臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第181號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 王哲生
選任辯護人 李泰宏律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
臺東地方法院101年度訴字第142號中華民國101年8月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第939號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中對 於卷內供述及非供述證據之證據能力均不爭執，迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證 或不適合作為證據之情事，依上開規定，認均有證據能力， 先此敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決被告王哲生未經許可， 持有空氣槍，處有期徒刑1年7月，併科罰金新臺幣（下同） 3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算壹日；又犯野生動物 保育法第41條第1項第1款之非法獵捕保育類野生動物罪，處 有期徒刑6月；應執行有期徒刑貳年，併科罰金3萬元，罰金 如易服勞役，以1千元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保 護管束，並應於判決確定之日起6個月內，向臺東縣政府公 庫支付1萬元，並為相關沒收之諭知，核無不當，應予維持 ，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。三、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告持有扣案空氣槍係作為射殺保育類野生動物之用，並非 單純持有扣案空氣槍，或僅從事娛樂行為(例如生存遊戲之 槍戰)，顯與大法官會議解釋第669號解釋理由書所稱係：僅 出於休閒、娛樂等動機等情不符，且扣案空氣槍其發射動能 每平方公分高達49焦耳，遠超出一般所認槍枝具有殺傷力之 發射動能每平方公分16焦耳，是原審判決認被告持有扣案空
氣槍屬情節輕微，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項規 定減輕其刑，顯有適用法則不當之違誤。
㈡又空氣槍固然受限於發射原理，通常發射動能有限，惟實務 上曾經發生發射動能38焦耳／平方公分的空氣槍造成被害人 死亡的案例，可知空氣槍確實可能用為致命武器；又空氣槍 的發射動能可提高到58焦耳／平方公分，已高於法國軍方所 採之武器致傷標準39.3焦耳／平方公分。是被告改造扣案空 氣槍使其發射動能高達每平方公分49焦耳，已對社會治安與 不特定人之人身造成危險，似難以直觀地認定被告持有扣案 空氣槍處以3年以上有期徒刑之法定刑，有顯而易見地失衡 。
㈢被告係因犯罪現場查獲持有扣案空氣槍及其鋼瓶，經員警以 現行犯移送偵辦，於此情形，被告坦承犯行乃屬常情。查證 人孫克誠於警詢及偵查中證稱：...遇見王哲生，王哲生就 從草堆內，拿出改造空氣槍1枝及垃圾袋1包上車，王哲生坐 在副駕駛座，用外套包住空氣槍夾在兩腳中間，並將垃圾袋 丟到後方坐位下方，後來員警攔檢，警察叫王哲生把外套拿 開，就發現空氣槍，警察再往車內看，發現垃圾袋內是野鳥 等情(見警卷第5、6頁，偵卷第27、28頁)，足見被告深知其 持有扣案空氣槍、涉殺保育類野生動物環頸帝雉係犯法行為 ，並企圖掩飾犯行，然因遭警當場查獲，始坦承犯行，佐以 被告持有扣案空氣槍，並無廠牌、型號等資訊，則被告持有 之扣案空氣槍亦非合法槍枝，且被告僅稱去(100)年6月初， 在高雄市鳳山區某處購買等節，對於其他細節均稱不知情， 致使員警無法追查不法槍枝來源，亦使檢察官無法追查被告 是否有觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造空氣槍 罪嫌，尚難認被告係出自誠摯的坦承犯行。
㈣被告持扣案空氣槍射殺保育類野生類野生動物，原審判決既 認其危害非輕(參判決書第4頁第28行)，且如上㈢所述，被 告係明知該行為違法仍執意為之，原審判決竟僅論以該罪之 最低刑度有期徒刑6月，無異鼓勵被告多射殺幾隻保育類野 生動物，難認允當之量刑。
㈤綜上所述，被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持 有空氣槍罪嫌，請量處有期徒刑3年6月，違反野生動物保育 法第41條第1項之罪嫌，請量處有期徒刑10月，爰提起上訴 ，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
四、駁回上訴之理由：
㈠上訴意旨雖以扣案之空氣槍具有殺傷力，可為致命武器，且 被告獵捕保育類野生動物已經觸法，認原審適用槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第6項之規定不當等語。惟查被告及其父、
母均為阿美族平地原住民，有被告之全戶戶籍謄本可考，被 告素行良好，毫無前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表 、前案案件異動查證作業在卷可按，被告持有之空氣槍雖具 殺傷力，然持有之動機係為供打獵使用，顯與其原住民生活 文化傳統有相當之關連，而其除因本件持有扣案之空氣槍獵 捕保育類野生動物而觸法外，並無持槍更犯他罪之情事；又 被告獵捕保育類野生動物環頸雉之行為雖然違法，但其犯罪 之情節尚非嚴重，且使用扣案槍枝之地點係在偏鄉地區，有 打獵現場照片在卷可佐，其行為對社會造成之危害較低，與 一般擁槍自重者有別，犯罪惡性相對輕微，如科以槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項法定最低本刑3年有期徒刑，就其 整體犯罪情狀觀之，實屬情輕法重，原審認被告未經許可持 有空氣槍之情節尚屬輕微，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第6項規定減輕其刑，並無不妥，上訴意旨執前詞指摘原審 判決適用法則不當，尚非有理。
㈡按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人 民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又 法律上屬於自由裁量之事項，並非概無拘束性。自由裁量係 於法律一定之外部界限內，使法官具體選擇以為適當之處理 ，因此，在裁量時必須符合法律之目的；更言之，須受法律 秩序之理念所指導，此即自由裁量之內部界限，有最高法院 95年度臺上字第1779號、94年度臺非字第21號判決意旨可考 。本件被告素行尚佳，有正當工作，其雙親年長，被告與外 籍配偶育有一名年僅4歲幼女，被告名下無不動產，100年度 財產收入37萬餘元，有戶籍謄本、勞工保險投保資料明細、 稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可按，倘被告入獄服 刑，家庭頓失支柱，恐將陷入困境，易造成社會問題；而被 告經此偵、審程序及科刑教訓，應已知警惕，其於本院審理 期間亦確有悔意，犯後態度良好，並於原判決諭知之公益捐 款金額外，另外再捐款1萬元予臺東縣政府公庫，有臺灣銀 行送款回單可考，本院審酌被告犯罪後之情狀，認刑罰教化 之目的應已達到，原審量處被告如前開二、所載之刑，並為 緩刑附條件及保護管束之諭知，以觀後效，並無不合。倘若 被告不知悔改，於緩刑期間符合刑法第75條、第75條之1撤 銷緩刑之要件而經撤銷緩刑之宣告時，仍需接受本件刑罰之 制裁，對其心理上亦有相當之約束可避免其再次犯罪。檢察 官上訴意旨雖以被告為警當場查獲槍枝，始坦承犯行，且未
供出購槍細節，難認被告係誠摯坦承犯行云云，惟被告為警 當場查獲槍枝，雖難以抵賴否認犯罪，惟被告於警、偵訊時 仍坦白認罪，承認改造空氣槍之行為及具體情節，毫無避重 就輕或諉責於出售槍枝者之情形，可見被告確有供出實情坦 誠面對刑責之意；至於被告雖無法具體指出購買槍枝地點， 供稱：係一年多前在高雄市鳳山地區路旁所購買，其對高雄 地區不熟等語，所辯尚難認與常情相違，亦無從判斷其所述 不實，上訴意旨執此認被告非誠摯認罪云云，似嫌速斷，其 具體求處被告非法持有空氣槍罪有期徒刑3年6月、違反野生 動物保育法第41條第1項之罪有期徒刑10月，均非可取，應 予駁回。
㈢從而，原審判決認事用法均無不當，上訴意旨為無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 4 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 1 月 4 日
書記官 李閔華
附錄本案論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者
，得減輕其刑。
野生動物保育法第41條
有下列情形之一，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 100 萬元以下罰金：
一、未具第 18 條第 1 項第 1 款之條件，獵捕、宰殺保育類野 生動物者。
二、違反第 18 條第 1 項第 2 款規定，未經中央主管機關許可 ，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
三、違反第 19 條第 1 項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保 育類野生動物者。
於劃定之野生動物保護區內，犯前項之罪者，加重其刑至三分之一。
第 1 項之未遂犯罰之。