臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第470號
上訴人 謝永順
被上訴人 凃銓湖
訴訟代理人 凃俊沂
被上訴人 凃銓勝
訴訟代理人 凃俊任
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國102年7月11日
臺灣彰化地方法院102年度訴字第204號第一審判決提起上訴，本
院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人於第一審主張：被上訴人與凃銓重於民國（下同）86 年12月10日，共同簽發到期日87年3月9日、面額新台幣（下 同）600,000元之本票（下稱系爭本票），向上訴人商借同 額之現金，依消費借貸款返還請求權，請求被上訴人共同返 還借款；嗣於第二審主張被上訴人與凃銓重既共同簽發系爭 本票，縱非與凃銓重共同借款，亦屬負擔保證債務之表示， 追加保證債權為其請求權之基礎，並擴張請求被上訴人應連 帶給付，上訴人追加之訴與原訴基於同一之基礎事實，並係 擴張其應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款、第3款之規定，均予准許。又上訴人經 合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、上訴人方面：
一、上訴人主張：被上訴人與凃銓重於上記時間共同簽發系爭 本票向上訴人借款600,000元，當場言明87年3月9日返還 ，並按週年利率14.6%計息，惟迄今未獲清償，爰依借款 返還請求權提起本件訴訟，聲明：被上訴人應給付上訴人 600,000元，及自86年12月10日起至清償日止，按週年利 率14.6%計算之利息，併陳明願供擔保，聲請宣告假執行 。
二、第二審陳述略稱：
㈠被上訴人確為共同借款人。縱認兩造間無借貸關係，被上 訴人於原審自認為本件借款債務之擔保人，又共同簽發系 爭本票，爰依保證之法律關係請求被上訴人連帶給付。 ㈡倘認被上訴人僅為普通保證人，上訴人既已就主債務人涂 銓重之財產強制執行而無效果，依民法第745條規定之反
面解釋，上訴人亦得請求被上訴人給付。
參、被上訴人方面：
一、被上訴人則以：被上訴人雖在本票上簽名，但只是擔保人 ，借款人是凃銓重，被上訴人二人並未拿到錢；100年度 員簡字第214號事件中，上訴人承認借款人是凃銓重，並 對被上訴人撤回起訴。數年前曾聽凃銓重說錢已還清，上 訴人表示本票不見了，所以未再跟上訴人追討本票，凃銓 重與上訴人間之債務已清楚，但凃銓重後來被通緝，所以 無法提出異議等語，資為抗辯。
二、第二審陳述略稱：否認兩造間有保證契約存在。上訴人主 張交付600,000元，惟被上訴人並未在場，且亦未收取。肆、原審判決上訴人之訴及其假執行聲請均駁回。上訴人全部聲 明不服上訴，並於第二審為訴之追加及擴張應受判決事項之 聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上 訴人600,000元，及自86年12月10日起至清償日止，按週年 利率14.6%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴及追加之訴 均駁回。
伍、經查：
一、上訴人主張持有系爭本票未獲兌付，業據提出系爭本票為 證，並為被上訴人所不爭，自屬真實可信。
二、稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474條第1項著有明文。金錢消費借貸契 約之成立，須同時具備「借貸雙方當事人消費借貸意思表 示合致」及「貸與人將金錢交付予借用人」之要件，始得 認雙方之消費借貸關係存在。上訴人依消費借貸款返還請 求權請求返還借款，而被上訴人否認有借貸關係存在，則 上訴人應先就兩造成立消費借款契約之事實負舉證之責。 上訴人雖提出系爭本票為證（原審卷第33頁），惟簽發票 據之原因有多端，尚不能因被上訴人與凃銓重共同簽發本 票，即認被上訴人與凃銓重共同借款。又上訴人第二審另 提出86年11月26日之抵押權設定契約書（本院卷第41 頁 ），並舉證人即辦理抵押權設定之地政士張雪為證，惟抵 押權設定契約書係被上訴人凃銓湖提供其員林鎮溝皂段16 5地號土地為上訴人設定最高限額3,600,000元之抵押權為 擔保，債務人為凃銓重，被上訴人凃銓湖僅為抵押權設定 之義務人，並不足以證明被上訴人為86年12月10日借款之 共同借款人；另證人張雪於本院證稱：「那是依照設定雙 方的意見（指86年11月26日設定的抵押權是依照雙方的意 見設定的），當初借款是約定300萬元，但是雙方要求按
照銀行的利息，本金的兩成下去設定，所以為360萬元」 、「沒有（設定的時候沒有看到雙方交錢）」、「當時雙 方表示要借款300萬元，但是依照雙方的意見是要設定360 萬元，至於雙方的錢怎麼交付款項，我都不知情」等語（ 本院卷第47頁背面、第48頁），是依證人之證述，抵押權 設定之金額是依借款3,000,000元加兩成而決定，並非借 款3,600,000元，無法證明被上訴人於86年12月10日與凃 銓重共同向上訴人借款600, 000元。又上訴人曾於原審法 院以同一本票對凃銓重及被上訴人另案請求給付票款（ 100年度員簡字第214號），並於該訴訟程序中主張600,0 00元係借給凃銓重，被上訴人凃銓勝、凃銓湖之訴訟代理 人復均稱：「否認兩造有借貸關係」等語，此亦經本院調 卷核閱屬實，足認86年12月10日借貸行為之借款人應為凃 銓重。至於上訴人於原審所提出之土地買賣協議書記載： 「甲方（上訴人）向乙方（陳贊力）承買員林鎮溝皂段16 5地號……持分1/2。其價款為新台幣玖佰萬元正，於民國 八十八年七月六日由甲方代償員林鎮農會抵押貸款陸佰萬 元正，及甲方前貸給凃銓重及凃銓湖新台幣參佰萬元合計 新台幣玖佰萬元正做為價金……」（原審卷第34頁），所 指涉者，為另筆3,000,000元之借貸債務，與86年12月10 日之借貸關係無涉，無法證明被上訴人為86年12月10日借 貸之共同借款人。
三、票據之簽發為單獨行為，而民法上之保證則屬契約，須當 事人就保證契約必要之點意思表示合致，始能成立，此觀 之民法第739條所定：「稱保證者，謂當事人約定，一方 於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約 」之規定自明。不能僅以本票之簽發，即認發票人應負保 證責任，與持票人間成立民法上之保證契約。被上訴人於 原審雖稱簽發系爭本票僅為擔保人（原審卷第31頁背面） ，惟否認與上訴人間成立保證契約，而上訴人復未就兩造 間成立保證契約之事實舉證證明，亦不能以被上訴人於原 審之主張，為有利於上訴人之認定。
四、上訴人既未能舉證證明兩造間有消費借貸及保證契約之關 係存在，則上訴人請求被上訴人返還借款請求權或履行保 證債務，即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦應一併 駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請 ，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於第二審擴張請求 被上訴人連帶給付，亦無理由，應一併駁回之。本件事證 已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響
，不一一贅述。
陸、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 楊熾光
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日