臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第53號
上 訴 人 祭祀公業謝商
法定代理人 謝連興
訴訟代理人 李合法 律師
複代 理人 王燕玲 律師
訴訟代理人 趙培皓 律師
劉芝光 律師
被上 訴人 李子龍
訴訟代理人 施承典 律師
李文彬
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國101年4月
11日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度重訴字第153號），
提起上訴，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：
㈠坐落臺南市歸仁區（改制前為臺南縣歸仁鄉○○○段000地 號、面積6,401平方公尺及同段210地號、面積330平方公尺 之2筆土地（下合稱系爭土地）為上訴人所有。嗣系爭土地 現遭被上訴人無權占有耕作多年，妨礙上訴人對於系爭土地 之管理支配使用，經其多次促請被上訴人返還系爭土地，但 被上訴人皆拒之不理。又被上訴人無權占有系爭土地，受有 使用系爭土地之利益，致上訴人受有損害，上訴人自得請求 被上訴人返還或賠償5年內相當於租金之不當得利或損害賠 償；而依土地法第110條第1項前段規定，本件應以系爭土地 申報地價百分之8作為計算每年不當得利或損害賠償額之標 準，則依系爭2筆土地民國（下同）99年1月申報之地價每平 方公尺新臺幣（下同）248元為計算標準，系爭土地每月土 地租金合計為11,129元（計算式：系爭209地號土地：248× 6,401×8％÷12＝10,583；系爭210地號土地：248×330×8 ％÷12＝546；10,583＋546＝11,129），故被上訴人應給付 上訴人相當於不當得利之租金或上訴人所受之租金損害為66 7,740元（計算式：11,129×12×5＝667,740），並應自起 訴狀繕本送達被上訴人翌日起至返還系爭土地之日止，按月 給付上訴人11,129元。
㈡依上，爰本於所有權及依不當得利所衍生之請求權法律關係 ，提起本件訴訟，求為判命：⑴被上訴人應將系爭土地返還
上訴人。⑵被上訴人應給付上訴人667,740元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ；並自起訴狀繕本送達之翌日起至被上訴人返還系爭土地之 日止，按月給付上訴人11,129元之判決等語（原審為上訴人 敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決 廢棄，並判決如其向原審起訴時之訴之聲明所示）。二、上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用 外，並補以下列等語：
㈠謝少邦之後裔請求確認上訴人派下權存在案件，業經臺灣臺 南地方法院（下稱原法院）以100年度訴字第1263號判決駁 回謝少邦後裔之請求在案，其中就謝少邦之子謝家祥生前所 製作之文書，該判決以「該等雜記資料之記載，係謝家祥憑 一己之認知所記述，缺乏其他資料可資佐證」，且其記載仍 有與祭祀公業之習慣不符或未盡合理之處，難認屬實等，認 不能僅據謝家祥一人製作之證據據以認定謝少邦後裔亦為上 訴人之派下員。而就被上訴人主張謝少邦為合法代理上訴人 簽定耕地租賃契約一節，上訴人前任管理人謝番業於明治41 年（即民前4年8月11日）逝世，而系爭耕地租賃契約於38年 6月18日簽立時，新任管理人尚未選任，除得上訴人全體派 下員同意授權外，上訴人並無合法授權他人代理法律行為之 可能；就此，被上訴人迄未能舉證謝少邦於行為時曾得上訴 人合法授權代理簽立耕地租賃契約乙事屬實，是被上訴人主 張上訴人係合法授權他人代理法律行為，於法無據。 ㈡原審判決以上訴人管理人謝連興之父謝宗沛曾擔任謝少邦售 地契約之見證人、並曾自謝少邦取得土地重劃補償金，顯然 與謝少邦往來密切等，認定上訴人於謝少邦以其名義訂立耕 地租賃契約時，應已有授與代理權之外觀行為。惟祭祀公業 及其派下員，法律上分屬不同主體，上訴人管理人謝連興之 父謝宗沛當時並非擔任上訴人之管理人，而僅係一單純之派 下員，其個人行為應無代表上訴人授與代理權之法律上權利 。原審判決以上訴人派下員中一人與謝少邦有一定往來、曾 收受謝家祥交付之部分租金等情事，未進而審酌當時上訴人 是否有管理人？其管理人係屬何人？謝家祥交付租金之原因 ？及是否交付租金予其他派下員等情，逕認定上訴人於謝少 邦以其名義訂立系爭耕地租約時，應已有授與代理權之外觀 行為等情，已與代理權授與之法律規定顯有違誤。故原判決 未就上訴人對被上訴人有何使其信以為上訴人有以代理權授 與他人之行為加以論述，逕以謝少邦與上訴人管理人謝連興 之父謝宗沛具有私人情誼或謝家祥私下交付部分租金予謝宗 沛等情，認定上訴人應負表見代理責任，亦有未合。
㈢上訴人所能追溯之最早管理人乃系爭土地於日據時期登記簿 及36年間總登記所記載之管理人謝番，在無相反證據之情形 下，自應推定謝番為上訴人之派下員；而上訴人之設立人， 縱非為謝番之父謝沙，亦必為謝番之父系先祖；從而謝番之 弟即謝仁之後代子孫亦為上訴人之派下員（謝荖為謝仁之子 、謝宗沛為謝荖之子、謝連興為謝宗沛之子）。就此，被上 訴人主張謝少邦為上訴人之派下員，惟未能提出任何證據證 明上訴人之設立人為何人？亦未能提出任何證據證明謝少邦 與謝番有共同之父系先祖，其主張自屬無據。另謝少邦後裔 聲請確認就上訴人之派下權存在事件，亦經原法院以100年 度訴字第1263號判決謝少邦後裔敗訴確定。為此，上訴人現 存之派下員應為謝仁之後代即謝大樹等12人，應認係屬實。 從而謝連興為上訴人之派下員所共同選任之合法管理人，並 無疑義。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以 引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、謝少邦雖未向主管機關申請備查管理人之資料，但其既具備 祭祀公業「總代」之身分，並代表祭祀公業訂立耕地租賃契 約，應可認係習慣上之管理人，仍為祭祀公業之合法管理人 。退而言之，縱謝少邦「總代」之身分與登記實務上之「管 理人」有異，然祭祀公業登記實務上之管理人固為祭祀公業 之法定代理人，且「總代」難認係法定代理人，但亦係祭祀 公業之代表人，並代表祭祀公業訂立系爭耕地租約。二、謝少邦既具上訴人總代之身分，且實際管理系爭土地，並將 之交付給被上訴人耕作，同時代表上訴人訂立系爭耕地租約 ，並為政府機關所核可，則謝少邦縱非有權代理人，惟上訴 人亦有因自己之行為表示以代理權授與他人之情形。而謝少 邦以上訴人總代之身分代表訂立系爭耕地租約後，數十年來 多次續約，從未有任何上訴人之派下員表示反對，上訴人法 定代理人謝連興之父謝宗沛更係按輪值收租多年；故謝少邦 以總代身分訂立系爭耕地租約並經主管機關核可，或謝家祥 長期向被上訴人收取租金，實均已足引起租約相對人即被上 訴人之伯父李仁壽或被上訴人之信任，兩造間之耕地租賃契 約應發生效力。
三、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。叁、兩造不爭執之事實：
一、坐落臺南市○○區○○段000地號、面積6,401平方公尺及同 段210地號、面積330平方公尺之2筆土地為上訴人祭祀公業 謝商所有。
二、系爭土地自68年間即由被上訴人占有迄今，並於其上種植作
物。
三、上訴人於98年9月9日向臺南市歸仁區公所申報，依申報資料 所載，其現有派下員為謝大樹、謝炉水、謝炉寶、謝紹鼎、 謝爐發、謝大欉、謝忠蓮、謝忠華、謝大榮、謝正良、謝瑞 賓及謝連興等12人，謝連興並經謝大榮推選、參與會議之派 下員（含謝連興本人）投票（8票）選任為上訴人祭祀公業 謝商之管理人。
四、訴外人李仁壽（被上訴人之伯父）於38年6月18日間，與「 謝商總代謝少邦」訂立台南縣私有耕地租約（下稱系爭耕地 租約），承租系爭土地。
五、系爭耕地租約於於87年間因租約期滿未申請續訂，經台南市 歸仁區公所依耕地三七五租約清理要點第七點逕予註銷。肆、兩造爭執之事項：
一、謝連興是否為上訴人祭祀公業謝商之合法管理人？二、上訴人主張被上訴人係無權占有系爭土地，是否有理由？三、若被上訴人為無權占有，則上訴人請求其賠償相當於租金之 不當得利金額應以若干為適當？
伍、本院之判斷：
一、謝連興是否為上訴人祭祀公業謝商之合法管理人？ ㈠按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定 或經派下員大會決議通過者外，應經派下現員過半數之同意 ，97年7月1日施行之祭祀公業條例第16條第4項定有明文。 又按當事人適格為訴權存在之要件，關於祭祀公業之訴訟， 除設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴外，應由其 派下員全體起訴或被訴，始為適格；而法定代理權之存在， 則為訴訟成立要件，故關於當事人適格及法定代理權之存否 ，均屬法院應依職權調查之事項。查上訴人祭祀公業謝商於 98年9月間推舉謝連興為申請人，提出派下全員證明書申請 書、沿革、派下現員名冊、不動產清冊、派下全員系統表、 戶籍資料等文件，向台南市歸仁區公所為祭祀公業之申報， 並列謝連興、謝大樹、謝炉水、謝炉寶、謝紹鼎、謝爐發、 謝大欉、謝忠蓮、謝忠華、謝大榮、謝正良及謝瑞賓等12人 為派下現員，期間經台南市歸仁區公所公告期滿無人異議後 發給派下全員證明書；嗣謝連興於98年12月13日經派下員8 人（含謝連興本人）之同意當選為祭祀公業謝商之管理人， 並報請台南市歸仁區公所同意備查等情，已經原審向台南市 歸仁區公所調閱前開祭祀公業謝商之申報資料等文件影本在 卷可稽（見原審卷㈠第70至196頁）。查被上訴人對上開派 下現員12人之派下員資格雖不爭執，然以上訴人尚有其他派 下員，謝連興並未經過半數之派下現員選任，非合法管理人
等語為辯。按有關祭祀公業派下員資格之認定、管理人之選 任，俱屬私權範圍，派下證明固為祭祀公業申請辦理登記事 宜必須具備之文件，但論其性質，不過係行政機關提供登記 機關之參考資料而已，並無法律上效力；且民政機關核發之 派下全員證明書內應載明本證明係應當事人之申請而發給， 無確定私權之效力，此觀之祭祀公業土地清理要點第8條規 定可知。故於具體訴訟事件，對於祭祀公業之派下員或管理 人資格倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定。是以，上訴 人派下現員之人數及謝連興祭祀公業管理人之資格，雖經台 南市歸仁區公所准予備查，惟並無確定私權之效力，自應由 本院就此為實質之調查審認，先予敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文；又主張法律關係存在之 當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證 責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明， 此為舉證責任分擔原則。本件被上訴人主張上訴人派下現員 除已申報之12人外，至少尚有謝少邦、謝標、謝霏、謝長祿 及謝長生等人之現存男系子孫即謝中原等20人等語，然為上 訴人所堅決否認，自應由被上訴人就此有利於己之事實負舉 證責任。次按稱祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之 獨立財產，屬於派下全體公同共有祀產，其構成須有享祀人 、設立人及獨立之財產，其派下資格之認定，應以該祭祀公 業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限（最高法院 90年度台上字第46號判決參照）。查被上訴人主張上開20名 男性子孫為上訴人之派下員，無非係以其所提出之文書（詳 後述理由二之㈡所載）及訴外人李仁壽於38年間與「謝商總 代謝少邦」所訂之私有耕地租約為據。然經核閱上開文書及 耕地租約所載觀之，雖可認謝少邦、謝家祥二人為系爭土地 之實際管理人（詳後述），惟依前揭說明，被上訴人仍應證 明謝中原等20人確為上訴人設立人之後代子孫，始能認渠等 為上訴人之派下。查上訴人祭祀公業謝商現所能追溯之最早 管理人，乃系爭土地日據時期登記薄及36年間系爭土地總登 記時所記載之管理人謝番（見原審卷㈠第152至161頁），而 有派下之公業，依當時之民間之習慣通常以選任派下擔任管 理人為原則，以非派下員擔任為例外，是在無相反證據之情 形下，自應推定謝番為上訴人之派下。而上訴人現經申報之 12名派下員，均為謝番之弟謝仁之後代子孫，與謝番源出於 同一父系先祖，有祭祀公業申報資料內附之派下全員系統表 、戶籍謄本附卷可參（原審卷㈠第80、84至150頁）；被上 訴人雖對上訴人之設立人是否確為謝番之父謝沙有所質疑，
然亦未能舉證證明上訴人之設立人另有其人；又被上訴人雖 又主張謝標之後代子孫亦為上訴人之派下，然仍未能提出任 何證據以實其說，且依被上訴人所提出之戶籍謄本之記載仍 無法證明謝標之後代子孫為上訴人之派下（見原審卷㈡第17 9至181頁）；另自被上訴人所提出之謝少邦、謝霏、謝長祿 、謝長生及其男性子孫16人之戶籍資料觀之（見原審卷㈡第 158至188、203至232頁），均無從認為渠等與謝番係源出於 同一父系先祖，則依一般證據法則及舉證責任之分配，自難 遽認上開16人為上訴人之派下員。至被上訴人雖另以謝少邦 曾出售位在「新園庄」之祖產土地，及謝霏、謝爐麻等人之 設籍地「新園庄356番地」與謝番之設籍地「新園庄348番地 」相鄰，而認渠等與謝番有親源關係；惟依一般之經驗法則 及論理法則，所有土地之位置與祖居所在地，未必具必然或 當然之關係而同鄉之鄰里，亦未必即具親源關係，是被上訴 人上開所辯，尚不足採。另被上訴人主張謝宗沛曾為謝少邦 擔任土地買賣時之見證人，及謝少邦曾將所獲土地補償金分 予謝宗沛500元等情，縱然屬實，惟求在無其他間接之事實 足以推斷待證事實（直接）之情形下，仍不能採為推認謝少 邦與謝宗沛間有親源關係之論據。又訴外人謝中原、謝孟達 、謝中全、謝中令、謝中丞、謝中平等人訴請確認派下權存 在事件，已經原法院以100年度訴字第1263號判決駁回在案 （因未上訴而確定），並有原法院100年度訴字第1263號判 決書一份附卷足稽（見本院卷第16至28頁）；是以，被上訴 人既未能證明謝中原等20人確為上訴人設立人之後代子孫， 則其辯稱：上訴人除現申報之12名派下現員外，尚有其他派 下員云云，即非有據。
㈢依上說明，上訴人派下現員12人中，既有8人同意謝連興擔 任管理人，究之符合祭祀公業條例第16條第4項之規定，是 謝連興當為上訴人之合法管理人，其代理上訴人提起本件訴 訟，自屬合法。
二、上訴人主張被上訴人係無權占有系爭土地，是否有理由？ ㈠按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原 告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對 於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對 其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者， 則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分 擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號 判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號
判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該 法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他 造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年 台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證 明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任 。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間 接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不 存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將 因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明 之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證 證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第 2058號判決參照）。依上，本件上訴人主張被上訴人係無權 占有系爭土地，受有使用系爭土地之利益，致上訴人受有損 害等情，既為被上訴人所堅決否認，並提出證據資料以為說 明，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就其主張被上訴人係無 權占有系爭土地等有利於其之事實，負舉證之責任。 ㈡查經本院核閱被上訴人所提出之文書，即⑴記有「大潭公業 」、「謝商」名稱、派下各房代表及各房輪流收租次序之筆 記內頁及便條紙（見原審卷㈠第40至42頁、原審卷㈡第4、7 頁），⑵謝家祥之雜記（見原審卷㈡第6、8至14頁），⑶謝 家祥寫予李子忠催討系爭土地租金之信件（見原審卷㈠第43 頁），⑷謝李真緩簽署之租金收據及載有謝李真緩住址、出 生年月日、身份證字號之紙條（見原審卷㈡第5、254頁）， ⑸謝少邦售地契約書、信封（見原審卷㈡第132、133頁）， ⑹高雄縣政府（現已合併為高雄市政府）土地重劃補償金通 知書（見原審卷㈡第134頁）所載，其中⑹之通知書係高雄 縣政府所發函文，有縣長之署名並蓋有縣政府關防大印，屬 公文書，應推定為真正。至其餘私文書之真正，上訴人雖對 之有爭執；惟證人謝清美（即謝家祥之女）於原審已到庭具 結證稱：這些文件係伊自父親謝家祥之遺物發現並提供予被 告（即被上訴人），因兄弟姊妹中僅有伊在台南，故89年時 謝家祥將大潭公業輪值表交予伊（見原審卷㈠第40頁），要 將此事務交由伊處理，並於同年要伊寫信向被告要租金，但 未獲回應等語(見原審卷㈠第207至208頁）；又經本院勘驗 上開記有公業資料之筆記內頁、紙條、契約書、通知書等文 件，其紙張多泛黃陳舊，顯係歷有相當年代之物，且上開⑴ 筆記內頁係出自謝家祥以手書記載其祖先、親屬生卒年、處 分財產、喜喪應酬、父母喪禮及子女婚事操辦過程等日常記 事之筆記本中；⑶信件書寫於一印有「86.2.5」日期之臺灣 省立台南醫院專用信封之內側（見原審卷㈠第210頁、原審
卷㈡第152、257頁）；另上開⑵謝家祥雜記上，除被上訴人 所稱之系爭土地租金事宜外，尚依日期記載日常生活之瑣事 （如親友往來、新聞內容、稅款申報等），且所記接獲其弟 謝家仁死訊之日期，亦與謝家仁實際死亡日期相符（見原審 卷㈡第11頁雜記內頁、第172頁謝家仁戶籍謄本）；⑷收據 上記載：「茲收到民國六十七年交大潭公業之租金新台幣玖 佰元正……謝宗沛妻謝李真緩。民國六十八年拾壹月陸日」 ，其上並有謝李真緩之印文，此與雜記中關於謝李真緩有來 領錢、為之代筆收據之記錄亦相符（見原審卷㈡第5至6頁） ；又上開各項文件間，就有關於「大潭公業」派下資料、輪 值年度之記載，均屬一貫而無矛盾。再參以上開文書之外觀 、形式，殆非現今之人可輕易模擬杜纂，所記之事多在數十 年前，且詳細慎密，非親歷其事者難為此種記載，復又係證 人謝清美自其父謝家祥之遺物中尋獲，且私文書經他造否認 者，因應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實 有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷 其真偽（最高法院85年度台上字第1837號判決參照）以觀， 本院認前揭⑴至⑸所示文書，應確為當時已存在之文書，而 屬真正。據此，依上開文書之記載，被上訴人辯稱：其就系 爭土地係有權占有之等語，尚非虛妄，而堪採信。 ㈢又上訴人主張原法院已以100年度訴字第1263號判決駁回謝 少邦後裔之請求在案，其中就謝少邦之子謝家祥生前所製作 之文書，該判決已認定「該等雜記資料之記載，係謝家祥憑 一己之認知所記述，缺乏其他資料可資佐證，且其記載仍有 與祭祀公業之習慣不符或未盡合理之處，認不能僅據謝家祥 一人製作之證據據以認定謝少邦後裔亦為上訴人之派下員」 等情。惟按原法院100年度訴字第1263號判決係訴外人謝中 原、謝孟達、謝中全、謝中令、謝中丞及謝中平等人訴請確 認派下權存在事件，而該判決係認謝中原等人所提出之證據 資料，無法證明渠等具祭祀公業謝商之派下員資格，惟並未 認定前揭⑴至⑸文書為非真正，亦未認定被上訴人就系爭土 地係屬無權占有，有原法院100年度訴字第1263號判決書一 份附卷足稽（見本院卷第25頁）；而本院認前揭⑴至⑸文書 ，確為當時已存在之文書，應屬真正，已如上述；因而上訴 人前揭所指仍不能採為有利於其之認定。
㈣次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民 法第169條定有明文。查訴外人謝少邦於38年6月18日以「謝 商總代謝少邦」之名義與被上訴人之伯父李仁壽訂立系爭耕
地租約（見原審卷㈠第201頁），將系爭土地出租予李仁壽 乙情，已為兩造所不爭執；而「總代」一詞究其文字雖與「 管理人」有異，然自其字義可知此應指某團體之總代表人之 意，此與內政部於100年9月22日函覆臺南市政府民政局，依 「臺灣總督府公文類纂宗教史料彙編」所關之「總代」一詞 釋義意見相同（見原審卷㈡第190至191頁）。是謝少邦以「 謝商總代」名義所為之法律行為，究其表現於外之行為觀之 ，自有表示其係為上訴人祭祀公業謝商暨其成員代理之意。 另上訴人就訂立系爭耕地租約時是否有其他之代表人（或總 代），並無法提出確切之證據以資證明，則就形式上觀察， 被上訴人抗辯上訴人於當時對外有授權於他人之表示，應堪 採信。至被上訴人雖無法舉出確切證據足資證明上訴人就本 件系爭耕地租約之訂立有代理權之授與；惟如前所述，既有 足讓人確信對外有授權於他人之表示，且被上訴人雖無法證 明謝少邦有經選任為上訴人之合法管理人，惟系爭耕地租約 為依法向台南市歸仁區公所申報登記之正式租約，本身即具 相當之公信力；而自上開上訴人管理人之父謝宗沛曾擔任謝 少邦售地契約中之見證人、並曾自謝少邦處分得土地重劃補 償金等情以察，可見其間往來密切；又自謝少邦之子謝家祥 生前所製作之前揭雜記、信件等文書之記載中，可知於系爭 土地於50、60年間之租金均由其向被上訴人之兄李子忠收取 ，謝家祥並數次於收取租金後，將部分金額交付予上訴人管 理人謝連興之父謝宗沛，另有一次交付予謝連興之母謝李真 緩（見原審卷㈠第41、42頁、卷㈡第5、9至12、14頁）；顯 見謝宗沛對系爭土地出租乙情知之甚詳。而系爭耕地租約於 38 年間訂立後，至少曾於44年、50年、56年、62年及74年 間再行續約，此觀系爭租約上加蓋之續約註記、後附之異動 登記（見原審卷㈠第202頁）自明。依此，本院審酌謝少邦 既得以上訴人「總代」之名義訂立政府機關所核可之正式耕 地租約，而李仁壽暨其家屬即被上訴人、被上訴人之兄李子 忠等人，長期以來亦本於系爭耕地租約在系爭土地上耕作並 繳納租金；又於此段期間內，包含謝宗沛在內之其餘派下員 均未為反對之表示，其中更有受系爭租金之分配者，已足堪 認上訴人於謝少邦以其名義訂立系爭耕地租約時，應已有使 人信有授與代理權之外觀行為；且知他人表示為其代理人而 不為反對之表示；復參酌上訴人於原審詢問系爭土地何以係 由謝少邦、謝家祥管理時，亦稱：日據時代識字之人不多， 謝宗沛等人應都不識字，以當時來講，可能係交由識字的人 來管理等語無訛在卷（見原審卷第256頁）；則揆諸民法第 169條係為保護善意第三人而設，故本人有使第三人信以為
以代理權授與他人之行為而與之交易，即應使本人負其責任 ，又此本人責任係指履行責任而為，並非損害賠償責任，故 本人有無過失在所不問（最高法院44年台上字第1424號判例 參照），被上訴人主張：上訴人應就謝少邦所定系爭耕地租 約負表見代理之授權人責任等語，應非無據，而堪採信。 ㈤再按凡戶長出名承租之耕地，而由未分家之兄弟共同承耕， 嗣後因分家關係，而將該租來之耕地分耕者，自應解為該戶 長所訂租約，係自始以戶長資格代表未分家之兄弟全體所為 之法律行為，其事後分耕，不僅與轉租情形有別，且應認為 分耕人與出租人間，亦已發生租賃關係（最高法院52年台上 字第1014號判例參照)。而戶長出名承租之耕地，由未分家 之家屬共同承耕，嗣後因分家關係，將該租來之耕地分耕， 與戶長出名承租，由未分家之兄弟共同承耕之情形無殊，揆 諸前開判例之意旨，亦應解為該戶長所訂租約，係自始代表 未分家之家屬全體所為之法律行為，其事後分耕，應認分耕 人與出租人間，亦已發生租賃關係。查本件上訴人應受系爭 耕地租約之拘束，已如前述。而系爭耕地租約承租人李仁壽 為被上訴人之伯父，且於38年間訂約時，被上訴人及其父李 銀棟（民國40年間死亡）、兄李子忠、李子賢、弟李子榮等 人，均設籍於李仁壽為戶長之同戶中，被上訴人兄弟四人嗣 於40年7月20日創立新戶（見原審卷㈡第251至253頁）。又 因耕地三七五減租條例第5條規定耕地租佃期間不得少於6年 ，故一般經登記之耕地租約均每6年續訂一次，此亦可自系 爭耕地租約續約之間隔窺知。又系爭耕地租約於62年間續訂 後，原應於68年再次續訂，惟因李仁壽已於64年10月29日死 亡（見原審卷㈡第251頁）；被上訴人與其兄李子忠、李子 賢、父李銀乾及堂兄李子義（李仁壽之子）乃於68年1月間 共同向台南市歸仁區公所申請續訂租約，台南市歸仁區公所 並於查核情形欄註記「據申請人切結書經查申請人等與原承 租人（李仁壽）死亡，卅八年訂立租約時仍同一戶內共管， 分戶時分耕之事實。並無租佃糾紛，擬准予續訂租約登記」 等語在卷（見原審卷㈡第53頁），顯然被上訴人於68年間即 曾主張有分戶分耕之事實，並非於本訴訟中始臨訟杜纂；又 自上開謝家祥所遺雜記可知，系爭土地之租金（至少自50至 60年間）即係由被上訴人之兄李子忠繳納，而非由承租人李 仁壽繳納，又「大潭公業」表上，記有「佃人李子忠，租金 民國54年以前500元，55年起1200元，64年起1800元（65 年 送來）」（見原審卷㈠第41頁），筆記紙下半部則記有「50 .3.4李子忠半額500元持（其後文字因紙張磨損無法辨識） 」等字樣（見原審卷㈠第42頁），其既將系爭土地之「佃人
」記為李子忠，顯然於其認知上，李子忠已取代原承租人李 仁壽而成為實際在系爭土地上耕作之佃農，且此種情形，應 自50年間即已發生。從而，被上訴人主張其於系爭耕地租約 訂立後，有與其兄李子忠共同自其伯父李仁壽戶中分家分耕 之情形，堪信屬實。則依前揭說明，應認李仁壽於38年間應 係以戶長資格，代表尚未分家之家屬訂立系爭耕地租約，此 一租約之效力，仍及於上訴人與分耕後之被上訴人之間，應 堪認定。
㈥至上訴人雖主張系爭耕地租約已於87年間因租約期滿後未申 請續訂，而遭台南市歸仁區公所逕予註銷，認系爭耕地租約 已消滅。惟查台南市歸仁區公所將系爭耕地租約予以註銷， 係依據耕地三七五租約清理要點第7條：「出租人、承租人 應於租約屆滿翌日起45日內均未提出續定租約申請時，鄉（ 鎮、市、區）公所應逕為辦理租約註銷登記……」之規定為 之，惟此項逕為註銷登記之規定，要之僅為主管機關行政上 管理、清查等措施之依據，尚不能單憑此即執以認系爭耕地 租約消滅。又承租人於租期屆滿後仍為租賃耕地之耕作收益 ，而出租人不即表示反對之意思，依耕地三七五減租條例第 1條適用民法第451條之規定，視為以不定期限繼續契約，雖 其租佃期間可由兩造續訂，但依同條例第5條規定不得少於6 年，租賃關係既在存續中，則出租人縱能自任耕作，要不能 謂有收回耕地之原因（最高法院47年台上字第1568號判例參 照）。是依前揭判例意旨，系爭耕地租約縱有租期屆滿之情 事，因被上訴人仍有在系爭土地上繼續耕作，上訴人亦未即 為反對之表示，則兩造間之系爭耕地租約已視為以不定期限 繼續。又「租賃為諾成契約」，耕地租賃由當事人約定一方 以田地租與他方使用，他方支付租金而生效力，至耕地三七 五減租條例第六條第一項規定，係為保護佃農及為舉證上之 便利而設，非謂凡租約之訂立、變更、終止或續訂，須經登 記始生效力；系爭土地既仍由被上訴人繼續耕作，並有租賃 關係存在，且系爭土地數十年來既持續由被上訴人耕作使用 ，並向謝家祥支付租金，謝家祥又為實際管理系爭公業土地 數十年之人，兩造間應具耕地租賃契約法律關係，殆無疑義 。是上訴人此部分之主張，仍不能採為有利於其之認定。 ㈦又被上訴人就系爭土地既非無權占有，則上訴人請求其賠償 相當於租金之不當得利，亦屬無據，不應准許。陸、綜上所述，系爭耕地租約效力既仍存在於兩造間，則被上訴 人占有系爭土地，即非無權占有。從而，上訴人本於所有權 及依不當得利所衍生之請求權法律關係，請求判決：㈠被上 訴人應將系爭土地返還上訴人，㈡被上訴人應給付上訴人66
7,740元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息；並自起訴狀繕本送達之翌日起至被 上訴人返還系爭土地之日止，按月給付上訴人11,129元；為 無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經 核於法並無違誤；上訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為 不當，求予廢棄改判准如其上訴聲明所示，為無理由，應駁 回其上訴。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏
法 官 顏基典
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
書記官 劉岳文
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。