臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第1023號
上 訴 人
即 被 告 蘇威任
選任辯護人 葉錦郎 律師
上 訴 人
即 被 告 程茗煌
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院101年度
訴字第273號中華民國101年8月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第13509號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於程茗煌部分、蘇威任成年人與少年共同犯毀損罪及成年人與少年共同犯殺人未遂罪暨定執行刑部分均撤銷。程茗煌共同犯毀損罪，處有期徒刑參月；又共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年肆月。應執行有期徒刑伍年陸月。蘇威任共同犯毀損罪，處有期徒刑貳月；又共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。
其餘上訴駁回。
蘇威任第三項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年陸月。
事 實
一、緣蘇威任、程茗煌等人，於民國（下同）99年11月7日凌晨1 時許，或以電話聯繫，或透過知情朋友輾轉轉達之方式，呼 朋引伴，邀集已滿18歲之陳冠瑋、林三陽（二人另經檢察官 不起訴處分）及其他姓名不詳成年之男、女共約30至40人， 先後分別於臺南市○○區「家樂福」量販店前及○○路「85 度Ｃ咖啡店」前集結，或二人同車、或一人一車，合計共約 20餘台機車，由陳冠瑋所搭乘車牌號碼000-000號機車（林 三陽駕駛）領頭，組成車隊，多數參與者或空手或攜帶西瓜 刀、木棒、鋁棒、鐵棍及類似瓦斯槍之不明器械等（其中蘇 威任攜帶小西瓜刀），共同沿途隨機尋找攻擊目標，並均以 口罩矇住臉部及遮蓋車牌，以躲避查緝，車隊浩浩蕩蕩，沿 臺南市○○區○○○路由南往北方向行駛。
二、嗣於同日凌晨3時至3時30分許，適有陳昱廷駕駛其姐陳宜孜 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車、搭載許玉鋒（乘坐 副駕駛座）、張育銘（乘坐於後座），沿臺南市○○區○○ ○路由北往南方向行駛，駛至該路000號前，陳昱廷見對向 車道車隊行駛而來，即予左轉，並將車輛停在對向車道上， 陳冠瑋、蘇威任、程茗煌等人之車隊因而受阻停下，許玉鋒
即下車說「有什麼事？」，詎蘇威任、程茗煌及機車隊其他 人員即共同基於毀損之犯意聯絡，以棍棒、瓦斯槍等不明器 械猛砸陳昱廷所駕駛之前開自用小客車之車窗玻璃及車身， 造成後車窗玻璃破裂、前保險桿凹損、右前車身凹損，致生 損害於陳昱廷；又許玉鋒下車後，因一言不和，先與在車隊 前方之程茗煌互毆，程茗煌即與蘇威任及機車隊其他不詳姓 名之成年人，共同基於殺害許玉鋒之犯意聯絡，由蘇威任持 小西瓜刀在圍毆人群旁防堵，不讓與許玉鋒同車之張育銘或 陳昱廷下車援救許玉鋒，程茗煌及其他不明機車隊成員，渠 等均明知頭部係人體重要部位，棍棒、刀械或相關鈍器均有 一定堅硬度，若持續用力猛擊，將致生死亡之結果，竟將許 玉鋒拉至一旁，或徒手、或持不明棍棒、刀械，聯手朝許玉 鋒之頭部、身體恣意揮砍、重擊，致許玉鋒僅能靠在路邊車 旁，蜷屈身體、雙手抱頭，並因上開攻擊後，受有身上多處 撕裂傷（右背5公分、右上臂分別有10公分、4公分撕裂傷口 ）、頭皮5公分撕裂傷口、左前額有3公分撕裂傷口等。三、又許玉鋒被圍毆砍殺之際，自用小客車後座之張育銘見狀， 開門欲下車解救許玉鋒，詎在旁圍堵之蘇威任竟另行基於殺 人犯意，先以腳踹車門，不使張育銘下車，再拉開車門，以 小西瓜刀朝張育銘頭部及身體猛砍，張育銘僅能緊縮身體， 並以手腳抵擋，致張育銘受有右臂及前臂撕裂傷併肌肉斷裂 、右尺骨骨折及右小腿撕裂傷5公分之傷害，若未及時治療 ，將可能出現出血性休克、可能導致死亡，致有生命之危險 。
四、嗣經陳昱廷駕車衝撞飆車車隊，飆車車隊成員始一哄而散， 陳昱廷旋將許玉鋒、張育銘送往臺南市永康區奇美醫院，經 醫護人員緊急救治後，兩人始倖免於難。
五、案經陳昱廷、許玉鋒及張育銘訴由臺南市政府警察局永康分 局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包含證人及共同被告等） 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人之權 ，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結
而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力。查本案證人林三陽、陳冠瑋、洪承熙 、陳昱廷、許玉鋒、張育銘、史旺盛、及少年陳○仲等於偵 查中所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證 言，均經具結，而被告及其辯護人未能釋明上開陳述有何「 顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不 可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證 據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述（除張育銘之警詢筆錄經被 告蘇威任之辯護人表示不同意有證據能力，不得引用外）， 其餘雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第 159條之5第1項定有明文。查本件判決所援引之言詞及書面 陳述之證據能力，經原審及本院於準備程序期日提示檢察官 、被告及其辯護人均表示「同意作為本件證據」（見原審卷 ㈠第31頁、本院卷第64頁反面），本院審酌該等言詞及書面 陳述證據之取得過程，並無程序違法或意思不自由等瑕疵， 且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據 尚無不當，故認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告程茗煌、蘇威任二人，固均不否認告訴人陳昱庭駕 駛自用小客車受有如事實欄所載之損害、告訴人許玉鋒及張 育銘受有如事實欄所載傷害之事實，惟均矢口否認有何毀損 及殺人未遂之犯行，辯稱如下：
㈠被告程茗煌部分：
⒈被告程茗煌辯稱：伊僅徒手與許玉鋒互毆，並未參與毀損 車輛及殺害告訴人許玉鋒之犯行云云。
⒉辯護意旨略以：告訴人陳昱廷並非自用小客車之所有人， 所為之告訴並不合法；告訴人許玉鋒之傷勢均是刀械所造 成，被告程茗煌僅徒手與許玉鋒互毆，足見許玉鋒之傷勢 並非被告程茗煌所為，被告程茗煌亦未與其他成員有殺人 犯意聯絡，所為充其量僅係傷害犯行等語。
㈡被告蘇威任部分：
⒈被告蘇威任固不否認持小西瓜刀砍傷告訴人張育銘，致張 育銘受有如事實欄所載之傷勢等事實，惟辯稱，小西瓜刀 非伊所有，伊僅是傷害張育銘，並無殺人犯意，且已賠償 張育銘新台幣（下同）12萬元；至毀損告訴人陳昱廷車輛 、殺害許玉鋒之犯行，伊並未參與，與其無關云云。
⒉辯護意旨略以：被告蘇威任與告訴人張育銘並不認識，亦 無深仇大恨，客觀上亦無積極證據足以認定被告張育銘有 殺人之犯意；告訴人陳昱廷並非自用小客車之所有人，所 為之告訴並不合法；被告並未參與毀損告訴人陳昱廷及殺 害告訴人許玉鋒之犯行。
二、毀損部分：
㈠按告訴乃論之罪，以有告訴權人提出合法告訴為追訴條件， 倘未有合法告訴，應諭知不受理之判決，此觀刑事訴訟法第 303條第3款至明。所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法 告訴之情形在內（最高法院72年台上字第5811號判例意旨參 照）。而告訴乃論之罪，得提起告訴者，依刑事訴訟法第23 2條規定，應指犯罪之被害人。所謂犯罪之被害人，係指因 犯罪行為直接受損害之人，就財產犯罪而言，所有權人固為 被害人，對於該財產事實上有使用監督之人，因他人犯罪行 為致其使用監督權受侵害者，亦不失為直接被害人。查本案 之自用小客車係陳宜孜所有，非告訴人陳昱廷所有，此有車 輛詳細資料報表1紙可憑（見警卷第45頁），依民法第940、 943條第1項規定，對於物有事實上管領之力者，為占有人。 占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。是 本件告訴人陳昱廷雖非其所有，然對該車有使用之權益，自 得依法提出告訴。
㈡前開告訴人陳昱廷所駕駛之自用小客車，於上開時、地遭受 與被告蘇威任、程茗煌之同飆車車隊成員攻擊，後車窗玻璃 破裂、前保險凹損、右前車身凹損之事實，為被告程茗煌、 蘇威任所不爭執，核與證人陳昱廷、許玉鋒及張育銘於警偵 詢、及原審審理時證述情節相符（見警卷第27至30頁、偵卷 ㈠第24、58至59、68至70、79頁，原審卷㈠第107至114頁、 偵卷㈠第23至24、84至85頁，原審卷㈠第96至107頁；警卷 第31至33頁，偵卷㈠第23至24、78至79、84至85頁，原審卷 ㈠第115至122頁），並有毀損現場勘察照片10幀在卷可佐（ 見警卷第47至53頁），此部分之事實要可認定。 ㈢次查，
⒈證人陳昱廷證稱：伊見對方持棍棒、開山刀及西瓜刀圍住 車輛，當時副駕駛座上許玉鋒先下車，短暫談話後，就被 對方圍毆、砍傷，張育銘在車內後座沒有下車，對方衝過 來，砍張育銘，伊見狀就開車去衝撞，嚇跑對方，但並未 撞到對方，後送許玉鋒及張育銘去醫院，在醫院發現後擋 風玻璃破裂、車身凹損並有瓦斯槍射擊痕跡，伊的車子是 遭棍棒、鋼珠空氣槍之類物器所毀損等語（見警卷第23至 26頁、偵卷㈠第23至24頁、原審卷㈠第96至107頁）。
⒉證人張育銘證稱：伊並未下車，有看到對方約有20幾輛機 車，約有4至5人持刀械，有一人持瓦斯槍乙類之器物，開 槍射向陳昱廷自用小客車，伊看到有人騎摩托車自後方來 ，以球棒砸他（指陳昱廷）的車子，砸車的人也是我們遇 到的飆車族同夥人等語（見警卷第33頁、原審卷㈠第117 頁）。
⒊證人許玉鋒證稱：伊只知道有的人（指飆車車隊成員）持 棍棒，有的人持刀械，其中有一個男子，從伊下車後，自 腰間拿出1枝黑色槍枝，伊不知道是否為真槍，隨後伊就 遭人圍毆了等語（見警卷第28至29頁）。
⒋又證人陳冠瑋、林三陽及少年陳○○三人，均證稱當晚參 與車隊夜遊之人中，有人攜棍棒、刀械之物等語（詳下述 ），被告二人允參與車隊行進，豈能諉為不知，顯見被告 二人於案發前，已知悉同夥之人攜帶棍棒、刀械等物，要 可認定。況參諸前開現場勘察照片可知，本件自用小客車 前保險桿及右前車身之凹損處，均是以鈍物敲擊所致（見 警卷第48頁），而該車右前門車身及後方車箱上之小圓點 凹損處（見警卷第50及51頁），顯然是類以瓦斯槍之不明 器械發射硬物所致，均核與證人陳昱廷、張育銘所述遭棍 棒及瓦斯槍發射鋼珠之情況相符，證人陳昱廷、張育銘及 許玉鋒之證述顯係出於真實，應可採信。
⒌又按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他 人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每階段均實際參與 ，只須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生之結果共 同負責；而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議， 於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者 ，亦無礙於共同正犯之成立，此有最高法院94年度台上字 第578號判決可資參考，此乃學理上所稱之『共犯連帶責 任』之理論。故共同被告依共犯連帶責任原則，對於全部 所發生之結果共同負責，應自『個別行為人加入而成為共 犯之時間起』負其責任，此乃當然之理。查被告蘇威任、 程茗煌及其餘車隊成員，於案發前業已知悉同夥之人有棍 棒、刀械之物，所參與之車隊行進路線為告訴人陳昱廷以 自用小客車擋住，告訴人許玉鋒竟仍下車詢問「有什麼事 ？」後，飆車車隊成員對該自用小客車乘客已有所不滿， 進而有人以類似瓦斯槍之不明器械發射硬物、持棍棒任意 毀損該自用小客車，渠等與告訴人等人既已發生衝突，而 且衝突顯有升高之勢，仍留在現場，被告蘇威任、程茗煌 及其他成員，不僅未離去，竟仍對下車之許玉鋒及未下車 之張育銘二人分別予以毆擊、砍殺（詳下述），從而，足
見被告蘇威任、程茗煌等人，就飆車成員毀損告訴人陳昱 廷駕駛之自用小客車之犯行，自無不能預見之理，顯與該 成員間有犯意之聯絡及行為之分擔，要可認定。被告二人 均空言否認，自不足採。
三、殺人未遂部分：
㈠告訴人許玉鋒遭被告程茗煌徒手毆打及飆車車隊成員持刀械 砍殺，致受有受有身上多處撕裂傷（右背5公分、右上臂分 別有10公分、4公分撕裂傷口、頭皮5公分撕裂傷口、左前額 有3公分撕裂傷口）等傷勢，於99年11月7日凌晨3時37分送 至奇美醫院急診室時，當時意識清醒、生命徵象呼吸每分鐘 18下，心跳每分鐘126下、血壓161/108mmhg，身上有多處撕 裂傷口，若未能及時接受治療，將有可能導致後續傷口感染 、神經肌肉血管損傷及併發症，共計縫合43針等情節，業據 被告程茗煌及蘇威任自承在卷，核與證人許玉鋒證稱之情節 相符，並有財團法人奇美醫院診斷證明書（見警卷第43頁） 、奇美醫院101年4月20日（101）奇醫字第1817號函（見原 審卷㈠第59、61頁）、急診照片（見原審卷㈠第139至第143 頁）可佐，此部分之事實應可認定。
㈡告訴人張育銘遭被告蘇威任持小西瓜刀砍殺，致受有右臂及 前臂撕裂傷併肌肉斷裂、右尺骨骨折及右小腿撕裂傷5公分 之傷害，於99年11月7日凌晨3時37分送至奇美醫院急診室時 ，當時意識清楚，生命徵象呼吸每分鐘19下，心跳每分鐘14 6下、血壓98/76mmhg，若未能及時接受治療，後續可能出現 出血性休克，嚴重可能導致死亡等情節，業據被告蘇威任自 承在卷，核與證人即告訴人張育銘證稱相符，並有財團法人 奇美醫院診斷證明書（見警卷第44頁）、奇美醫院101年4月 20日（101）奇醫字第1817號函（見原審卷㈠第59、60頁） 、急診照片（見原審卷㈠第135至第138頁）可佐，此部分之 事實亦可認定。
㈢查相關證人證述如下，
⒈證人許玉鋒證稱：伊當晚乘坐陳昱廷自用小客車，因張育 銘尿急，車子欲左轉至路旁小巷內，陳昱廷的自用小客車 轉彎時擋到對方（指飆車車隊）的去向，對方約有20幾輛 機車、3、40人，伊下車詢問有什麼事，隨後有人射擊瓦 斯槍，但未射中，伊便抓住1人互毆，後來伊被拉到旁邊 ，被一群人圍毆，對方都是朝著伊頭部攻擊，伊只能雙手 抱頭，靠在路邊車旁，伊受有刀傷，主要都在手與背部， 頭部後面也有遭鐵棒戳傷，臉部左邊眉毛有傷口，遭人圍 毆時，有許多人不斷以「幹」、「厚係」（台語音，意為 『讓他死』）等語高聲叫囂，伊無法辨識攻擊之人等語（
見警卷第27至30頁、偵卷㈠第24、75頁，原審卷㈠第107 至第114頁）。
⒉證人張育銘證稱：伊與許玉鋒搭陳昱廷之自用小客車，伊 坐於後座，因伊與許玉鋒尿急，陳昱廷將車左轉到對向車 道小巷內，擋住對向車道飆車族去向，差點與飆車族發生 相撞，飆車族成員有人持棍棒、刀械、瓦斯槍等物，伊認 得飆車族成員陳冠瑋，許玉鋒下車詢問對方有什麼事，對 方沒有回應，程茗煌第一個打許玉鋒，打了以後，其他約 有十幾人就圍上來，將許玉鋒邊拉邊打，程茗煌打了許玉 鋒一下後，也有參與嗣後圍毆許玉鋒的行為，伊見狀後， 要下車救許玉鋒，但開車門後，有一戴口罩之人，即是庭 上之蘇威任，先踹車門不讓伊出來，再打開車門，持刀對 其砍殺，砍伊的頭部，伊用手擋，也有用腳踢，所以對方 有砍到伊的手、腳，整個過程就只有蘇威任砍伊等語（見 偵卷㈠第23、24、78至79、84至85頁，原審卷㈠第115至 122頁）。
⒊證人陳昱廷證稱：當晚伊駕車載許玉鋒及張育銘，車輛突 然左轉是因許玉鋒尿急，發現對向車道有數輛機車，約有 三、四十人下車，看到對方手上拿棍棒、開山刀與西瓜刀 ，許玉鋒就下車與對方短暫交談後，就被對方砍傷，後來 張育銘要下車，又有一人來開門砍張育銘，後來伊便開車 衝撞對方等語（見警卷第23至26頁、偵卷㈠第23至24頁、 原審卷㈠第96至107頁）。
⒋證人蘇威任證稱：伊當天與陳冠瑋聯絡，搭黃喜恩機車到 現場，在○○區家樂福或85度C蛋糕店與陳冠瑋一群人會 合，騎到半路上，黃喜恩告知伊車上有西瓜刀，也看到其 他車上有人帶木棒或棍棒，還有一位「阿翔」也有帶刀， 當天眾人圍毆許玉鋒時，伊拿西瓜刀站在圍毆許玉鋒人群 之外圍，後來看張育銘拿棍棒欲下車時，伊便衝過去踢車 門，再砍張育銘等語（見原審卷㈠第151至159頁、原審卷 ㈡第33至第35頁）。
⒌證人即現場目擊者林三陽證稱：案發當晚，伊以000-000 號機車搭載陳冠瑋與其他友人兜風夜遊，伊至陳冠瑋住處 載陳，出發時之機車約有10台，行至案發地點，與伊同夥 之友人確有以棍棒、開山刀等凶器毆打砍殺對方（指告訴 人許玉鋒及張育銘），因為對方突然左轉擋在路中央，車 上下來之人有拿球棒，伊有看見同夥阿任（指被告蘇威任 ）及其友人有3、4人持不明刀械，至少有1把刀以上等語 （見警卷第14至15頁，偵卷㈠第40頁，原審卷㈠第171至 第172頁）。
⒍證人即少年陳○○證稱：伊綽號是「順弟」，案發當晚與 一夥人騎車出遊，同夥中有人戴口罩、將機車車牌遮住， 伊有看到同夥之人至少持一把刀以上，其中蘇威任持有一 把，也有人拿棍棒，看到蘇威任他們四、五人與對方打起 來等語（見偵卷㈠第44至45、48至50頁、原審卷㈠第123 至第127頁）。
⒎證人陳冠瑋證稱：伊於案發當晚（凌晨3時許）搭乘林三 陽機車，後來蘇威任及其友人加入，共20餘台機車，在永 康市區街道兜風，伊看到蘇威任及同夥有人持不明刀械及 棍棒，到案發地點，對方（指許玉鋒）拿球棒下車，與程 茗煌互毆，後來其他的人就圍上去了，伊看到同夥之人蘇 威任拿西瓜刀朝對方砍殺等語（見警卷第18至22頁、偵卷 ㈠第26、59、68至69頁，原審卷第160至第166頁）。 ㈣綜合上開證人供述內容及前述各項證據方法勾稽可知： ⒈本案案發時間為凌晨3時30分，案發過程短暫，當時夜深 人靜，街道上往來車輛有限，且被告蘇威任等人之機車數 量高達20餘輛、人數約30至40人不等，行進間必然發出巨 大聲響，一般用路人避之唯恐不及。詎陳昱廷不僅未直接 在○○○路由北往南方向路邊停車，供許玉鋒及張育銘下 車小解，反而是將車輛左轉、停放在被告蘇威任等人之飆 車隊伍行進方向前之車道上，告訴人許玉鋒竟下車，高聲 詢問遭阻擋的飆車族成員「有什麼事？」，陳昱廷、許玉 鋒之目的，究竟是故意挑釁，抑或激怒飆車族成員？或不 知有車隊飆車？不得而知！然就證人許玉鋒隨後被砍送醫 及證述「整個過程下來，張育銘沒有尿尿」等語（見原審 卷第112頁）可知，絕非單純僅係許玉鋒、張育銘因尿急 而導致衝突發生。
⒉被告程茗煌、蘇威任於當日凌晨，與陳冠瑋及其他同駕機 車成員集結、行進至案發地點前，即已知悉同夥之人攜有 棍棒、刀械，要可認定。
⒊告訴人許玉鋒遭飆車族成員或徒手、或刀械圍毆攻擊時， 被告程茗煌均予參與，而被告蘇威任則持刀在圍毆人群外 ，監看許玉鋒及其同車之張育銘，以防張育銘加入，保障 己方人力優勢。參諸被告二人主觀上知悉同夥之人攜有刀 械，並用之攻擊許玉鋒，被告程茗煌竟仍參與整個殺害許 玉鋒之過程、被告蘇威任則持刀在旁防堵，不令張育銘加 入，足見渠等二人就此殺害許玉鋒之犯行，與其他下手之 機車成員間，有犯意聯絡及行為分擔，要無疑義。被告二 人及辯護意旨謂無犯意聯絡等語，尚難採信。
⒋被告蘇威任於機車隊成員圍毆時，持西瓜刀防堵張育銘，
並於張育銘欲開車門下車為許玉鋒解圍時，上前猛踹車門 ，不令張育銘下車，嗣再打開車門，朝張育銘猛砍，應可 認定。被告蘇威任雖嗣後辯稱，除伊砍外，另有一人砍殺 張育銘云云。惟參諸證人張育銘於當日送醫急救時，意識 清楚，有前開奇美醫院函文可佐，且其於偵查中及原審審 理時，均證稱僅一人即被告蘇威任砍伊等語，足見其並無 誣指被告蘇威任，併此敘明。
㈤本案殺人犯意之認定
⒈依證人許玉鋒證稱：伊當天送醫時共縫合43針，案發當時 被拉到旁邊，背部靠在一台車上，雙手一直護頭，所以身 上、手上有刀傷，頭部也有傷口等語（見原審卷㈠第108 至110頁）；證人張育銘證稱：對方（指蘇威任）將車門 打開，拿刀砍伊頭部，伊用手擋，伊的手骨被砍斷，右小 腿的撕裂傷是因伊用腳踢而被砍到等語（見原審卷㈠第11 6至第117頁），核與前述奇美醫院診斷證明書所載之情節 相符，足認告訴人許玉鋒及張育銘均以手護頭，為避免身 體要害之頭部遭受攻擊，以致於手背等處受有嚴重刀傷， 頭部未受嚴重傷害，應無疑義。
⒉又告訴人許玉鋒於99年11月7日凌晨3時37分送至奇美醫院 急診室時，當時意識清醒、生命徵象呼吸每分鐘18下，心 跳每分鐘126下、血壓161/108mmhg，身上有多處撕裂傷口， 醫護人員立即安排傷口沖洗並縫合，注射破傷風，並安排 電腦斷層檢查，若未能及時接受治療，將有可能導致後續 傷口感染、神經肌肉血管損傷及併發症，共計縫合43針等 情節，此有前述財團法人奇美醫院101年4月20日（101） 奇醫字第1817號函第59、61頁）；告訴人張育銘則於99年 11月7日凌晨3時37分送至奇美醫院急診室時，當時意識清 楚，生命徵象呼吸每分鐘19下，心跳每分鐘146下、血壓 98/76mmhg，右上臂有一5公分撕裂傷口、左前臂有一7公 分撕裂傷口、右小腿有一5公分撕裂傷口。經醫院沖洗傷 口覆蓋，給予預防性抗生素治療，並聯絡外科安排住院緊 急開刀事宜，若未能及時接受治療，後續可能出現出血性 休克，嚴重可能導致死亡等情節，亦有前述財團法人奇美 醫院101年4月20日（101）奇醫字第1817號函可佐。均足 認被害人許玉鋒及張育銘於案發當時所受之傷勢不輕，並 有致死之可能，嗣因經相當之診治始倖免於死，可堪認定 。
⒊按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意 為斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時 雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對
標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立 ，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準， 最高法院52年臺上字第1300號、18年度上字第1309號著有 判例、51年度臺上字第131號判決意旨可資參照。故刑法 殺人、重傷致死與傷害致死罪之區別，當以下手加害之時 是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及 重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此 意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產 生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明，方 足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定 ，仍須參酌各方面直接、間接證據，諸如攻擊時之力勁是 否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處 是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所 用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、 致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論 斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害；且 不能因與被害人素不相識，或原無宿怨，事出突然，即認 為無殺人之故意。被告辯護人雖辯稱案發當時被害人所受 之傷均在手臂居多，非屬人體要害，且均與被害人不認識 ，當時心態應不至於有要使被害人受重傷或殺人之故意等 語置辯。惟查，
⒈被害人許玉鋒及張育銘二人之傷勢固多在右手上臂，惟此 均係因行為人朝渠等頭部攻擊、猛砍，渠等為保護頭部雙 手護頭而遭砍所致，足見行為人均係以頭部為攻擊目標， 而頭部為人體重要神經中樞之所在，乃人體中主管知覺、 呼吸及運動之重要器官，被告等人竟恣意攻擊，足見渠有 殺人之犯意。
⒉再者，揆諸被害人許玉鋒、張育銘經人送至財團法人奇美 醫院急診時照片（見原審卷㈠135至143頁）觀之，其中許 玉鋒頭皮、背部及手臂等處之傷口，均皮開肉綻，幾乎深 可見骨，而張育銘前臂傷口則深已見骨，斷裂未離身，惟 已無力癱在床上等情節，益證當時行為人朝被害人頭部砍 殺時，下手猛烈之程度，顯見被告等人殺意甚堅，顯有致 被害人於死之犯意，至為灼然。
四、至公訴意旨認少年陳○仲（因證據不足亦經原審少年法庭 於101年5月31日以101少調字第185號裁定不付審理確定。 ）與被告二人所犯毀損及殺害許玉鋒未遂部分，有共犯關 係云云。惟按：據張育銘、許玉鋒於偵查中證稱：我確定 陳○仲有在場砍殺許玉鋒（見偵卷
㈠第75、78頁）。然查：許玉鋒於原審證述：【（問：你
知道其中打你的人有哪幾位？）我不知道。】【（問：你 在偵查中是否有指認一位綽號順弟的陳姓少年？）是。】 【（問：你們為何知道飆車族中有一位少年陳○○？）那 是張育銘去問到的。】【（問：你指認說誰打你，都是經 由轉知才知道誰出手？）是。】（見原審卷㈠第114頁）； 張育銘證稱：【（問：你怎麼之前在偵查中說你認得陳○ 仲《綽號順弟》？）因為當時他有下車。】【（問：你案 發當時就認出有陳○仲在那群人當中？）是。】【（問： 你之後怎麼查出除了陳姓少年外，還有其他人參與？）是 後來因為少年陳○仲自己說的。】等語（見原審卷㈠第121 頁正反面）。均未親眼目睹少年參與毀損及圍毆之行為， 而均係聽聞他人之轉述，已未可盡信，且陳○仲於原審否 認有參與毀損及圍毆許玉鋒之事實（見原審卷㈠第123、12 4頁）。被告二人及證人陳冠瑋於原審亦未證述少年陳○仲 有參與該部分之事實，尚難認少年有參與上開犯行。故不 應認被告二人就此部分之犯行與少年陳○仲有共犯關係。五、綜上所述，被告程茗煌、蘇威任確有與其餘20歲以上之飆車 隊成員共同基於毀損及殺人犯意之聯絡，而分持西瓜刀、棍 棒等器械毀損被害人陳昱廷車輛、砍殺被害人許玉鋒未遂， 被告蘇威任另基於殺人犯意，單獨持小西瓜刀砍殺被害人張 育銘之事實，業如上述，被告二人所辯，皆係事後卸責之詞 ，均無可採。本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定。參、論罪科刑部分：
一、論罪部分：
㈠核被告程茗煌所為，分別係犯刑法第354條毀損罪、刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告蘇威任所為，分別 係犯刑法第354條毀損罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪（殺人未遂罪，二罪）。被告二人著手於殺人行為而 未遂，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之 。
㈡被告程茗煌、蘇威任、及其他滿18歲之飆車車隊成員等下手 毀損陳昱廷車輛及圍毆、砍殺被害人許玉鋒，依前所述，係 各自實施一部行為，互相利用他人行為，以達共同犯罪之目 的，而有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢被告程茗煌所犯二罪、被告蘇威任所犯三罪，犯意不同，行 為互異，應分論併罰。
二、撤銷部分：
㈠原審就關於被告程茗煌部分、蘇威任所犯成年人與少年共同 犯毀損罪及成年人與少年共同犯殺人未遂罪部分罪證明確， 依法論罪科刑，固非無見，然就渠等所犯共同毀損及對許玉
鋒殺人未遂部分，少年陳○仲並未參與，已如前述，原審認 被告二人與少年陳○仲共同為之，尚乏依據。
㈡被告程茗煌上訴略謂：⑴陳昱廷並非車主，卷內並無陳昱廷 向家人借得車輛之供述及證據，其提出之毀損告訴應不合法 。⑵被告程茗煌並無殺害被害人許玉鋒之犯意，本件被告程 茗煌與被害人等素無相識，並無仇恨，只是因許玉鋒以棍棒 攻擊被告，故而臨時起意徒手與許玉鋒互毆，於事前並無謀 議，亦未有殺人行為；於互毆後即已停手且離開，並不知悉 同夥之人攜有刀械，並用之攻擊許玉鋒。應無殺人之動機， 於鬥毆之初至多應只有普通傷害之犯意。退而言之，縱令其 他在場之人臨時起意殺人，亦非被告程茗煌所能預料，不能 僅因案發時，程茗煌同時在場，即令其負共同殺人未遂之責 。且被害人所受之傷為力道均較輕微之「劃到」，而非「穿 刺」，故為「撕裂傷」而非「穿刺傷」，難認被告等確有以 殺人之犯意為之云云。然按：本件告訴人陳昱廷所駕之自用 小客車雖非其所有，然對該車有使用之權益，自得依法提出 告訴。⑵被告程茗煌既為首先毆打許玉鋒之人，隨即有數位 在場之人持棍棒及刀械加入共同對許玉鋒砍殺，則其同時在 場下手，即不能謂無犯意之聯絡，無論加害時用手用棍或用 刀械器物。而被害人許玉鋒所受之傷，如非其用手護頭，頭 部有5公分之撕裂傷，右前額有3公分之撕裂傷及右背、右上 臂等之傷觀之，若非當時陳昱廷駕車衝撞機車群，使下手毆 打之人騎機車離去，被害人許玉鋒之生命恐難倖免，亦經認 定於前，故被告自應與其餘參與圍毆砍殺許玉鋒及在旁圍堵 之人負共同殺人未遂之罪責。
㈢被告蘇威任上訴略以：本案被害人張育銘的傷勢，未達重傷 害程度，且均係手腳部位，亦非致命部位，雖原審函詢奇美 醫療財團法人奇美醫院有關被害人之傷勢，該院函覆嚴重可 能導致死亡云者，然此僅係醫院推測之可能最嚴重之後果。 且無任何證人或證據可積極證明被告有參與傷害許玉鋒及毀 損該自用小客車之犯行。而許玉鋒亦證稱無法確認被告有毆 打伊。其次，本案被害人許玉鋒與張育銘係一起在案發地與 被告一干人發生衝突而受傷，原審既認定站在一旁的被告蘇 威任與其他下手毆打許玉鋒之機車成員間有犯意聯絡，則此 傷人之犯意於當時自屬處於持續的狀態，被告見張育銘欲前 往協助其朋友許玉鋒，亦對張育銘施以暴力，自係在上述傷 人的犯意中接續的行為，因許玉鋒、張育銘二人受傷的時間 、地點密接，受侵害的法益相同，故被告一干人傷害許玉鋒 、張育銘各行為的獨立性極為薄弱，應視為概括的一個行為 或數個舉動的接續行為，足見原審論處被告涉犯二個殺人未
遂犯行，顯屬違誤。惟按：本件被告蘇威任與其餘飆車族成 員於集結飆車之時，即已攜帶棍棒、刀械等物，於被陳昱廷 之自用小客車受阻前進之時，即有人持棍棒、瓦斯槍等器物 砸車，並於被害人許玉鋒下車之後，一群人一擁而上將許玉 鋒砍殺之際，被告蘇威任係持刀在旁防堵他人救援許玉鋒， 顯見其有將程茗煌等飆車族成員毀損車輛及砍殺許玉鋒之行 為視為自己之行為，並防堵他人介入救援，以利於程茗煌等 飆車族成員毀損車輛及砍殺許玉鋒，故應認其有參與毀損該 自用小客車及砍殺許玉鋒之犯意，而利用他人之行為以實現 。是其所辯無證據證明其有參與毀損汽車及砍殺許玉鋒之犯 行云云，尚非可採。
㈣綜上所述，程茗煌、蘇威任提起上訴，均無理由，惟原判決 既有上開可議之處，即屬無可維持，仍應就程茗煌部分及蘇 威任成年人與少年共同犯毀損罪及殺人未遂罪部分均撤銷改 判。
㈤爰審酌被告程茗煌、蘇威任與飆車車隊成員於夜間集結成群 ，在深夜道路呼嘯而過，嚴重破壞社會秩序與安寧，對不特 定用路人之心理造成恐懼、不安，且案發當時多人分持棍、 棒、西瓜刀等器械對於素不相識之被害人圍毆，造成被害人 受傷不輕，嗣經送醫急救始倖免於難，所為視法治於無物，