臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第157號
上訴人即附
帶被上訴人 郭政育
訴訟代理人 楊漢東 律師
複 代 理人 徐美玉 律師
被上訴人即
附帶上訴人 侯谷霖
侯筑涵
共 同
法定代理人 陳淑真
共 同
訴訟代理人 侯振坤
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月
8日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第164號），提
起上訴，被上訴人等於本院為附帶上訴，本院於101年12月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人等負擔。
事實及理由
壹、被上訴人即附帶上訴人等（下稱被上訴人等）部分：一、於原審起訴主張：
㈠上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）係嘉義市○○路000 號「維多利亞鋼琴PUB」（下稱維多利亞酒吧）之實際負責 人，並僱用原審被告翁全璋負責店內雜務服務及維持秩序工 作。被害人侯保成於民國（下同）100年1月9日上午5時許至 維多利亞酒吧飲酒，與翁全璋發生言語衝突，上訴人竟與翁 全璋基於重傷害及遺棄之犯意聯絡，於同日上午5時許，由 上訴人提供平時用作解決店內衝突而預備之鋁棒及木棍等工 具，而翁全璋手持前開由上訴人提供之鋁棒及木棍等凶器攻 擊酒醉之被害人侯保成頭部，致侯保成受有頭部外傷併左側 顱骨骨折、腦挫傷出血及腦膜上腔出血，迄今仍呈重度昏迷 狀況，仍未清醒，已達身體或健康有難治程度之重傷害。詎 翁全璋復於同日上午5時30分許，駕駛其所有之牌照號碼286 7-LS號自用小客車載運當時已無自救能力之侯保成至嘉義市 世賢路2段與永春5街交岔路口附近，將之棄置於排水溝旁。 而上訴人在遺棄過程中以其持用之門號0000000000號行動電 話撥打翁全璋持用之門號0000000000號行動電話，確認翁全 璋遺棄侯保成之結果；因上訴人與翁全璋有上開共同重傷害
及遺棄之侵權行為，且翁全璋係由上訴人所僱用，同時為侯 保成與維多利亞酒吧老闆娘江佩鈺發生爭吵，翁全璋基於維 持酒店秩序之職務行為，出面處理糾紛而發生上揭行為，故 上訴人需與翁全璋負連帶賠償責任。
㈡被害人侯保成係被上訴人等之父親，因上訴人與翁全璋上揭 不法行為，致侯保成陷於重度昏迷，目前呈植物人狀態，康 復機會微小；又被上訴人甲○○、丙○○當時年僅6歲、3歲 ，本得享受家庭天倫，竟遭此變故，面對父親終年不省人事 之狀況，身心受有相當程度之痛苦，爰向上訴人及翁全璋請 求連帶給付精神慰撫金各新臺幣（下同）1,000,000元。 ㈢依上，爰本於侵權行為所衍生之請求權法律關係，提起本件 訴訟，求為判命：上訴人與原審被告翁全璋應連帶給付被上 訴人甲○○、丙○○各1,000,000元，及均自附帶民事起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息 之判決等語（原審判決上訴人與原審被告翁全璋應連帶給付 被上訴人甲○○、丙○○各300,000元，而駁回被上訴人等 其餘之請求；嗣上訴人就其受敗訴判決部分聲明不服而提起 上訴，被上訴人等則就其受敗訴判決中之部分，於本院提起 附帶上訴）。
二、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予 以引用外，並補以下列等語：
㈠目前被上訴人一個7歲、一個4歲，名下均無財產，只能依靠 其母親撫養。上訴人卻將被害人打成植物人，且被上訴人之 後仍需支出生活費及教育費，原審只判賠各300,000元根本 不夠，故被上訴人等才再請求增加各500,000元。上訴人僱 用翁全璋不僅從事店內雜務，還負責維持秩序的工作（即俗 稱之圍事），若上訴人不在店內，翁全璋就是現場負責人， 此於刑事筆錄都已經有記載；而且翁全璋在筆錄中也供稱是 因為被害人與店內小姐江佩鈺發生爭執才前去處理，足認翁 全璋在事故發生時，客觀上係執行其處理客人與店內小姐發 生糾紛之業務，自屬於執行職務時不法侵害他人權利之行為 ，而上訴人係僱用翁全璋之雇主，自應負連帶賠償義務。 ㈡又被害人自100年1月9日遭翁全璋持球棒猛擊頭部經送醫急 救，施行多次腦部血腫清除手術，並因顱內出血造成重度意 識障礙及言語表達理解喪失，至今仍昏迷不醒，無法自理生 活，受傷嚴重形同植物人；而被害人經行政院衛生署中央健 康保險局核定審查重大創傷嚴重程度16分以上者，認定為重 大傷病，此有行政院衛生署中央健康保險局通知書一紙可證 。復有中華民國身心障礙手冊，經核定為障礙類別為「多障 （肢，植），障礙程度：極重度」可資參酌。
㈢依上，爰提起附帶上訴，請求判決上訴人應再連帶給付被上 訴人甲○○、丙○○各500,000元，及自附帶上訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。另答 辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人雖僱用翁全璋工作，但其執行職務之範圍僅限負責店 內雜務等服務工作，若店內發生糾紛，上訴人並未授權翁全 璋得以暴力行為施暴於他人。且事發當時係被害人侯保成先 打翁全璋耳光，翁全璋才一時生氣拿鋁棒還擊而傷害侯保成 ；翁全璋對侯保成還擊之暴力行為不但客觀上未具備受僱人 執行職務之外觀，且個人之暴力行為亦與執行職務無關，純 屬其個人偶發之犯罪行為，自無命上訴人負連帶責任之理。二、上訴人雖為維多利亞酒吧之負責人，應僅於受僱人在執行職 務範圍內負有督導之責任，並非對於受僱人於上班期間所為 之一切行為，均須全然概括承受其後果。原判決過於擴大「 執行職務」之定義，未斟酌本件事發之緣由係翁全璋與侯保 成間之衝突，非屬受僱人執行職務之範圍。
三、至另案判准上訴人與翁全璋應連帶賠償被害人侯保成之父母 各800,000元（即原法院101年度重訴字第17號），然被害人 之父母親與被害人之子女請求之精神慰撫金是否應相同是可 以再斟酌的，若被害人之身體狀況、（障礙）程度有改善的 話，精神慰撫金應該也可以酌減，上訴人認為應該考量賠償 義務人之負擔能力。
四、依上，上訴聲明：求為將原判決不利於上訴人部分廢棄，上 開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回；並答辯聲明：求為判決駁回被上訴人等之附帶上訴。叁、兩造不爭執之事實：
一、上訴人為坐落嘉義市○○路000號之維多利亞酒吧實際負責 人，並自98年7月間某日起僱用翁全璋負責店內雜務服務等 工作。
二、訴外人侯保成於100年1月9日凌晨4時14分許至維多利亞酒吧 飲酒，後因酒醉與翁全璋發生言語衝突，翁全璋遂持店內鋁 棒毆打侯保成，致侯保成因之受有頭部外傷併左側顱骨骨折 、腦挫傷出血及腦膜上腔出血，迄今仍意識不清呈昏迷狀態 。嗣侯保成現領有身心障礙手冊，障礙類別為「多障」，障 礙程度為：極重度。
三、翁全璋毆打侯保成後，即同日上午6時許，以其所有之牌照 號碼2867-LS號自用小客車將已無自救能力之侯保成載至嘉 義市世賢路2段與永春五街交岔路口附近，將之放置在排水
溝旁。
四、上訴人丁○○與翁全璋涉犯之上揭行為，已由被害人侯保成 之配偶陳淑貞及其父親乙○○向嘉義市政府警察局第一分局 告發，並報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查提起公訴 （100年度偵字第606、1036號）；期間經臺灣嘉義地方法院 （下稱原法院）於101年2月14日以100年度訴字第239號刑事 判決，判處翁全璋犯重傷害罪，累犯，處有期徒刑11年；又 犯遺棄罪，累犯，處有期徒刑6月；應執行有期徒刑11年5月 。丁○○犯違背契約而遺棄罪，處有期徒刑1年10月；丁○ ○被訴重傷害部分，無罪。嗣丁○○、翁全璋及檢察官不服 均提起上訴，亦經本院於101年8月9日以101年度上訴字第26 7號刑事判決，判處翁全璋犯違背法令而遺棄罪，累犯，處 有期徒刑2年；並駁回其餘之上訴。嗣檢察官與上訴人等均 不服上訴最高法院，經最高法院於101年11月9日以101年度 台上字第5706號刑事判決撤銷本院關於遺棄部分之判決，現 由本院刑事庭審理中，至重傷害罪部分則已確定（即上訴人 丁○○被訴重傷罪部分無罪；翁全璋被訴重傷害罪部分經判 處有期徒刑11年確定)。
五、被上訴人甲○○（94.11.14生）、丙○○（97.10.24生）為 被害人侯保成之子女。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人等以翁全璋為上訴人所僱用，主張上訴人依侵權行 為規定應與翁全璋負連帶賠償責任，於法是否有據？二、若被上訴人主張有理由，則其請求賠償之金額應以若干為適 當？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人等以翁全璋為上訴人所僱用，主張上訴人依侵權行 為規定應與翁全璋負連帶賠償責任，於法是否有據？ ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。另主張常態事實 者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負 舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告（即被上訴人） 對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即上訴人）對 其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭 執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之 裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按 主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具 備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實， 應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任 之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，
始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待 證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷， 與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形 成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實 回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之 一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院 93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件上訴人抗辯 翁全璋固為其所僱用，但翁全璋對被害人侯保成之上開侵權 行為，並非受僱人執行職務之範圍，純屬其個人偶發之犯罪 行為等語，惟為被上訴人等所堅決否認，並提出證據資料以 為說明，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就上開所辯有利於 其之主張，負舉證之責任。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。又當事人對於他造主張 之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，民事訴訟法第 280條第1項亦有明文。經查被害人侯保成於100年1月9日上 午4時14分許至維多利亞酒吧飲酒，因酒醉細故與上訴人所 僱請之翁全璋發生言語衝突，翁全璋遂持鋁棒毆打被害人侯 保成，致其受有頭部外傷併左側顱骨骨折、腦挫傷出血及腦 膜上腔出血，迄今仍意識不清呈昏迷狀態等事實，已為兩造 所不爭執，並分別有中國醫藥大學北港附設醫院、怡仁綜合 醫院101年1月11日、101年11月12日診斷證明書及病歷資料 在卷可稽（見原審卷第66頁、本院卷第121頁）；且翁全璋 所犯重傷罪部分，業經判處有期徒刑11年確定在案，有原法 院100年度訴字第239號、本院101年度上訴字第267號及最高 法院101年度台上字第5706號刑事判決書各一份附卷足憑（ 見原審卷㈡第3至14頁、本院卷第81至95、129至132頁）， 且經本院核閱卷附影印刑事卷宗屬實，則被害人侯保成受有 重傷之結果，與翁全璋毆打之故意侵權行為間，具有相當因 果關係，應堪認定。因之，被上訴人等主張原審被告翁全璋 應負侵權行為損害賠償責任，即屬有據。
㈢又認定事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內。審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本 於推理作用，於一般通常之人均不致有所懷疑，得確信其為 真實之程度，即非不可採之為認定事實之基礎（最高法院81 年度台上字第6601號判決參照）。再者，本件上訴人所涉共 同重傷害之犯罪型態而言，因共犯是否有犯意聯絡及行為分 擔行為，原屬可互為掩護之事，除行為人外，外人不易查知 ，本難期於行為之進行中當場發現並採有直接證據，自非唯 有一方之指證或當事人自白之直接證據始得證明，倘依其他
相關之間接證據及情況證據，本於推理作用，符合一般社會 生活之經驗法則，予以認定事實，自非法所不許。另本件上 訴人所涉重傷害刑事案件，雖經判決認定上訴人所涉重傷害 部分無罪確定，但其所涉遺棄罪部分，曾經原審及本院刑事 庭判處有期徒刑一年十月，雖上訴人就遺棄部分不服提起上 訴，並經最高法院撤銷發回本院刑事庭審理中，並有上開原 審、本院及最高法院刑事判決附卷足稽，但由上訴人所僱用 之翁全璋被訴重傷害罪部分則經判處有期徒刑11年確定已如 上述。又按「刑事判決所為事實之認定，刑事附帶民事訴訟 移送民事庭後，即為獨立民事訴訟，民事庭自得獨立調查事 實，不受刑事判決所認定事實之拘束，則原審依自由心證為 與刑事判決相異之認定，即無違法之可言」（最高法院48年 台上字第713號、50年台上字第872號判例及最高法院84年度 台上字第2082號判決參照）。且刑事訴訟之目的在於發現實 體之真實，民事訴訟的目的在於解決紛爭，並保護當事人的 私權，因此兩者法院舉證責任分配法則及心證程度並不相同 ，前者法院必須要得到「不容有合理性的懷疑」的確切心證 ，方可認定其犯罪事實；但後者只要收得「證據之優勢」， 已經足使法院取得蓋然性的心證時，法院即應為信該當事人 所主張之事實為真。由上可知，民事之證明程度較諸刑事為 輕，且刑法關於犯罪之處罰，係以處罰故意犯為原則，過失 犯之處罰則須以法律有特別明文規定者為限；而民事侵權行 為損害賠償責任，則以故意或過失侵害他人之權利即為成立 要件；本件刑事附帶民事訴訟移送本院民事庭後，即為獨立 民事訴訟，民事庭自得獨立調查事實，不受刑事判決所認定 事實之拘束。
㈣次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有 明文。而所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人， 凡客觀上被他人使用，為之服務勞務而受其監督者，均係受 僱人。再按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵 害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之 職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之 權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職 務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為 ，亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例參照） 。要之，受僱人執行職務之範圍，應包括職務上之行為、職 務上予以機會之行為、與執行職務之時間或處所有密切關係 之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關者，皆屬執行職 務之行為。經查，翁全璋係上訴人僱用在維多利亞酒吧為雜
務服務等工作，除為兩造所不爭執外，翁全璋並擔任現場經 理現場負責人乙情，業經上訴人於前揭刑事案件偵查中自陳 明確（見嘉義地檢署100年度偵字第606號卷第30頁、100年 度偵字第1036號卷第44頁），而翁全璋亦自陳係於上班時間 因被害人侯保成與店內小姐妮可（即江佩鈺）爭執而上前處 理，並拿鋁棒打被害人等語（見原審刑事卷㈠第43至44頁） ；據此，足認翁全璋在事故發生時，客觀上係執行其處理客 人與店內小姐糾紛之業務而發生侵權行為一情，應可認定； 易言之，翁全璋之上開侵權行為，在客觀上即與其職務相關 ，自屬於執行職務時不法侵害他人權利甚明。上訴人辯稱： 翁全璋上開所為並非執行職務之範圍，尚不足採。此外，上 訴人迄未能就翁全璋上開侵權行為並非受僱人執行職務之範 圍，及其對翁全璋之選任及監督已盡相當注意之免責事由， 提出確切證據以資證明，因之，上訴人之前揭所辯，自尚不 能採為有利於其之認定。
㈤依上，被上訴人等以翁全璋為上訴人所僱用，主張上訴人依 侵權行為規定應與翁全璋負連帶賠償責任，於法自屬有據。二、被上訴人等請求上訴人賠償精神慰撫金之金額應以若干為適 當？
㈠按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前二項規定，於 不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而 情節重大者，準用之，民法第195條第1項、第3項分別定有 明文。次按關於慰撫金之多寡，應以被害人精神上所受之苦 痛為準據，亦應審酌被害人之地位、家庭狀況及加害人之地 位，俾資為審判之依據，故應就兩造之身份、職業、教育程 度、財產及經濟狀況，用以判斷非財產上損害之慰撫金數額 （最高法院48年台上字第1982號判例、86年度台上字第511 號判決參照）。查本件被上訴人等為被害人侯保成之子女， 侯保成因頭部外傷併左側顱骨骨折、腦挫傷出血及腦膜上腔 出等傷害，受創嚴重呈植物人狀態，迄101年11月12日經診 斷仍意識不清，大小便失禁，四肢關節僵硬，日常生活完全 需他人照顧，有怡仁綜合醫院診斷證明書可稽(見本院卷第 121頁），是被上訴人等無法享有被害人侯保成生活扶持與 天倫之樂，堪認被上訴人等與其父侯保成間基於父子關係所 生親情、倫理、生活扶持利益之身分法益受有侵害，且屬情 節重大者；是被上訴人等自得依上開規定請求精神慰撫金。 又被上訴人甲○○為94年11月出生、丙○○係97年10月24日 出生，本件事故發生時均為未滿7歲之幼童，且均無財產所
得，現僅得依賴其母扶養；至被害人侯保成為57年8月出生 ，於本件事故時為42歲，現需長期受他人協助照護日常生活 ，並有戶籍謄本1份附卷足稽（見原審卷㈠第4頁）；而上訴 人丁○○為高職畢業，已婚，育有未成年子女各1名，係維 多利亞酒吧實際負責人，99年度所得為300,438元、名下財 產有2筆投資總額1,100,000元等情，業經兩造陳明在卷，並 有卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參（見原審 卷㈡第16頁、本院卷第133頁），本院經核屬實，堪以採憑 。
㈡依上，本院斟酌兩造之身分地位、經濟狀況、上訴人為連帶 賠償責任之僱用人，及被害人目前意識不清，日常生活完全 需他人照顧，被上訴人等已無法享有基於父子關係所生親情 及渠等內心之感受程度與身心所受之影響等情節，認為被上 訴人等請求上訴人賠償精神慰撫金各以300,000元為適當； 逾此範圍部分之請求，尚屬無據。
陸、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項 分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者， 仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1 項及第203條所明定。查本件被上訴人等得請求上訴人賠償 之前揭金額，並未據被上訴人等主張定有給付之期限，則被 上訴人等請求自本附帶民事起訴狀繕本送達最後上訴人之翌 日（100年12月6日，見原審卷㈠第16頁）起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不 合。
柒、綜上所述，被上訴人等本於共同侵權行為所衍生之損害賠償 請求權之法律關係，請求判決上訴人應連帶賠償被上訴人甲 ○○、丙○○精神慰藉金各300,000元，及均自100年12月6 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理 由，應予准許。至逾此範圍所為之請求，則屬無據，不應准 許，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審 就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，判命上訴人應 如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當金額而為准免假 執行之宣告，經核於法並無違誤，上訴人上訴意旨，就此部 分仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判駁回
被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁 回其上訴。至原審就上開不應准許部分，為被上訴人等敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法亦無違誤；被上 訴人等附帶上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當 ，請求上訴人應再連帶給付其各500,000元及法定遲延利息 ，仍無理由，應予駁回。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。玖、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第79條及第85條第1項，判決如主 文。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏
法 官 顏基典
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
書記官 劉岳文