臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第1096號
上 訴 人
即 被 告 周明峰
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
100 年度訴字第542號中華民國101年9月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第13154號、第15293
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周明峰販賣第三級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。周明峰販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑叁年，扣案之第三級毒品愷他命叁拾貳小包（驗後淨重共陸拾陸點肆玖陸陸公克）、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收。其餘上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑叁年肆月，沒收部分併執行之。 事 實
一、周明峰曾於民國97年間因重傷害等罪，經臺灣臺南地方法院 判處有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期間內付保護管束確定， 於緩刑期內，仍不知檢點，明知愷他命（下稱K他命）為毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依 法不得轉讓、販賣，竟於下列時地轉讓、販賣第三級毒品K 他命，詳情如下：
㈠周明峰基於轉讓第三級毒品K他命之意思，於98年11月間某 日，在臺南市安平區「皇后酒店」無償轉讓少量之第三級毒 品K他命供友人李鴻達當場施用。周明峰復另行起意，於99 年8月31日7時許前某時，於其友人李俊慶駕駛自小客車搭載 其返家之際，在車上無償轉讓含有第三級毒品K他命成份之 香菸供李俊慶施用。
㈡周明峰復基於販賣第三級毒品K他命以營利之意思，以其所 有門號0000000000號行動電話，於99年8月下旬某日與姓名 年籍不詳綽號「阿呆」之男子聯絡後，在臺南市安平區永華 路「FUSION PUB」內，以新臺幣（下同）27,000元之代價， 向「阿呆」販入重100公克之第三級毒品K他命，除部分供已 施用外，其餘則擬以上開門號之行動電話與不特定之買毒者 約定交易時間、地點，於談妥交易條件後，再將之出賣予不 特定之人牟利，惟其尚未及賣出之際，即為警於99年8月31 日7時許，在周明峰位於臺南市○○區○○路000巷0號10樓 之2居所電梯內所查獲，警方並自周明峰身上查獲第三級毒
品K他命共32小包（驗前淨重共計66.54公克；驗後淨重共 66.4966公克）及其所有供販賣毒品所用之門號0000000000 號行動電話1支（含SIM卡1張）等物，周明峰販賣第三級毒 品之行為因而歸於未遂。
二、案經彰化縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、關於轉讓第三級毒品部分
本案被告、辯護人及檢察官就卷內此部分證據資料之證據能 力，已表示無意見等語，於本案言詞辯論終結前，亦未聲明 異議，本院審酌上開證據並非公務員違背法定程序所取得， 且亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定 ，關於認定此部分犯罪事實所引用之證據資料，均有證據能 力。
二、關於販賣第三級毒品部分
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告雖辯稱：警方在 伊大灣路居所搜索時向伊表示，伊持有那麼多毒品，一定有 在販賣，叫伊要配合，當時警方的口氣很兇，伊想日後於法 官訊問時可以調出搜索錄影光碟，即可證明警方是怎樣對伊 的，所以當時才承認是要販賣；又伊在被帶往立德六街住處 途中之車上，遭到其中一個警察毆打，要逼伊交出磅秤；在 警局詢問之前，該警察向伊表示說如果要獲得交保就一定要 承認，所以伊才承認有要販賣的意思。伊於警詢時之自白係 遭不正詢問，不具任意性，且於檢察官第一次偵訊時之自白 係延續警詢不正詢問而來，亦不具任意性；故伊於警詢及檢 察官第一次偵訊時之自白，均無證據能力云云。經查： ⑴據證人即查獲本案之警員蕭育記證稱：「我們當時是在電梯 間查獲周明峰，從他身上查扣毒品32包，還有1張單子，我 有問他這張單子記什麼，他有說是賣K他命所記的，我有問 他有無磅秤，他回答沒有，從搜索到把他帶至芳苑分局製作 筆錄這段時間，沒有任何人對周明峰有肢體上的接觸，因為 我們當初查獲他時，他就已經坦承，所以不可能對他有脅迫 性或恐嚇性的不當方法，也沒有任何人向周明峰提到說如果 坦承就可以交保，不坦承會被羈押之類的話」等語。證人曾 麗文亦證稱：「毒品是在他身上所搜出，我記得那天搜到的 要比較大包跟比較小包，因為他毒品有兩種樣子，一包比較 大包、一包比較小包，我記得同事有問他說是不是你的，是
不是你在販賣的，周明峰有承認，搜索完後，全部的人都上 車，周明峰好像坐在車子最後面，有一位同仁坐在後面，我 現在也不記得，我印象中跟周明峰坐在一起那位同仁有叫他 說實話，但周明峰閃爍半天都不願意說，也有問他說有無吸 食器、磅秤那些東西，沒看見有同事打他」等語。證人即帶 隊之小隊長林錦聰復證稱：「在電梯間搜到K他命，另外1張 紙張記載有人跟他買，且有人欠他錢的記載及數字跟名字， 周明峰沒有立刻承認說那些東西是要販賣的，我們有問那張 紙做什麼，而且毒品數量又很多，後來他有承認。我們絕對 沒對他兇，且我們也有女警在場，都是以合法程序來做，是 因為有那張紙張，且毒品有很多包，我們以此質問他，他無 法回答才承認說是販賣，他跟我說他在小吃部KTV上班，在 那邊當少爺，是一些顧客跟小姐跟他買K他命；一般程序我 們都會要求交出磅秤之類的，在車上同事絕對沒有兇周明峰 ，因為事證明確，毒品數量也蠻多的，且單據都有了，用不 著兇他及逼他交出磅秤，我及同仁沒有兇被告」等語明確。 上開證人所述，除證人蕭育記所述被告係在電梯間自白與林 錦聰所述不符外，其餘大致相符；至被告究係在居所之電梯 或在其居所內自白之情，並非重要，證人蕭育記自無刻意捏 造之必要，此部分顯係誤記所致。上開證人等就如何查緝過 程及被告確有自白之情，已詳為說明。按被告當時既隨身攜 帶大量毒品及疑似帳單，客觀而言，顯與販賣毒品脫離不了 干係，是其在警方質問之下，因無從抵賴而承認有販賣毒品 ，自屬合理之情，因此上開證人所述因被告持有大量毒品及 可疑帳單，且無法為合理之說明，才坦承販賣之情，自屬有 據，從而難認警方有以強暴脅迫之不正方法逼使被告自白之 情形。又被告既隨身攜帶大量毒品及帳單，且於其住處已承 認有販毒之情事，對警方而言，已有相當之證據偵辦此案， 而磅秤並非構成販賣毒品罪之關鍵證物；衡情，警方當不致 於為了磅秤而在途中之偵防車刑求被告；又被告能否獲得交 保並非警方所能左右、決定，是被告所稱：警方告以要繼續 自白才能獲得交保云云，其真實性即有可疑；況被告曾因重 傷害等案件接受偵訊審判，有其前科資料可稽，其對偵審程 序並不陌生，且其係有社會經驗之成年人，而販賣第三級毒 品係嚴重之犯罪行為，其刑責甚重，此為一般人所週知之事 實，對販賣第三級毒品犯行之後果，理應知之甚明，倘被告 確屬無辜清白，理當於警詢、第一次偵訊時極力否認辯駁， 以免無端遭受重刑追訴，始合常理，乃其竟謂係警方告以要 承認才能交保，才為虛偽之自白云云，顯與情理有重大悖謬 ，亦殊難想像，難認其有為獲交保即聽從警方之指示而為虛
偽之自白之情形。是被告辯以上情，抗辯其自白不具任意性 云云，自非可信。
⑵被告於99年9月1日經警詢問後，同日移送檢察官複訊時，亦 向檢察官表示前二次警詢所供均實在，看過筆錄才簽名，並 未抗辯遭受員警施加強暴、脅迫之情（見偵查卷㈣第16頁） ，於檢察官第二次偵訊後，檢察官詢問有無其他意見補充， 被告僅回答「目前正在緩刑期間」等語（見偵查卷㈣第21頁 ），亦未提及在此之前之調查程序有遭受不正取供之事實。 再者，比較同日警詢及偵訊筆錄，被告就查扣之帳冊上所記 載之文字分別代表何意、曾販賣K他命予何人及不曾販賣K他 命予何人等情節，所供大致相符，若係胡亂供述，當不致於 如此。且被告於警詢時並非承認全部販賣K他命犯行，就員 警詢問有關販賣K他命予李俊慶部分，被告始終予以否認， 苟警方要以不正方式取供，豈會放過最可能成立販毒罪名之 被告與李俊慶於99年8月6日通訊監察之事實，益證被告所稱 ：係遭警方強暴脅迫及其他不當方式訊問而為不實自白云云 ，並非可信。
⑶被告於原審準備程序時供稱：「警方在大灣路居所搜索的時 候，因找不到磅秤，就有一個警員打我」等語（見原審卷第 18頁），嗣後改稱係在前往其住所途中車上遭警察毆打云云 ，其前後所供已有不一，真實性已有可疑。又其於本院審理 時，經訊以「警方係如何一直兇，使你在居所承認販毒」， 被告回答「是警察口氣一直不好，叫我配合，所以我配合他 們承認，我想他們有錄影，到時候法官訊問時可以調出錄影 帶，就可以證明當時警察是怎樣對待我的」等語，並稱：當 時有想到對警方不當取供，以後可以翻案等語（見本院卷第 77頁反面）。由此可見，被告所指在其大灣居所遭到不正取 供，係指「警察口氣不好，叫伊配合」等情。按警察口氣如 何，存在於被告主觀之認知，能否以被告主觀感覺，即認警 方以不正方式逼使其自白，不無疑義；況警方已堅決否認此 情，且已就被告何以會自白之情形，提出合理之說明（即被 告持有大量毒品及疑似帳單，因無法推卸而自白），難認警 方存有上開不正取供之情形；又被告既持有大量毒品及可疑 之帳單，涉嫌重大，依警方立場而言，要求被告配合，本屬 自然之情，亦難以此認定警方有不正取供；再者，被告苟受 不正取供，其已知道可以翻供方式還其清白，何以其於檢察 官偵訊時並未如此主張，反而供稱未受到警方之不正取供， 並進一步向檢察官供承有販賣毒品之情？凡此，皆足以認定 被告所辯上情，殊非可取。
⑷辯護人雖以：被告既已承認販賣K他命，卻未就如何分裝K他
命之細節交代清楚，且警方亦未搜到磅秤等分裝器具，何以 檢警於99年8月31日、9月1日均未詢問毒品之分裝情形，且 警方既未查扣分裝器具及被告不願交代分裝毒品之方式，此 時即應將搜索錄影光碟隨案移送，以查明真相；況證人蕭育 記對何時開始錄影之時點所述前後不一，由此可見被告在其 住處及解送途中確遭受到警員強暴脅迫之不正取供云云。惟 查，被告是否持有磅秤及如何分裝該K他命，就本案而言， 並非重要之關鍵，其涉案之重要證物係該32小包K他命及疑 似之帳單等物，該等證物既已被查扣，且被告復自白在案， 則警方已握有相當之證據，被告既表示無磅秤等情，是警方 即未就此加以詢問或繼續追查，乃合理之情；至證人蕭育記 對何時開始錄影之時點，前後所述雖然未盡相符，此諒係時 間過久而忘記所致，自難以認被告在其住處及解送途中遭受 到警員強暴脅迫之不正取供之情形。
⑸辯護人又以：被告於第二次偵訊時已否認犯罪，檢察官卻未 訊以為何與之前之供述不同，且該次訊問時間僅10餘分鐘， 依常理而論，被告既然翻供，檢察官自應調取搜證光碟加以 查證，但檢察官卻未要求警方補送搜證光碟，足認檢方偵辦 過程有瑕疵云云。惟查，被告考量利害得失，於嗣後翻供， 乃其訴訟上之權利，檢察官即應予以尊重，非必須訊問何以 翻供始符合法律之要求；又依卷證資料所示，警方持合法之 搜索票執行搜索、製作筆錄亦有告知權利事項及遵守夜間詢 問等規定；況被告於檢察官第一次偵訊時仍供稱有販毒之情 ，並稱：警局製作之筆錄都實在，看過後才簽名，於檢察官 第二次偵訊又未抗辯遭到強暴脅迫不正取供之情形，則檢察 官認之前之偵查程序並無不當，是未調取搜索錄影光碟，其 偵查程序難認有瑕疵；至檢察官該次訊問時間雖僅17分鐘（ 見該筆錄所載時間），但已對重要之事項予以訊問，亦難認 有違法之情形，是辯護人上開主張，自屬無據。 ⑹辯護人復以：蕭育記證稱被告係獨自坐在偵防車第三排，旁 邊無員警戒護，此一說詞已不合情理，且與其他證人說法不 一，蕭育記不敢承認坐在被告旁邊，顯係心虛；又解送人犯 時，慣例上犯人旁邊應有人戒護，而蕭育記因時隔久遠，為 何未依照平常戒護解送之慣例回答，反而當庭證稱非慣例之 事實，益證其係不敢承認與被告坐在一起之事實。另本案搜 索時既有錄影，何以未隨案移送檢察官，事後又函覆稱：蒐 證錄影帶事隔已久，已無保留，所使用之錄影機亦已損壞送 修，無法提供蒐證光碟參辦等語，均足證搜索過程有重大瑕 疵，足證伊所辯屬實云云。惟查：
⒈依證人蕭育記於原審審理中證述：「周明峰應該是最後一排
或我們第二排中間，到底他坐在哪裡，那麼久我不記得，但 我們慣性查獲人犯就是這樣，如果坐在第二排的話就是跟我 坐在一起，周明峰也有可能一個人坐在最後面一排。我應該 不可能坐在最後一排，因為我們休旅車後面空間不是很大， 要坐兩個人可能會比較擠」等語，由上可知，證人蕭育記並 沒有絕對排除當日與被告同坐第三排之可能，而係表示時隔 已久，各人正確之位置已不記得，僅能依照慣例回答。又證 人蕭育記雖證稱被告可能獨自坐在最後一排而與其他證人所 述解送之人犯旁邊會有同事戒護等情略有不同，然既稱「慣 例」，意味著不排除變通或例外上之作法，而證人蕭育記儘 可能依其記憶回答而反應真實，自不能以認與所謂之慣例略 有不同，即謂其不敢承認與被告同坐而有心虛之情。事實上 ，上開3名證人到庭後，就當日偵防車上之位置各由何人所 坐，說法完全不一，依證人蕭育記之證詞為：「駕駛為林錦 聰，曾麗文坐副駕駛座，我坐在駕駛座後方，旁邊為蕭明寬 ，周明峰不是獨自一人坐在最後一排，就是坐在第二排」等 語；依證人曾麗文證詞為：「駕駛為蕭明寬，我坐第二排， 周明峰及另一名同事坐第三排，不記得是否為蕭育記與周明 峰同坐，亦不記得林錦聰坐在何處」等語；依證人林錦聰證 詞為：「當天是由其他同事開車，我坐前副駕駛坐，周明峰 坐在後座，但因偵防車有三排，故無法確定周明峰坐在哪一 排，周明峰旁邊有同事戒護，當日由何人開車及戒護，已經 忘記了」等語，顯見依照證人曾麗文及林錦聰之證詞，亦無 法還原當日每個人確切之位置，自難因證人蕭育記曾證述被 告有可能獨自一人坐第三排，此一說法與其他二名證人不同 ，即遽指證人蕭育記係不敢承認與被告同坐一排。況且，無 論何人與被告同坐，被告在車上並未遭受員警毆打頭部等等 以非法方式加以逼供，已如前述，是被告以此主張警方有不 正取供云云，自非可取。
⒉另本案搜索錄影光碟雖未隨案移送，且彰化縣警察局芳苑分 局亦函覆原審法院，因事隔已久，未予保留，無法提供等情 。然搜索，應用搜索票，並應遵守刑事訴訟法第122條以下 相關規定，現行法律並未規定搜索時必須採取錄影為要件， 是警方並未搜索錄影光碟隨案移送，並無違法之情形。被告 於警方移送時經檢察官複訊已表示未遭受非法取供，於100 年2月10日第二次偵訊時，亦未表示遭非法逼供，且被告於 警詢時已供稱當場有其表姐曾美華在場等語（見警卷第2頁 反面），由此客觀情形而言，搜索當時既有被告之親人在場 ，且從未為刑求之抗辯，而警詢筆錄均符合法律規定（如有 權利告知、依被告請求停止夜間詢問等），是檢察官因此未
主動要求警方提出搜索錄影光碟，警方亦無法預知應保留搜 索錄影光碟，自可理解之情。迄至原審發函向警局函調時， 距搜索之日已將近2年，事後再以搜索錄影光碟未保留而指 摘過程有瑕疵，顯然不合情理；何況本案搜索地點係在被告 位於大灣路居所，是搜索錄影應限於該處而不及於偵防車或 警局無訛，是搜索錄影光碟根本不能證明車上及警局之狀況 ；又如前所述，被告係指摘警方在其居所搜索時口氣很兇等 情，然警方當時未施以強暴脅迫之情，而係被告因持有大量 毒品及可疑帳單，無法為合理之解釋才向警方自白等情形， 均已如上述，自不能以警方未提出搜索錄影光碟，即認被告 遭受警方之不正取供。
⑺本案警方偵辦被告涉嫌販賣毒品案，於搜索行動前，已依法 聲請搜索票，並指派女警曾麗文同行，以期周全，又警方訊 問前均有告知權利事項，於第一次警詢筆錄後，並依被告請 求而停止夜間訊問等情，有各該次筆錄可稽，而移送檢察官 複訊問，檢察官亦詳予訊問是否有遭受警方不當訊問之情事 ，亦有偵查筆錄可考。由上可知檢警係遵守法定之程序而偵 辦本案；且如上所述，被告於電梯間即被查扣大量毒品及帳 單，隨後於居所亦自白販毒情形，則警方已掌握相當事證， 顯無必要為取出非關鍵證物之磅秤而毆打被告或以交保要脅 被告為不實之自白等情。綜上所述，被告於警偵訊所為之自 白並無出於違法取供之情事，且其所述有其他證據補強（例 如：行動電話、32小包之K他命等），並核與事實相符，得 採為證據。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查：以下經本院採為認定犯罪事實 依據之各項證據之證據能力，檢察官、被告、辯護人已表示 無意見，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護 人表示意見後，亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過 程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開 證據復無顯不可信之情況，自得以之為證據使用。貳、實體方面：
一、轉讓第三級毒品K他命部分
訊據被告就其轉讓第三級毒品K他命予李鴻達及李俊慶等犯 行，已據其於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核
與證人李鴻達於警詢所述及李俊慶於警詢、偵查及本院審理 時所證述之情節相符。此外，證人李俊慶、李鴻達於99年8 月31日經警採尿送驗結果均呈K他命陽性反應，有尿液代號 與真實姓名對照一覽表在卷可稽（見偵查卷㈢第665-666頁 ），又證人李俊慶曾於99年8月6日以電話向被告表示要購買 毒品K他命，有該次通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第5頁） ，雖無法證明其等有進一步之毒品交易行為，然已可證明證 人李俊慶確有施用K他命之情形。證人李鴻達、李俊慶既有 施用毒品K他命之習慣，自有向被告索取K他命之需求與動機 ，是證人李鴻達、李俊慶2人所證及被告上開自白，核與事 實相符而可採信，綜上所述，被告轉讓第三級毒品之犯行， 應可認定。
二、販賣第三級毒品K他命部分
訊據被告矢口否認有販賣第三級毒品K他命之犯行，辯稱： 伊有施用K他命之惡習，案發當時每日要施用8-10公克之K他 命，所以向「阿呆」購得較多之數量，並無要出賣予他人牟 利之意思，伊警詢及檢察官第一次偵訊之自白與事實不符， 且本案僅有伊之自白，並無其他證據可資補強，並不能認定 伊有販賣K他命之意思云云。經查：
㈠被告於99年8月下旬某日，以其所有0000000000號行動電話 ，與綽號「阿呆」之不詳姓名男子聯絡後，在臺南市安平區 永華路「FUSION PUB」內，以27,000元，向「阿呆」販入重 達100公克之第三級毒品K他命之事實，已據其自承在卷，並 有警方所查扣之上開行動電話、K他命32小包及搜索票、搜 索扣押筆錄、採證相片等可資佐證，而該32小包白色結晶或 錠劑經送行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析 質譜法鑑定結果認：「送驗32包結晶或錠劑，均檢出K他命 成份，驗前總淨重共為66.54公克，驗後總淨重為66.4966公 克」等語，有該院99年9月24日草療鑑字第0000000000號鑑 定書1份附卷足考（見偵查卷㈢第639-644頁），此為鑑定機 關本於專業知識及以精密儀器檢測後所得之結論，自可憑信 ，從而此部分之事實，應可認定。
㈡被告雖辯稱：伊所購得100公克之K他命係要供己施用，並無 要持以販賣之意思云云。惟查，被告於警詢時即已坦承所販 入之毒品部分供己施用外，其餘是要出賣圖利之情無誤，其 並供稱：「扣案行動電話是用來販賣毒品對外聯絡之工具， 32包K他命是自己吸食及用來販賣」等語（見警卷第2頁）， 其於第一次偵訊時亦供稱：「警方在大灣路居所查扣之K他 命32包是要拿來賣的」等語明確（見偵查卷㈣第14頁），參 以其購入之數量100公克，數量不少，而依行政院衛生署管
制藥品管理局函釋：「一般施用K他命之劑量為體重每公斤1 至4.5毫克，惟其使用最大量（致命量）因個人體質、代謝 、接觸時間長短及對藥物之耐藥性等因素而有不同」等情， 有該局93年12月10日管檢字第0000000000號函可考（見本院 卷第64頁），準此，縱以體重50公斤之人而言，其每日施用 量亦不會超過225毫克，以被告自承當時體重約50公斤計算 ，其所購入之數量100公克換算結果，至少可施用約440次， 此種數量須長期間方可施用完畢，而K他命容易受潮，保存 費工，一般而言，不可能一次購買如此之數量供己施用，是 被告於警詢及第一次偵訊時自白所購之K他命除部分供己施 用外，餘係要持以販賣牟利之情，應較符合事理而可採信。 其嗣翻異前供，改稱所購得之100公克之K他命純為供己施用 云云，核與常理有違，而不可採。
㈢被告另辯稱：伊每日要吸食10幾次或20幾次，每日要吸10幾 公克之K他命（見本院卷第41頁反面）；後又稱：每日施用 8-10公克之量，因一次買較多之量較為便宜，才向「阿呆」 購入100公克之K他命云云。惟查，一般人每次正常之毒品施 用量，業已論述如上，縱被告每日有多次施用之情形，其總 量亦不致於達到10幾公克或8-10公克之情形，苟如其所言， 以每日施用量以8-10公克計算，其每月施用量即高達240-30 0公克，而其係以27,000元販入100公克之量，即每公克單價 為270元，則以其每月施用240-300公克之數量換算，要花費 64,800- 81,000元，而被告已自承每月平均收入約3萬元， 尚需給付1-2萬元予其母親，其零用錢大約1萬多元等語在卷 （見本院卷第76頁反面），可見其財力普通，每月僅有1萬 多元之零用錢，何有能力每日施用8-10公克之K他命？是其 顯係誇大施用量藉以圖卸販毒之罪責，至為明確。 ㈣又被告係案發當日早上攜帶系爭32小包K他命自上班地點返 回其居所而在電梯間被埋伏警方人員所查獲等情，為被告所 不否認之事實，被告若係供己施用而販入上開毒品，為避免 遺失、受潮、失竊甚或被誤認從事販賣行為等風險，衡情， 自應將之藏放於安全處所，於有吸食之所需時，方取出適當 數量即可，自無分成數十小包且隨身攜帶之必要，然被告竟 將上開毒品攜帶在外，此顯已非購入後供己施用應有之現象 ，是被告販入毒品時顯有伺機出賣牟利之意圖至明。 ㈤再觀諸卷附被告與李俊慶於99年8月6日6時24分15秒之通訊 監察譯文（A：李俊慶，B：周明峰，見警卷第53頁）：A ： 你先拿2個來賒一下。B：你在哪裡。A：我在你們店裡。B： 我在我們店裡，我在紅海。A：幹你娘的，你不是說在你店 裡。B：我在紅海。A：拿2個來賒一下。B：我在紅海。A：
好。B：喂。A：我在外面」等語，有該通訊監察譯文可稽（ 見警卷第53頁）。被告雖以：李俊慶未將內心意思告訴伊， 伊不知李俊慶是要向伊購買K他命云云（見本院卷第71頁） 。然，上開所謂之「賒一下」等語，字面意義一望即知為「 先取得物品，貨款延後支付」，且被告於偵查時已供稱：是 李俊慶要向伊買K他命，但因李俊慶沒錢所以沒給他等語（ 見偵查卷㈣第16頁），核與證人李俊慶所述：當時意思是要 跟被告買K他命，但沒有錢，先拿K他命來施用，錢先欠著等 語相符（見本院卷第70頁反面），且毒品交易之對話至為簡 單，雙方均能瞭解其意，上開所稱之「賒一下」語句，即足 以顯示要「先取得物品，貨款延後支付」亦即係有償之交易 行為；況證人李俊慶係向被告稱：拿「2」個來賒一下，對 話中甚至對被告口出：「幹你娘，你不是說在你店裡」等語 ，證人李俊慶若係向被告無償索討毒品，態度自應謙卑並索 取少量毒品即可，豈會大發脾氣口出三字經及索取2個毒品 之數量？足見上開對話確係證人李俊慶要向被告購買K他命 之情無誤。本次通訊監察譯文固不能直接證明本案之犯行， 但卻可足以證明被告確有販賣K他命之意圖及舉止，自可以 此佐證被告上開自白販毒之情。
㈥本件被告既購入100公克之K他命，客觀上顯非純供己施用， 已如上述，而其財力普通，又自承積欠賣家交易款（見本院 卷第77頁），顯藉轉售後之所得償還欠款至明。又轉賣毒品 若無利潤可圖，正常人自不可能甘冒被追訴之風險而為之， 被告顯擬從中賺取利潤至明；綜上，根據被告之自白，佐以 警方自其身上扣得該行動電話及數量不少之K他命，被告又 不能合理說明其隨身攜帶上開毒品外出之原因，參以其於案 發前不久即同年8月6日與李俊慶談及毒品交易等情，依據吾 人生活經驗，本於推理作用，自可認定被告確係意圖營利而 販入100公克之K他命，除部分供己施用外，餘伺機轉賣牟利 之事實，已無疑義。本案被告販賣第三級毒品K他命部分， 事證明確，應依法論科。
三、按K他命係毒品危害防制條例第2條第3項所定之第三級毒品 ，不得持以轉讓、販賣，被告竟持之以轉讓及販賣，是核其 轉讓之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三 級毒品罪，另被告轉讓K他命之重量，既未逾20公克以上， 即無轉讓毒品加重其刑之數量標準加重規定之適用，附此敘 明；又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法 律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利 而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。從行為階段理論立場而言，意圖營利而
販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以 另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其 他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與 否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持 有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪 有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅 不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用 毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本 行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，自 不能排除上開法條競合之適用（最高法院101年第10次刑事 庭會議決議參照）。是被告意圖營利而販入100公克之K他命 ，因尚未及出賣，僅成立毒品危害防制條例第4條第6項、第 3 項之販賣第三級毒品未遂罪，公訴人認應成立販賣第三級 毒品既遂罪，應有誤會；又被告販賣第三級毒品未遂前之意 圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，已為高度之販賣毒品 未遂行為所吸收，不另論罪，其販賣第三級毒品未遂行為， 尚未發生犯罪之結果，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其 刑。另其先後2次轉讓第三級毒品犯行，於偵查及審判中均 自白在案，應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑 。
又被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
四、末查，被告販入100公克之毒品K他命擬出售，數量非少，若 賣出得逞，危害性不可謂不大，又否認有營利意圖，態度非 佳，其犯罪情節不足以引起一般之同情，自無刑法第59條之 適用，併此指明。
五、撤銷改判部分（販賣未遂部分）：
㈠原審以被告販賣第三級毒品之事證明確，而予以論罪科刑， 固非無見，惟查：⑴意圖營利而販入毒品，既尚未及賣出， 僅成立販賣毒品未遂罪名，已如上述，原判決論以販賣既遂 罪，自有未洽。⑵毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限 ，本案被告所販賣者係第三級毒品K他命，並非第一、二級 毒品，乃原判決竟依同條例第18條第1項前段規定，將該毒 品諭知沒收銷燬之，自有違誤。本件被告提起上訴否認有販 賣第三級毒品犯行，雖無理由，然原判決關於此部分既有上 開可議之處，自屬無可維持，即應由本院將此部分加以撤銷
之；另原判決關於應執行刑部分，亦已失所依據，自應一併 撤銷之。
㈡茲審酌被告已因他案現正於緩刑期間，仍不知檢點之素行、 犯罪使用之手法、販入毒品之數量不少，對社會治安造成潛 在之危害，其年輕力壯，不思以正當途徑獲取金錢，無視於 國家杜絕毒品危害之禁令，竟販入高達100公克之K他命，如 進而賣出，為害甚廣，足以使購買施用者導致生理及心理毒 害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危 害社會治安，幸經警方及時查獲，系爭K他命未及賣出及其 後於第二次偵訊起均否認犯行之態度，兼衡其高職畢業之智 識程度、從事酒店服務生工作，月薪約3萬元，與母親同住 之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案 之第三級毒品K他命32小包（驗後總淨重為66.4966克），係 法律所不保護之違禁物，應刑法第38條第1項第1款規定宣告 沒收；行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），為被告 所有聯絡「阿呆」以販入該100公克K他命之用等情，業據其 供明在卷，顯係供販賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收。至於扣案之現金3,000元及帳單1 紙，尚乏證據足以證明與此部分之犯罪有關，爰不另為沒收 之諭知，附此敘明。
六、上訴駁回部分（轉讓部分）：
原審以被告轉讓第三級毒品部分，罪證明確，因而適用毒品 危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條等規 定，並酌審被告明知毒品嚴重危害人體身心健康，影響社會 治安，竟轉讓毒品予友人李鴻達、李俊慶2人施用之危害情 節，兼衡被告前案尚在緩刑期間，仍不知悔改之素行及坦承 此部分犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、4月 ，本院核其認事用法，並無不當，量刑方面亦稱妥適，被告 提起上訴指摘原審量刑過重為不當云云。惟按：刑罰之量定 係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之 內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有 過重或過輕之違誤，本件原審判決已於理由中就被告轉讓第 三級毒品之情節詳予審酌而為量刑；況毒品危害防制條例第 8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒 刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，而原審僅分別量處有 期徒刑4月、4月，核在低度刑之列，並未逾越職權，亦無違 反比例原則，及其他違法或失當之處，被告上訴意旨指摘原 判決此部分量刑過重云云，自屬無據，是本件被告此部分之 上訴，為無理由，應予駁回。
七、定應執行部分：
末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其 應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切 情狀，以為量刑輕重之標準。然定應執行之刑，既係審酌妥 適之執行刑，則兼及所定刑之執行效果，乃屬當然。又宣告 多數有期徒刑，定應執行刑者，既係就各刑中之最長期以上 、各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。自應就 各罪之全體情形加以審酌，綜合考量所定執行刑之效果，依 比例原則及公平、公正原則，妥適行之。本件綜合考量上述 科刑審酌情狀及被告執行刑之教化效果，認上開撤銷改判部 分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應予改定應執行刑如 主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38 條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 黃國永