29年度 上字第964號判例意旨及最高法院95年度第八次刑事庭會議 決議參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已 修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告犯 罪後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」， 修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」是修正後之毒品危害防 制條例第4條第2項規定，就併科罰金之數額已有提高，是修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定，顯然較有利於被 告，依刑法第2條第1項規定，本案自應適用修正前毒品危害 防制條例之規定。
2.按我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯 人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者， 從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現 行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯 罪事實與行為人主觀上所認識者有異，即有「所犯重於所知 ，從其所知」法理之適用。本件被告所認識販賣予陳亞棟之 毒品為第二級毒品安非他命，依前述「所犯重於所知，從其
所知」之法理，被告所為，應係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣前後非法持有 毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 3.公訴意旨雖認被告係犯販賣第一級毒品罪嫌，惟被告此部分 犯罪尚難證明，已如前述。原審雖以被告於警、偵訊時先坦 承其綽號為「蜜蜂」，並確有依陳豐指示將安非他命之毒品 交予在陳豐住處樓下等候之「阿砲」、「阿文」等情，嗣又 否認其為綽號「蜜蜂」之人，辯稱當時其在家工作，不知陳 豐為何指稱其販賣海洛因予陳亞棟云云；於原審準備程序時 ，又坦承有持陳豐所交付之以衛生紙包裹之物交予陳亞棟， 但避重就輕辯稱陳豐告知絕非毒品云云，所辯先後不一，顯 係臨訟杜撰避就之詞，再參以陳豐於原審另案審理時所證係 被告出面與陳亞棟交易，於原審又刻意迴護被告而偽稱本案 與被告無關云云等情，認被告於主觀上就受陳豐指示交付之 物係屬海洛因一節，要有認識無訛，因認被告有與陳豐共同 販賣第一級毒品海洛因之犯行，固非無見。惟被告就本件犯 行歷次之供述雖有避重就輕之情形，然並無積極之事證足認 被告知悉陳豐與陳亞棟間聯絡購買之毒品為海洛因，已如前 述，在無明確證據之情形下，尚難因被告前後翻異其詞，遽 認被告主觀上應知悉陳豐交付者必為海洛因，原審此部分認 定尚有未洽，被告上訴否認販賣第一級毒品海洛因之犯行， 為有理由，原判決應予撤銷改判。又檢察官起訴之犯罪事實 為陳豐與陳亞棟於起訴之時間以電話聯繫後，由陳豐將海洛 因以衛生紙包裏後，交予被告前往交易地點將上開毒品交付 陳亞棟並收取1千元，其基本社會事實相同，本院應予審理 ，並變更起訴法條。
4.再按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯 ，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人 ，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之 成立，代為交付毒品予買受之人，乃分擔毒品交易之行為， 縱未經手貨款之受領，仍屬實行販賣毒品之構成要件行為， 自為共同正犯（最高法院100年度臺上字第1635號判決意旨 參看）。查陳豐與陳亞棟先以電話聯絡商談買賣毒品之數量 、價款、品質等細節後，即由被告出面交付毒品並收取1千 元之價款等情，業經本院認定如上，依上開說明，堪認被告 與陳豐就販賣毒品之犯行間，已有犯意聯絡及行為分擔，自 應依共同正犯論處。
5.查被告有如事實欄所示之前科執行完畢，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1份在卷供參，其於5年內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，為累犯，是除就販賣第二級毒品罪之法定本刑 為無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
6.另販賣第二級毒品罪之法定本刑雖為無期徒刑，然同為販賣 第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本 刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本 案販賣第二級毒品之犯行，次數僅一次且非鉅額交易，主導 販賣安非他命行為者亦為陳豐，而被告係因陳豐有請其施用 安非他命，故代為交付毒品，其犯罪情節尚非可與大盤毒梟 者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期亦嫌過重，難謂符 合罪刑相當性及比例原則，復無從與大毒梟之惡行有所區隔 ，客觀上即足以引起一般之同情，是其本案犯罪情狀尚有可 憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並先加後減 之。
7.爰審酌被告素行不佳，無視毒品對社會秩序及國民健康危害 至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，應 加以非難，其與陳豐共同販賣毒品，肇生他人依賴毒品，戕 害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，其犯罪後於偵 查及原審審理時猶飾詞狡辯，嗣於本院審理時坦承犯行之犯 後態度，兼衡其販賣毒品行為僅有1次，數量非鉅，其係受 陳豐指使配合實行本案犯行，尚非首惡，可責性較低，以及 其智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 8.沒收部分：
被告與陳豐就本案共同販賣毒品犯行所取得之價款1千元， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯連帶沒 收原則，諭知與其共犯之陳豐連帶沒收之，而該筆所得並未 扣案，故如全部或一部不能沒收時，則應以與其共犯之陳豐 之財產連帶抵償之。扣案之如事實欄所示之行動電話1具， 係與被告共犯本案之陳豐所有，供販賣毒品所用之物，應依 同條例第19條第1項規定沒收。至於插置該行動電話之門號0 000000000號之SIM卡1張，係陳豐向他人借用之預付卡門號 ，非陳豐所有一節，業據陳豐於另案審理時陳述明確，是該
門號之SIM卡既非被告及共犯陳豐所有，自不能依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收之（最高法院96年度臺 上字第7069號判決意旨參看）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 黃玉清
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書記官 許志豪
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。