臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第1062號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建志
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院10 1年度訴字第312號中華民國101年9月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵緝字第72號、偵字
第2201號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳建志明知海洛因及甲基安非他命係毒 品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得販賣， 仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具 ，分別為以下犯行：（一）於101年9月20日16時35分，以上 開行動電話與持用門號0000000000號行動電話之黃子明聯絡 後，約定在嘉義縣○○鄉○○村○○路00號被告之住所見面 ，2人於同日稍後到達約定地點後，以一手交錢一手交貨之 方式，販賣第一級毒品海洛因8,000元予黃子明。（二）於 100 年10月19日22時54分，以上開行動電話與持用門號 0000000000號行動電話之黃子明聯絡後，約定在嘉義縣○○ 鄉○○村○○路00號被告之住所見面，2人於同日稍後到達 約定地點後，以一手交錢一手交貨之方式，販賣第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命共5,000元予黃子明。因 認被告上開犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。（另檢察官起訴被 告於附表編號1至4所示四次通聯後販賣第一級毒品給證人陳 敏勇二次次、黃子明二次之犯罪事實，經原審認被告此部分 係犯販賣第一級毒品罪，共四罪，均累犯，各處有期徒刑7 年10月，定應執行刑為有期徒刑9年，此部分檢察官及被告 均未上訴，業已確定，現正執行中。）
二、按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型 ，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大 虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條 第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必 要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之 於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事 實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監 察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據
，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標 的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱 晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交 易毒品，除非被指為販毒之被告坦認外，因仍屬指證者單方 之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。又 施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並 有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證 據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實 確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之 全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具 有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供 述為真實，始為相當，此為刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴 格證明法則相互配合之當然結果。（最高法院94年度臺上字 第2033號判決、97年度臺上字第3281號、100 年度臺上字第 422 號及第2886號、101 年度臺上字第1681號判決意旨參照 ）。
三、再按，刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白 之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制， 明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除 該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相 當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為 必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使 犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度臺上字第 1011號判決意旨參照）。又基於無罪推定原則，被告犯罪之 事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法 院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭 知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於 刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告 否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因 檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯 罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需 就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實 可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利 心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。 此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而 不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證 據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責 任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能
性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或 由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充 、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即 應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生 對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒 以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在， 遽為不利於被告之判決（最高法院100年度臺上字第6294號 判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 之販賣第一級、第二級毒品罪，係以證人黃子明之證述、門 號0000000000號行動電話之通訊監察譯文為據。被告雖於原 審準備程序中坦承全部犯行（見原審卷第62頁反面、第64-6 5頁），惟於原審辯稱：100年9月20日這次，我印象中不是 交易毒品，是黃子明要還我錢。100年10月19日，這次我忘 記了，但我們常互找，不一定通話就是要買賣毒品等語（見 原審卷第111頁-第112頁）；於本院辯稱：在地院準備程序 時，黃子明的部分，我當時律師說我自白有減刑，當時是起 訴六件販賣的事實，我的律師跟我說就全部認罪，沒差到兩 條。那時我全部承認，後來在審理時，法官針對通訊譯文一 條一條問，那時我要自白，我問律師那我要怎麼回答，律師 說針對事實回答。那兩通譯文，我有印象是沒有交易毒品， 我的印象是是要還錢，我有印象是我有犯罪的事實，我都有 承認等語（見本院卷第36頁反面、47頁、58頁反面）。五、經查：
（一）檢察官起訴被告陳建志販賣第一、二級毒品證人黃子明， 所憑之物證無非僅以如附表編號3至6所示之通訊監察譯文 為據，甚至起訴被告販賣給另一證人陳敏勇亦同（附表編 號1至2）。惟觀之如附表所示之所有通訊監察譯文，其內 容均無任何有關被告與證人間毒品交易之相關術語、代號 。是檢察官並未提出積極之物證以證明被告有販毒品給證 人黃子明、陳敏勇，其起訴被告販賣第一、二級毒品之行 為，在證據上顯得相當薄弱。
（二）本案於偵查中，被告僅稱對警察移送伊販毒部分沒有意見 ，但否認有起訴書指全部之犯罪事實（見2201號卷第6頁 、偵緝卷第27-29頁）。於原審行準備程序時，受命法官 係詢問被告對起訴之事實是否認罪，被告表示全部認罪； 於原審審理時，被告亦坦承其確有販賣第一級毒品給證人 黃子明之情，僅於審判長法官針對每一通之通訊監察譯文 一一核對詢問時，被告依其印象回答如附表編號1至4所示 之通訊監察譯文確係與證人陳敏勇、黃子明聯繫交易第一
級毒品之情事，及如附表5、6兩通電話則非交易毒品（如 上開所辯），有被告於原審之筆錄可按（見原審卷62反面 、第110-113頁）。是本案被告於原審認罪時，係於準備 程序時依受命法官詢問之方式全部認罪，待審理時審判長 法官針對事實一一詢問時，始依其印象回答，應可認定。 原審依檢察官所舉上開薄弱之證據，再輔以被告坦承犯罪 之事實，始得予以補強，據而認定被告於附表編號1至4所 示四次通聯後販賣第一級毒品給證人陳敏勇、黃子明之犯 罪事實。否則，實難對被告予以定罪。再者，被告係坦承 其有數次販賣第一級毒品給證人黃子明，其否認該二通電 話譯文有販賣毒品之情，對其刑責並無助益，若法院認定 有罪，反而有害，但被告仍堅稱該二次並非販毒，若非屬 實，被告不會如此答辯。據上，顯示被告堅信該二次確非 販毒之辭，其可信性極高。
（三）證人黃子明於警詢中證稱：我有跟被告買過毒品，時間大 約是100年6月間，地點是被告在梅山鄉的家中，交易的毒 品有海洛因與安非他命，金額大約是2,500元至10,000元 間等語（見偵2201卷第11-12頁）。於偵查中則證稱：我 是在100年5、6月間認識被告，從那時開始有固定交易毒 品，我記得被告的電話是0000000000號，被告到我家拿毒 品給我時，會帶磅秤，當場秤毒品給我等語（見他1110號 卷第40-41頁、第47-49頁）。上開證述固證稱曾有向被告 購買海洛因及甲基安非他命，然所證述時間與上開經起訴 之交易時間相去甚遠，且交易地點亦不一致、均額亦不明 。再檢察官亦未曾就上開起訴事實之犯罪時間、地點及金 額等情節與證人黃子明確認，則證人黃子明上開證述就構 成要件之事實均付之闕如。
（四）證人黃子明於原審審理中證稱：100年9月20日16時35分之 通話，我真的忘記是不是要買海洛因。100年10月19 日22 時54分的通話，是被告要來我家，他來我家不一定交易， 這次我忘記了等語（見原審卷第108-109頁），亦未證稱 被告有於上開起訴意旨所指之時間、地點販賣第一級毒品 、第二級毒品予黃子明之情形。再由門號0000000000號行 動電話於100年9月20日16時35秒之通訊監察譯文觀之（見 附表編號5），被告問：「你說晚上要拿多少？」，證人 黃子明告以：「先8」、「先8千啊」等語。固可推測係就 金額或數量所為之談話，然是否與交易毒品相關，實難單 憑該等對話內容即查知。再就該門號於100年10月19日22 時54分之通訊監察譯文觀之（見附表編號6），其對話內 容僅可推知，被告通知黃子明已到達其住所，黃子明則要
求被告進來等情，並無任何提及交易毒品之對話或暗語。 是上開通訊監察譯文之內容，亦無法證明被告有販賣毒品 予黃子明之犯行。
（五）此外，被告辯稱100年9月20日是黃子明要還我錢，而黃子 明與我常互找，不一定每次都交易毒品等語。查附表編號 5之通訊監察譯文，確實提及8或8千等語，而證人黃子明 另證稱：因為我後來跟被告拿毒品，我都沒有給他錢，都 欠著，我記得我還有欠他錢。9月20日可能只是還他錢， 有時候我們見面只是還錢，沒有交易毒品等語（見原審卷 第107頁反面、第111頁反面）。依證人黃子明之上開證述 ，被告辯稱當天係黃子明要還伊8,000元等語確有所據， 檢察官之上開舉證，尚未達於使人產生對被告不利判斷之 確信。
（六）綜上所述，檢察官起訴被告販賣毒品，係因被告於原審時 為認罪之表示，坦承其販毒之行為，始得可以確認。又被 告既已坦承檢察官起訴其他四件販賣第一級毒品之犯行（ 附表編號1至4），其僅否認此兩件販毒之事實，對其所量 處之刑並無實實益，此亦為被告所明知。是原審審判長詢 問如附表所示編號5、6此兩通電話通訊監察譯文之意時， 被告依其仔細回想之印象，稱應非與證人黃子明聯繫販賣 毒品之對話，可信性極高。況證人黃子明於警詢中，就被 告是否於上開起訴書所指之時間、地點販賣第一級、第二 級毒品，並未明確證述，偵查中檢察官亦未就上開犯罪事 實一一與證人黃子明確認，證人黃子明又於審理中證稱， 忘記是否有於起訴書所指之時間地點向被告購買毒品。是 證人黃子明於警詢及偵查中之證述，均無法作為被告是否 有如起訴書所指犯行之直接證據。另通訊監察譯文部分， 因單就譯文之內容，亦無法認定係被告與黃子明間就交易 毒品所為之對話，並無法作為證人黃子明關於不利被告證 述之證據。故互相參照勾稽之結果，並無法以檢察官所舉 之證據，認定被告確有於起訴意旨所指之時間、地點販賣 毒品之犯行。茲被告之上開抗辯，可信性既高，確實有其 存在之可能性，而檢察官所舉之證據，本即薄弱，均無法 認定被告有此部分所指之販賣毒品犯行，雖被告曾於原審 準備程序就此部分犯罪事實坦承不諱，然依上開規定及判 決意旨，當不能僅以被告之自白為唯一證據，遽認被告有 如公訴意旨所指此部分之犯行。揆諸前開說明，自應為無 罪之諭知。
五、原審因以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，核無不 合。
六、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以下列之理由，指摘原判決不當：（1）原審諭知被告於100年9月20日販賣第一級毒品海洛因予證 人黃子明之行為無罪。惟被告於原審準備程序已認罪，且 核與證人黃子明審判程序指證八千元為毒品交易相符，犯 行已臻明確，原審卻已被告嗣後改稱9月20日之金錢係借貸 款項之返還，而為被告有利之認定，似與經驗及論理法則 有違。
（2）原審諭知被告於100年10月19日販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命予證人黃子明之行為無罪，惟被告 於原審準備程序已認罪，且於10月19日與證人黃子明有多 達10多次之通話紀錄，又晚間9時43分之通話內容與毒品交 易有關。惟原審僅以被告與證人晚間10時54分之通話內容 ，逕認證人未提及毒品交易之對話或暗語，認事與卷內證 據不符。
（二）惟查：被告自100年10月19日14時5分起至同日22時54分止 ，與證黃子明有10多次之通話紀錄，其中21時43分之通話 內容為：「Ａ（黃子明）：喂，回到金庫這邊…都在阿華 那裡。Ｂ（被告）：是哦，有東西哦。Ａ：是阿。Ｂ：那 漢吉（蕃薯）呢？Ａ：漢吉也沒跟他拿，最後拿500給漢 吉。：Ｂ：喔。」等語；於同日22時25分之通話內容為： 「Ｂ：喂你在那裡。Ａ：我待再打給你。Ｂ：你在那裡。 Ａ：我在家裡。Ｂ：那你麼回去。Ａ：他載我回來的。Ｂ ：他們呢？。Ａ：他們還在金庫。」等語（見原審卷第42 反面）。據此兩通譯文觀之，有東西者係指金庫這邊的「 阿華」那裡。若此通譯文之「東西」指毒品之暗語，則有 毒品者應是「阿華」，而非被告陳建志，「阿華」最後拿 500給漢吉。且在「阿華」之處所既有毒品，黃子明即可 自該處取得毒品，自無須再於附表編號6所示之時後由被 告拿毒品至黃子明之住所賣給黃子明。據此，亦可推知附 表編號6之通話，被告至黃子明之住所，並非要賣毒品給 黃子明，自非無據。另被告於原審準備程序雖有認罪之表 示，於審理時改稱9月20日之金錢係借貸款項之返還，惟 依上所述，尚不得認其於當日確賣毒品給黃子明，且與經 驗及論理法則無違，不再贅述。
（三）綜上所述，可知檢察官以上開理由指摘原判決此部分不當 ，均無理由，本院自應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項所列各款之限制）本件被告不得上訴。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
附錄本件論罪刑法條全文
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：通訊監察譯文表
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│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
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│ 1 │100 年8 月│A：0000000000（陳敏勇） │①佐證檢察官起訴被告│
│ │7 日11時18│B：0000000000（陳建志） │ 於100年8月7日11時 │
│ │分 ├───────────────┤ 18分許通話後販賣海│
│ │ │A：喂。 │ 洛因予陳敏勇之事 │
│ │ │B：逗陣的。 │ 實。 │
│ │ │A：誰？ │②通訊監察譯文出處：│
│ │ │B：我，建志。 │ 原審卷第47頁反面。│
│ │ │A：這樣我…。 │ │
│ │ │B：從我那邊來。 │ │
│ │ │A：好。 │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────┤
│ 2 │100 年9 月│A：0000000000（陳敏勇） │①佐證檢察官起訴被告│
│ │3 日14時05│B：0000000000（陳建志） │ 於100年9月3日14時 │
│ │分 ├───────────────┤ 05分許通話後販賣海│
│ │ │B：我吃飽飯，等一下再過去。 │ 洛因予陳敏勇之事 │
│ │ │A：好。 │ 實 │
│ │ │ │②通訊監察譯文出處：│
│ │ │ │ 原審卷第47頁正面。│
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│ 3 │100 年9 月│A：0000000000（黃子明） │①佐證檢察官起訴被告│
│ │10日9 時47│B：0000000000（陳建志） │ 於100年9月10日9時 │
│ │分05秒 ├───────────────┤ 47分許通話後販賣海│
│ │ │B：喂，你起床了嗎？ │ 洛因予黃子明之事實│
│ │ │A：起床了。 │②通訊監察譯文出處：│
│ │ │B：有好處。 │ 原審卷第40頁正面 │
│ │ │A：那樣。 │ │
│ │ │B：我等一下再告訴你。 │ │
│ │ │A：多久，你要來我要回家等你。 │ │
│ │ │B：馬上。 │ │
│ │ │A：1 小時。 │ │
│ │ │B：不用半小時就好。 │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────┤
│ 4 │100 年9 月│A：0000000000（黃子明） │①佐證檢察官起訴被告│
│ │12日14時3 │B：0000000000（陳建志） │ 於100年9月12日15時│
│ │分58秒 ├───────────────┤ 28分許通話後販賣海│
│ │ │A：喂！你人在哪裡？ │ 洛因予黃子明之事實│
│ │ │B：我人在永光。 │②通訊監察譯文出處：│
│ │ │A：那嘉興是否在？ │ 原審卷第40頁反面至│
│ │ │B：沒。 │ 第41頁正面。 │
│ │ │A：那找你是否方便？ │ │
│ │ │B：那過來梅山。 │ │
│ │ │A：那我等一下從你那邊過去。 │ │
│ ├─────┼───────────────┤ │
│ │100 年9 月│A：喂。 │ │
│ │12日14時47│B：到哪裡了？ │ │
│ │分32秒 │A：到僑真了。 │ │
│ │ │B：要來梅山那會從那裡。 │ │
│ │ │A：從這裡也可以到梅山。 │ │
│ │ │B：那再等我15分。 │ │
│ ├─────┼───────────────┤ │
│ │100 年9 月│A：喂！阿同說也要一起過去。 │ │
│ │12日15時2 │B：好啦，還要多久。 │ │
│ │分2分37秒 │ │ │
│ ├─────┼───────────────┤ │
│ │100 年9 月│A：我到了。 │ │
│ │12日15時23│B：來梅山公園。 │ │
│ │分36秒 │ │ │
│ ├─────┼───────────────┤ │
│ │100 年9 月│A：我在梅花莊。 │ │
│ │12日15時28│B：你沒有看到我車子。 │ │
│ │分24秒 │A：在哪裡？ │ │
│ │ │B：我車子雅哥的。 │ │
│ │ │ │ │
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│ 5 │100 年9 月│A：0000000000（黃子明） │通訊監察譯文出處：原│
│ │20日16時35│B：0000000000（陳建志） │審卷第41頁正面。 │
│ │分15秒 ├───────────────┤ │
│ │ │A：喂。 │ │
│ │ │B：你說晚上要拿多少？ │ │
│ │ │A：先8。 │ │
│ │ │B：我有聽錯嗎？ │ │
│ │ │A：先8千阿。 │ │
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│ 6 │100 年10月│A：0000000000（黃子明） │通訊監察譯文出處：原│
│ │19日22時54│B：0000000000（陳建志） │審卷第43頁正面。 │
│ │分58秒 ├───────────────┤ │
│ │ │B：喂，我到了。 │ │
│ │ │A：在哪裡？ │ │
│ │ │B：在你家。 │ │
│ │ │A：進來啊。 │ │
└──┴─────┴───────────────┴──────────┘