臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上更(一)字第38號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊憲
選任辯護人 李家鳳律師
被 告 蘇汯鋕
選任辯護人 陳廷瑋律師
李宗貴律師
上列上訴人因被告兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣
臺南地方法院98年度訴字第1696號中華民國99年3月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第10483
號、第12561號、第12562號、第12570號、第12587號、第13965
號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○於代號0000甲0000、0000甲0000無罪部分及丁○○關於乙○○無罪部分，均撤銷。
丙○○犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，共貳罪，各處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。丁○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○基於意圖營利使未滿18歲女子與他人從事性交易之犯 意，自98年3月間起至98年7月23日止，在臺南縣新市鄉○○ 路000號「微風ＳＰＡ養生會館」（於98年5月底更名為「悠 活ＳＰＡ養生會館」）旁經營檳榔攤（無店名），引誘、容 留心智尚未成熟之未滿18歲女子3583－9821（80年生，自98 年6月12日起工作至98年7月23日止）、3583－9822（80年生 ，綽號：球球，年籍詳卷，自98年3、4月間起工作至98年7 月23日止）等人在上址檳榔攤販售檳榔。
3583－9821、3583－9822販售新臺幣（下同）100元之檳榔 給開車之不特定男客時，該男客於0000甲0000、0000甲00 00 打開車門或車窗將身體上半身伸入車內後，即可於車內摸其 胸部（買100摸兩粒），而為猥褻行為之性交易，0000 甲0000、0000甲0000則另可抽得10元之金額（1包50，抽5元） 。
二、被告丁○○基於意圖營利，自98年4月間起至98年8月間止， 在臺南市安南區安吉路經營「香奈兒檳榔攤」，容留成年女 子乙○○（綽號：小薇）在上址檳榔攤販售檳榔。乙○○於
98年5月初起至98年6月間止，販售100元之檳榔給開車之不 特定男客時，該男客於乙○○打開車門進入車內後，即可於 車內摸其胸部（買100摸兩粒），而為猥褻行為以營利，乙 ○○則另可抽得10元之金額（1包50，抽5元）。三、案經臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、刑事訴訟 法第159條之2定有明文。查，本案證人乙○○、3583－9823 於警詢時所為之陳述，經被告及辯護人爭執其證據能力，因 其陳述與其於偵訊時或審理中經具結之證詞大致相符，故其 於警詢中之陳述已欠缺必要性，依上開規定，此部分無證據 能力。又其二人於檢察官偵訊時經結具結之證詞，於原審審 理時亦到庭具結作證並經交互詰問之合法調查，依刑事訴訟 法第159之1第2項規定，自有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查，本案 於言詞辯論終結前，被告及其辯護人暨檢察官對於其他證人 於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異 議，且同意列為證據（見本院卷第94頁）。本院審酌除告訴 人提出之錄音譯文以外之上開言詞陳述及書面陳述作成時之 情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別 屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況 ，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾 詰問權利，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，而認上 開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定 ，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證 據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作 成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項
，自得為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丙○○及丁○○固坦承上開兩間檳榔攤分別係其二 人所經營，惟均否認有何前揭公訴意旨所指訴之犯行，被告 丙○○辯稱：伊雖有僱用未滿18歲之女子3583－9818、3583 －9821、3583－9822、3583－9823等四人，惟僱用其四人之 目的係在上址檳榔攤內販售檳榔，而非與不特定男客為摸胸 部之猥褻行為，縱少女每賣出100元之檳榔客人可以摸胸部 ，惟客人摸胸部與否，檳榔之售價並無不同，且騎腳踏車、 機車之客人即無摸胸部，足見向客人收取之100元係檳榔錢 ，而非客人摸胸部之交易價錢，自無對價性可言；且此等行 為充其量係招攬客人之手法，客人與販售檳榔之少女等人主 觀上均無為性交易之合意，自與兒童及少年性交易防制條例 第2條所稱性交易，係指有對價之性交或猥褻行為，而所謂 對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀 上有以之為性交對價之認識之要件不符，伊所為自不該當人 口販運防制法第2條第1項第2款、同條第2項之人口販運罪， 而犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而 引誘、容留未滿18歲之人為性交易罪嫌云云。被告丁○○則 辯稱：伊並不知檳榔攤之小姐乙○○等人是否有賣檳榔並給 客人摸胸部之行為，亦未指示店內小姐乙○○等人於賣檳榔 時給客人摸胸部，且依證人乙○○之證言，可知不管客人有 無摸胸部，檳榔之售價均是50元，以證人乙○○之認知其向 客人收50元係因交付檳榔給客人，而非因客人摸其胸部，是 縱認伊店內小姐有販售檳榔給客人並讓客人摸胸部之行為， 亦難認有何對價關係，伊所為自難認該當兒童及少年性交易 防制條例第23條第2項之意圖營利而引誘、容留未滿十八歲 之人為性交易罪嫌云云。
二、按兒童及少年性交易防制條例所稱之「性交易」，乃指有對 價之性交或猥褻行為，該條例第2條定有明文。所謂「猥褻 」，係指姦淫以外有關違背善良風俗之一切色情淫慾行為， 在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者 之謂，撫摸女性胸部、大腿及下體等部位，均足以滿足或刺 激性慾，自屬猥褻行為。又所謂「引誘」，指逗引誘惑之意 ，即婦女初無猥褻之意思，因人之逗引誘惑，而始與人猥褻 之意。所謂「容留」，指收容留住，亦即提供場所而言。（一）經查：
（1）證人陳奇呈（本案之共同被告，擔任「微風ＳＰＡ養生會 館」現場櫃檯人員，經原審判處有期徒刑2年，併科罰金新 臺幣10萬元，緩刑5年）於偵查中證稱：悠活店前面的檳榔
攤是鴨子（丙○○）經營，未成年少女球球（0000甲0000） 及小嵐（0000甲0000）可以摸二粒。悠活旁的檳榔攤原本是 黃上銘的老婆在顧，之後他太太懷孕，鴨子有與黃上銘談 ，這家店就由黃上銘在經營，是今年的過年後的事，安吉 路旁的檳榔攤是微風旁的這家檳榔攤開了之後沒多久開的 ，是鴨子及丁○○在經營云云（見98年度偵第10483號卷二 第322、卷三第649頁）。依證人陳奇呈上開證觀之，其雖 並未指證被告丙○○、丁○○有指示檳榔攤小姐讓購買者 摸胸部以販售檳榔營利，但可證明該二家檳榔攤分別由丙 ○○及丁○○所經營，其知悉丙○○所經營之上開檳榔攤 之小姐有賣檳榔可以讓客人摸胸部（兩粒）之情。（2）證人乙○○證稱：我在98年4月間至被告丁○○經營之「香 奈兒檳榔攤」賣檳榔，自98年5月初為了拼業績，才開始賣 檳榔給客人時有讓客人摸胸部，直到98年6月間，想要業績 更好多抽取獎金，1包50元可以抽5元，有賣出檳榔就可以 抽，不管客人有無摸胸部，丁○○沒有要求要讓客人胸部 提高業績，我會打開車門，然後進去讓客人摸胸部，0000甲 0000她賣檳榔時有打開客人車門，我以為她有在做摸的等 語（見原審卷三第4甲14頁）。依證人乙○○之上開證詞， 並未證稱丁○○雖有指示檳榔攤小姐讓客人者摸胸部以販 售檳榔，但證稱其於98年5月初至6月間確有在丁○○所經 營之檳榔工作，並有從事讓客人買檳榔摸胸部之行為，賣1 包，可抽5元，及其曾目睹0000甲0000於賣檳榔時，有將客 人車門打開，其因而認0000甲0000有賣檳榔讓客人摸胸部， 其賣1包檳榔50，可抽5元之情。
（3）證人0000甲0000於偵訊時證稱：我是是在98年3、4月起去微 風前那一家檳榔攤上班，6月間去香奈兒那邊，鴨子（即指 被告丙○○）跟我說有時候客人會毛手毛腳的。那時在網 路上鴨子有跟我說，如果客人買100元之前有小姐讓客人模 胸部，可以再跟客人拿小費（偵卷第12561號卷第9甲10頁） 。於警詢、原審證稱：薪水一天800元，獎金賣1包檳榔50 元，就抽5元，我並沒有讓客人摸乳。丙○○在新市去「香 奈兒檳榔攤」之前有問我敢不敢做摸的，我沒有被要求要 讓客人摸胸部，也沒有看過其他員工有讓客人摸胸部。丁 ○○沒有指示賣檳榔時可以讓客人摸胸部，也沒有看過丁 ○○在檳榔攤要求小姐要讓客人摸胸部（見警948號卷第50 頁，原審卷二第90甲99頁）。於本院證稱：客人買檳榔時不 會自己下車到檳榔攤拿檳榔，我是拿到車上給客人，先從 窗戶問客人要什麼，如果太多的話，我就會開車門，進去 車內交付給客人等語（見本院卷第142頁）。依證人0000
甲0000上開證述，雖並未證稱其有提供賣檳榔摸兩粒之服務 ，但其證稱確有在上開時間分別在被告二人經營之上開檳 榔攤工作，被告丙○○曾告訴客人買檳榔可摸兩粒之情， 賣1包檳榔50元，可抽5元，其有將客人車門打開拿檳榔進 入車內給客人之行為。
（4）證人0000甲0000於警詢、偵訊及原審證稱：我是在98年6月 12日至陳憲經營的檳榔攤工作，做到7月23日，他知道我未 滿18歲，我跟他講的，客人買100元檳榔就可以提供摸乳， 是丙○○告訴我該間有做摸乳的，客人買100元檳榔時，我 就打開車門或自車窗將身體上半身伸進車內，由客人將手 伸入我的胸部內摸乳，賣1包檳榔抽5元，100元抽10元，走 路、騎機車不能摸，0000甲0000也有從事摸乳服務等語（見 946號警卷第249甲251頁、偵字第10483號卷二第567甲568 號 、原審卷三第15頁反面、19頁甲21頁反面）。（5）證人3583－9822於警詢、偵訊及原審證稱：我是在98年3、 4月間在丙○○開的檳榔工作，做到7月23日，客人買100元 的檳榔就可以胸部，是去該店上班時丙○○就告訴我該間 有做摸乳的，客人買100元檳榔時，我就打開車門或車窗將 身體上半身趴進車子內，由客人將手伸入我的胸部內摸乳 ，0000甲0000跟我輪班，工作性質一樣，開車才可以摸，騎 機車不可以等語（見948號警卷第70甲74頁、偵字第12561號 卷第8甲9頁、原審卷三第22反面甲27頁）。（6）證人0000甲0000於偵訊時證稱：我是在98年5、6月間在悠活 前之檳榔攤做，做到7月22日為止，98年8月去香奈兒那邊 代班，鴨子及丁○○是好朋友，我找丁○○說我要去，工 作時間是早上8點到下午5點，薪水是一個小時90元，現在 是自己去。」、「（問：客人是不是買100就可以摸胸部？ ）是哪一邊？我是沒有摸胸部。（問：誰可以被摸胸部？ ）我不知道，是可以，但是我沒有被摸，因為我不想做這 種事情，我有看到那邊的小姐都有被摸，我不知道是誰。 悠活那邊可以摸胸部，香奈兒那邊我是不行摸胸部。」等 語（見偵字第10483號卷第573頁）。依證人0000甲0000上開 證述，其係證稱其確有在上開時間分別在被告二人經營之 上開檳榔攤工作，有見過那邊的小姐有從事賣檳榔摸二粒 的服務，但其沒有提供此項服務。
（7）據上開證人之證述，可以證明被告丙○○、丁○○所經營 之上開檳榔攤確實有小姐有從事賣檳榔摸兩粒之服務，丙 ○○有告訴小姐該檳榔攤有此項服務，被告丙○○所經營 之檳榔攤確有傭請之女子有證人0000甲0000、0000甲0000 、 0000甲0000、3583－9823等人，其中證人0000甲0000、0000
甲0000確實有從事賣檳榔摸兩粒之服務，丙○○知悉其二人 未滿18歲；被告丁○○經營之檳榔攤有僱請證人0000甲0000 、0000甲0000、乙○○等人，其中證人乙○○確實有從事 賣檳榔摸兩粒之服務。被告二人上開檳榔攤之經營模式， 原則上是小姐賣100元的檳榔，可抽得10元之金額，開車的 客人買100元的檳榔時，小姐若打開車門或自車窗將身體上 半身伸進車子內，客人即可將手伸入其胸部內摸乳房，走 路、騎機車之客人則不提供此項服務。
（8）依證人0000甲0000上開證述，證人0000甲0000稱其未為提供 摸兩粒之服務，且亦未受被告丙○○、丁○○指示等語。 又依證人乙○○及陳奇呈之證詞亦無法確認0000甲0000確有 提供此項服務。是檢察官起訴所舉之證據尚無法證明0000甲 0000確有在被告二人所經營之上開檳榔攤有為賣檳榔摸兩 粒之猥褻行為以販售檳榔營利。雖其有打開客人車門，進 去車內交付檳榔給客人，而有讓客人摸兩粒之嫌，惟既無 證據證明其確有讓客人摸兩粒，是此部分本院作對被告有 利之認定。
（9）證人3583－9823於原審雖證稱：丙○○及丁○○有要求我 ，在賣檳榔時要讓客人摸我的胸部，我有讓客人摸我的胸 部等語（見原審卷二第104甲107頁）。惟其於原審所證述上 開之情與其於警詢、偵訊及本院審理時所證之情（見本院 卷第230甲231頁），前後矛盾不符。況且，證人0000甲00 00 於警詢及偵查中，在家長與社工陪同下，均一慣否認有摸 胸服務，反而於原審審理時，經質之關於販賣檳榔之細節 部分，如上班時間、價格等，均謂不記得或不清楚陳述， 且其亦有在他家檳榔攤工作過，故可能係因時間久了，而 記憶不清楚。又其於本院亦證稱當時已被安置，認為如果 講有被摸，可以趕快出來，不想要在裡面多待，才承認等 語（見本院卷第234頁）。是其於原審所證之詞，尚不足為 被告不利之認定。因檢察官起訴所舉之證據，尚無法證明 證人3583－9823確有在被告二人所經營之檳榔攤為賣檳榔 摸兩粒之猥褻行為以販售檳榔營利，雖其於警詢、偵訊及 本院所證之情，與該店經營之模式不符，惟既無證據證明 其確有讓客人摸兩粒，是此部分本院作對被告有利之認定 。
（二）又查：
（1）證人0000甲0000證稱：我從98年5月間陸續向丙○○借款4萬 3 千元，後來他就媒介我到他的檳榔攤做，他告訴我該店 有做摸乳的，客人將手伸入我的胸部內摸乳大約5秒鐘左右 ，等語（見946號卷第248甲251頁、偵10483號卷二第
567甲568 頁、原審卷三第16頁）。證人0000甲0000證稱我是 在網路上認識丙○○，他跟我講他開檳榔攤就叫我去那邊 上班，他是軟性的跟我講提供摸乳，這樣生意會比較好， 客人將手伸入我的胸部內摸乳大約5秒鐘左右等語（見警 948號卷第
70甲72、偵12561號卷第9頁、原審卷三第24反面甲27頁）。 證人乙○○證稱：我是為了拼業所以開始以讓客人摸乳的 方式販售檳榔，沒有人指使我等語（見警949號卷第52頁、 原審卷三第6頁）。
（2）據上，可證明證人0000甲0000及0000甲0000至被告丙○○所 經營之上開檳榔攤工作，係被告丙○○所引誘，並提供場 所容留其二人從事「買檳榔摸兩粒」之行為。證人乙○○ 部分雖無法證明其係被告丁○○引誘至該檳榔攤工作，惟 可證明係被告丁○○提供場所容留其從事「買檳榔摸兩粒 」之行為。又依上開證人所證，客人買100元檳榔後，可摸 其乳房約5秒鐘左右，就撫摸之客人而言，撫摸上開證人此 私密處，應係出於滿足或刺激性慾所為。另依證人0000甲00 00及0000甲0000有證稱其會拒絕，不讓客人摸等語之情觀之 ，表示讓客人摸其乳之行為，足以讓其感覺不舒服、不高 興，是該等行為顯足使人生羞恥或厭惡感，故摸兩粒之行 為應足堪評價為猥褻行為。再依證人0000甲0000及證人乙○ ○上開所證，可知提供摸兩粒之服務，生意會比較好，可 以拼業績，係吸引客人上門購買檳榔之方式。
三、再按兒童及少年性交易防制條例第2條所謂對價關係，除客 觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交 對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。 又兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之罪，以意圖營 利而引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為 性交易為構成要件，固不以行為人實際已獲取利益為必要， 但行為人實際所取得之利益或所欲圖得之利益，與該未滿18 歲之人所為之性交易間，應有客觀上之關連，始屬相當（最 高法院98年度台上字第7135號、98年度台上字第5438號、93 年度台上字第4115號及90年度台上字第3001號判決意旨分別 參照）。另刑法第231條第1項之罪，行為人於主觀上亦須有 營利之意圖。經查：
（一）在上開檳榔攤工作之小姐提供摸乳之服務，生意會比較好 ，可以拼業績，係吸引客人上門購買檳榔之方式，已如上 述。
（二）查，開車之客人於買100元之檳榔要摸兩粒時，若未得該 小姐之同意，係犯刑法強制褻猥罪，可處7年以下有期徒
刑；對未滿18歲之女子為之，更要加重其刑，刑責可謂相 當重。若非確認該檳榔攤小姐確實從事「買100摸兩粒」 之服務，絕不敢輕率在馬路旁之車內公然為之，而讓自己 身陷囹圄。惟依上所述，客人到此檳榔攤榔買100元之檳 榔之所以敢摸小姐之胸部乳房，係見小姐主動開車門或自 車窗將身體上半身伸入車內之動作，即知悉其有摸兩粒之 服務，而不致遭追訴。顯見為「摸兩粒」到該檳榔攤買檳 榔之客人係知悉該店之小姐有從事此項服務，及此遊戲規 則，始慕名專程開車前來該兩檳榔攤，買「100元之檳榔 」。否則路旁許多檳榔攤，如何挑上該檳榔攤買檳榔，並 為摸兩粒猥褻之舉。是開車之客人於客觀上除以100元為 買檳榔摸兩粒之對價外，其主觀上亦有以此為摸兩粒性交 易對價之認識無疑，而此性交易對價之性質及關連性，不 因其所取得或圖得之利益不高而有異。
（三）據上，可證開車前來購買檳榔之客人與證人0000甲0000、0 000甲0000及乙○○間於主觀上均互有以「買100摸兩粒」 為猥褻性交易之對價認識及合意，於客觀上有互為對價關 係之交易行為無疑。而被告二人以「買100摸兩粒」之猥 褻方式經營上開檳榔攤以吸引客人，其意確在營利且與證 人0000甲0000、0000甲0000及乙○○所為性交易間有客觀上 之關連。
四、另依上開證人證述內容，有證稱無論買檳榔之客人實際上有 無摸檳榔攤小姐胸部，檳榔售價均相同且小姐所抽取之金額 亦一定，不會因客人未摸胸部即予減價或完全不收取檳榔錢 或可以抽取更高金額，更不會因客人摸檳榔攤小姐胸部即予 加價或要求給付其名目之額外費用。惟此僅係購買檳榔之客 人因個人意願不同，有的有摸，有的未摸。縱有未摸之客人 ，亦不影響有摸客人所給付之購買檳榔價金與摸胸二者間之 對價關係。另證人3583－9821雖其所證述販售檳榔之抽取金 額或為100元抽5元，或為100元抽10抏、50元抽5元，前後不 一。惟其於原審審理時已確定其販售檳榔所抽取之金額為賣 1包50元，抽5元，再參與其他證人所證，其於原審所證之情 為是，不得以其於之於警詢、偵查及原審審理時之此部分之 證詞，稍有不一，即遽認其所證之詞均不可採。此外，證人 0000甲0000、0000甲0000及乙○○於本院審理時所證之詞與之 前所證之詞或不相符，或避重就輕，顯已欠缺可信性，自不 足為憑，併此敘明。
五、綜合上開所述，足證被告二人上開所辯僅係其卸責之詞，不 足採信。事證明確，被告二人上開犯行，足堪認定，應依法 論科。
六、論罪：
（一）按刑法第231條第1項之意圖使男女與他人為性交或猥褻之 行為，而引誘、容留或媒介以營利罪，其所引誘、容留或 媒介者，無論已滿或未滿18歲，均包括在內。而兒童及少 年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利引誘、容留、 媒介、協助、或以他法，使未滿18歲之人為性交易罪，係 就未滿18歲部分所為之特別規定，與刑法第231條第1項之 間乃法規競合，應依特別法優於普通法之原則，適用較重 之兒童及少年性交易防制條例第23條第2項處斷（最高法 院96年度台上字第6343號、97年度台非字第45號判決意旨 參照）。
（二）核丙○○意圖營利而容留未滿18歲之女子與他人為性交易 之行為，係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之 圖利使未滿十八歲之人為性交易罪。
（三）核丁○○意圖營利而容留年滿18歲之女子與他人為猥褻之 行為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。檢察官 認丁○○所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第 2 項之罪，尚有未洽，惟侵害之基本事實同一，本院自得 變更法條審理之。
（四）被告丙○○引誘之低度行為，應為容留之高度行為所吸收 ，不另論罪。
（五）按刑法於95年7月1日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑 罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上 僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除 。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會 通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原 則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相 契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯 罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此 等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但 依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規 定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包 括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵 、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實 行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一 次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。本件被 告丙○○意圖營利而容留未滿18歲之人從事性交易之行為 ，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之 實行，固以反覆、繼續為常態，然其係先後媒介不同之女 子從事性交易，犯罪時間不短，依社會通念，殊難認以評
價為一罪為適當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪（最 高法院99年度台上字第3321、4129、4395、6215號判決意 旨參照）。依前揭判決意旨，被告丙○○分別所為容留00 00甲0000、0000甲0000兩位未滿18歲之女子從事猥褻性交易 之行為，並不絕對具有反覆、延續實行之特徵，且觀諸被 告先後二次分別容留不同之女子為性交易之行為，犯罪時 間亦不同，則依社會通念，尚難認以評價為一罪為適當， 自不得僅成立集合犯之包括一罪，應分論併罰。（六）依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（原兒童及 少年福利法第70條第1項）規定成年人利用少年犯罪或故 意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書並 明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別 處罰規定者，從其規定。」查，兒童及少年性交易防制條 例第23條第2項意圖營利容留使未滿18歲之人為性交易罪 ，係以交易對象年齡尚未滿18歲者為其處罰之特殊要件， 即已將「使未滿18歲之人為性交易」，列為犯罪構成要件 之一，顯係以被害人年齡所設特別規定，是被告丙○○利 用未滿18歲少女從事交易行為，自不得再依該法上開規定 ，或少年事件處理法第85條第1項規定加重其刑，併此敘 明。
六、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告等犯罪不能證明，而為無罪之判決，固非無見 。
（二）惟查：按證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷 職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配 。查本案證人0000甲0000、0000甲0000及乙○○之收入多寡 取決於渠等販賣檳榔之數量，所以渠等會以上開「買100 摸兩粒」之猥褻方式服務客人，以招徠客人增加販賣檳榔 之數量。而為「摸兩粒」到該檳榔攤買檳榔之客人係知悉 該店之小姐有從事此項服務，始慕名專程開車前來該兩檳 榔攤，買「100元之檳榔」。是其間具有對價關係而有性 交易之合意等情，業經本院說明如前。茲原審認定被告丙 ○○、丁○○上開部分未構成犯罪，尚與經驗法則及論理 法則有違，顯有未當。
（三）檢察官上訴意旨略以：本件經證人0000甲0000、0000甲000 0及乙○○等證人於原審已證述明確，被告二人係以「掛 羊頭賣狗肉」之方式作為掩飾其等性交易之犯行，原判決 所據理由顯然違反經驗法則及論理法則等語，指摘原判決 此部分認事用法不當，為有理由，自應由本院將原判決此 部分撤銷改判，以期適法。
七、科刑：本院審酌被告丙○○、丁○○之犯罪動機乃為吸引顧 客牟取利益，以上開「買100摸兩粒」之方式經營檳榔攤， 妨害社會善良風氣甚鉅，使少女道德價值觀念偏差，及被告 二人犯罪所得不高，經營時間不長，並兼衡被告二人之品性 、生活狀況、智識程度，暨否認犯行等一切情狀，分別量處 如主文第二項、第三項所示之刑，並諭知被告丁○○部分易 罰金之算標準及就被告丙○○所宣告之刑，定應執行為有期 徒刑三年六月，併科罰金十二萬元，罰金部分並諭知易服勞 役之折算標準，以資懲戒。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
（一）被告丙○○基於意圖營利使未滿18歲女子與他人從事性交 易之犯意，於上開時間、地點，以主動提供借款予未滿18 歲女子或兼以不當債務約束之手法，引誘、容留心智尚未 成熟之未滿18歲女子3583－9818（綽號小嵐，年籍詳卷） 、0000甲0000（綽號豬豬，年籍詳卷）等人在上址檳榔攤 販售檳榔，每賣出100元之檳榔，不特定男客可摸未滿18 歲女子之胸部（買100摸兩粒），而為猥褻行為之性交易 ，未滿十八歲女子僅可另得5元至10元不等之金額。（二）被告丁○○基於意圖營利使未滿18歲女子與他人從事性交 易之犯意，於上開時間、地點，容留心智尚未成熟之未滿 18歲女子等人在上址檳榔攤，每賣出100元之檳榔，不特 定男客可未滿18歲女子3583－9818、3583－9823之胸部（ 買100摸兩粒），而為猥褻行為之性交易，小姐僅可另得5 元之金額。
（三）因認被告丙○○、丁○○二人所為，係涉犯人口販運防制 法第2條第1項第2款、同條第2項之人口販運罪、兒童及少 年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而引誘、容留 未滿18歲之人為性交易等罪嫌，上訴意旨並認構成刑法第 231條第1項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第 1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照 ）。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或
證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 ；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最 高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、70年台上字 第4986號判例意旨分別可資參照）。
三、經查：並無積極證據證明證人0000甲0000、0000甲0000二人確 有讓客人摸兩粒之行為，此部分本院作對被告二人有利之認 定。檢察官所提出之上開證據，不足為被告丙○○、丁○○ 於此部分有罪之積極證明，已如上述【見理由貳、二、（一 ）、（8）、（9）】。此外，復查無其他積極證據足資證明 被告丙○○、丁○○二人確有前揭公訴及上訴意旨指訴之引 誘、留留該二證人為猥褻行為等犯行。揆諸前揭意旨，既不 能證明被告丙○○、丁○○二人此部分犯罪，自應為被告丁 ○○無罪判決之諭知。又被告丙○○、丁○○此部分之犯行 ，本院認與前揭被告丙○○、丁○○經論罪科刑部分之罪， 係數罪併罰，自應另為無罪之諭知。原審於此部分，以被告 二人之犯罪不能證明而為無罪之認定，本院核原審認事用法 均無不當。檢察官上訴意旨以被告二人係以「掛羊頭賣狗肉 」之方式作為掩飾其等性交易之犯行，原判決所據理由顯然 違反經驗法則及論理法則云云，指摘原判決就被告丙○○、 丁○○此部分為無罪判決不當，經查並非有據，為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第23條第2項，刑法第11條前段、第231條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5、7款，刑法施行法第1條之1。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
有罪部分:如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分:本院維持原審判決無罪部分(其他上訴駁回部分)，檢察官非有刑事妥速審判法第9條第1項所列各款事由，不得上訴。 書記官 邱斈如
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
附錄本判決論罪科刑法條:
兒童及少年性交易防制條例第23條
引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前 2 項被害人或使之隱避者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前 4 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。