臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第362號
上 訴 人 蘇晉毅
蘇裕弘
曾 尾
甘珮柔
甘小凌
甘宗原
甘上猷
上七人共同
訴訟代理人 蕭智元律師
陳隆律師
被 上訴 人 胡婉玲
胡榮峯
蔡偉宗（即胡榮峯之承當訴訟人）
追加原告 胡政雄
上列當事人間確認土地使用權存在等事件，上訴人對於中華民國
101年7月4日臺灣彰化地方法院100年度訴字第680號第一審判決
提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於102年1月8日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第一項（除確定部分外）及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人蘇裕弘所有彰化市○○段00000地號、權利範圍6分之1；上訴人蘇晉毅所有彰化市○○段00000地號、權利範圍6分之1；上訴人曾尾、甘珮柔、甘小凌、甘宗原、甘上猷所有彰化市○○段00000地號、權利範圍20分之1及彰化市○○段00000地號、權利範圍20分之1等土地，應同意供追加原告胡政雄在彰化縣彰化市○○段00000○00000地號土地建築通行使用。追加原告胡政雄其餘之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人蘇晉毅負擔六十一分之三十五，上訴人蘇裕弘負擔六十一分之十二，上訴人曾尾、甘珮柔、甘小凌、甘宗原、甘上猷連帶負擔六十一分之十四。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第
三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第25 4條第1項、第2項定有明文。此規定依同法第463條規定，於 第二審程序準用之。查本件被上訴人胡榮峯原為坐落於彰化 市○○段00000地號土地之所有人及同段00000地號（以下均 僅以地號代之）土地之共有人（持分4分之1），惟渠於原審 法院審理期間，以買賣為原因將其上開00000地號土地及同 段00000地號土地應有部分移轉予第三人蔡偉宗，並於民國 （下同）101年3月23日完成移轉登記，此有土地登記第二類 謄本影本附卷足稽（本院卷第112、118頁），且據蔡偉宗於 102年1月8日聲明承當訴訟在案，並經上訴人同意（見本院 卷第131頁）從而上開兩筆土地於原屬胡榮峯所有之部分經 其處分後，即應准由蔡偉宗承當訴訟。而被上訴人胡榮峯因 仍為同段00000地號土地之共有人（本院卷第116頁），此部 分即無由蔡偉宗承當訴訟之必要，故被上訴人胡榮峯仍為 本件當事人，先此敘明。
二、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限」、「訴狀送達後， 原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者 ，不在此限：……二、請求之基礎事實同一者。五、該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者。七、不甚妨礙被告知防禦及訴訟之終結」，民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第2、5款及第7款定有明 文。又「在第二審追加原非當事人之人為他造當事人，除合 於民事訴訟法第255條第1項第5款之情形外，非經他造同意 ，不得為之，此觀同法第446條第1項之規定自明（參照最高 法院94年度台抗字第916號裁定意旨）。查本件被上訴人胡 婉玲、胡榮峯起訴主張因欲於坐落於彰化市○○段00000、0 00000、00000、0000、000、00000、00000地號土地興建房 屋，是聲明請求確認其對於系爭彰化市○○段00000、00000 、00000、00000等四筆地號土地有建築通行土地使用權關係 存在，並依據當時全體共有人出具之「土地永久使用權同意 書」之內容，訴請上訴人同意提供鄰地00000、00000、0000 0、00000、000000、000000、000000、000000、000000等地 號土地供被上訴人土地建築通行使用。又被上訴人主張該「 土地永久使用同意書」之內容應包含同段000、000地號，惟 查彰化市○○段000○000地號土地之原所有人胡萬來於84年 死亡後，分割繼承登記成現今之同段00000、000000、000、 00000、00000、00000、00000地號土地，是00000地號土地 現為被上訴人胡榮峯（持分4分之1）、被上訴人胡婉玲（持 分2分之1）及胡政雄（持分4分之1，於民國84年8月30 日完
成分割繼承登記）所共有;又00000地號土地現之共有人為被 上訴人胡婉玲（持分2分之1）、胡政雄（84年12月4日因共 有物分割登記取得持分4分之1）、蔡偉宗（持分4分之1）， 此有土地登記簿謄本在卷足證（見本院卷第116、118頁）。 經核被上訴人於本院追加胡政雄為原告，係就追加原告與被 上訴人間對於前開土地使用權是否存在之同一基礎事實為請 求，具不可分性，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審 理程序中加以利用，為訴訟經濟，及防訴訟結果之畸異，自 應認被上訴人及胡政雄間有必須合一確定之情形，況此訴之 追加並不妨礙當事人之防禦權、訴訟之終結及審級利益之維 護，依上開規定，其追加胡政雄為當事人，核無不合，應予 准許。
乙、實體部分：
壹、被上訴人方面：
被上訴人起訴主張：彰化縣彰化市○○段000○000○000地 號土地，原始總登記時為訴外人胡清泉、胡金海所有，並由 胡氏子孫繼承，其後分割為上開三筆土地。嗣於77年以後因 共有人為於上開土地營造建築物，遂協議分割成現今多筆地 號。全體共有人胡國財、胡松、胡老樹、胡山崎、胡山寶、 胡山河、胡宗賢、胡宗文、胡宗能、胡武宗、胡木源、胡仁 吉、胡清泉、胡強本、王胡澤英、胡秋煌、胡振明、胡裕淵 、胡錦城、胡萬來、胡萬新、鄭尚哲等22名並於79年6月1日 ，簽立「土地永久使用權同意書」，約定協議分割後之彰化 市○○段00000地號土地（下稱系爭00000地號土地，由訴外 人胡國財、胡老樹、胡山寶、胡宗賢、胡宗能、胡木源、胡 清泉共有）、00000地號土地（下稱系爭00000地號土地，由 訴外人胡強本、胡秋煌、胡裕淵、胡萬來、鄭尚哲共有）、 00000地號土地（下稱系爭00000地號土地，由訴外人胡國財 、胡老樹、胡山寶、胡宗賢、胡宗能、胡木源、胡清泉共有 ）、00000地號土地（下稱系爭00000地號土地，由訴外人胡 強本、胡秋煌、胡裕淵、胡萬來、鄭尚哲共有），由各該原 共有人保持共有，應供全體共有人22人道路通行之用（即彰 化市○○路000巷），並據以申請建照，且該協議不因系爭 土地所有權人變更而失其效力。亦即在原彰化縣彰化市○○ 段000地號土地右側，原彰化縣彰化市○○段000地號土地左 側各割出3公尺，以形成供公眾通行之6公尺私設道路，目的 在供原彰化縣彰化市○○段000○000○000地號土地，即道 路兩側周圍之土地所有權人（即79年「土地永久使用權同意 書」所載之共有人）使用。又系爭00000、00000、00000、 00000地號土地經鋪設柏油，供全體共有人使用已約18年，
自應以一條供通行道路之管理方法視之，而非四獨立不相干 之不動產。被上訴人繼受系爭00000、00000地號土地原共有 人胡萬來之持分；上訴人亦分別繼承或繼受系爭○○段0000 0○00000○00000○00000地號之應有部分，自應繼受該約定 之拘束。又民法修正前，共有物管理方法係以全體同意為原 則，惟鑒於全體同意難以達成，且與土地法第34條之1共有 物處分之特別規定未盡平衡，新法第820條第1項改採多數決 原則，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半 數及應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾 3分之2者，其人數不另計算。系爭00000、00000、00000、 00000地號土地除79年6月1日曾經全體共有人協議作為私設 道路通行之用，據以申請建照，且立有「土地永久使用權同 意書」外，被上訴人於100年就系爭00000、00000地號土地 （全體共有人20名）已取得18名共有人同意之土地通行權， 就系爭00000、00000地號土地（全體共有人10名）已取得8 名共有人同意之土地通行權，且上述同意之共有人持有之土 地應有部分，合計均已過半數。綜上，實已符合民法第820 條第1項共有物管理採多數決原則，該多數決應拘束上訴人 。
貳、上訴人方面
上訴人則以下列情辭置辯：
（一）訴外人甘昭誠購買系爭道路持分時，即知悉係私設道路， 上訴人曾尾、甘珮柔、甘小凌、甘宗原、甘上猷5人對於 「土地永久使用權同意書」之真正並不爭執，惟其等於取 得持分當時並不知悉該文書之存在，亦無從由路況知悉是 否有分管契約之存在，其等為善意第三者，且該同意書僅 具債權效力，不應拘束上訴人曾尾、甘珮柔、甘小凌、甘 宗原、甘上猷5人。況上訴人曾尾、甘珮柔、甘小凌、甘 宗原、甘上猷5人之被繼承人甘昭誠於取得上開土地之共 有持分後，從未妨害任何第三人之通行使用，則被上訴人 提起本件訴訟自應舉證何筆土地之通行權受損，否則即難 認被上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。（二）若依被上訴人主張系爭00000、00000、00000、00000地號 土地於80年以後即編定為「○○路000巷」，且經彰化市 公所鋪設柏油而已成為供公眾通行之巷道者，則系爭000- 0、00000、00000、00000地號土地如係供公眾通行之巷道 土地，而具有公用地役關係存在，則系爭00000、00000 、00000、00000地號土地可通行之對象即係不特定之公眾 ，被上訴人之通行權利如有受妨害之虞，自應依公用地役 關係主張通行，而公用地役關係本質上係公法關係，自無
從據以民事訴訟確認其有通行權之餘地。
（三）依修正前民法第820條之規定，共有物除契約另有訂定外 ，由共有人共同管理之。系爭00000、00000、00000、000 00地號土地於79年，即已由全體共有人同意提供特定土地 作為道路使用，即屬系爭00000、00000、00000、00000地 號土地管理方法之約定，而當時之管理方法既經全體共有 人之同意，如今欲變更原管理方法者，自應在徵得全體共 有人之同意，始得變更。退萬步言，倘本件已如被上訴人 所述，已取得過半數共有人之同意，且渠等應有部分合計 已過半數，則被上訴人提起本件訴訟已無法律上之利益， 而無權利保護之必要。
（四）共有物之管理，不論係保存行為、改良行為或利用行為， 均應以對全體共有人有利，或以增加共有物之效用或價值 為目的，始得為之。被上訴人主張就系爭00000、00000、 00000、00000地號土地之管理方法，竟以共有人之多數決 ，將系爭00000、00000、00000、00000地號土地提供被上 訴人作為建築通行土地之使用，非但無償且無期，對其他 共有人更未有任何補償，嚴重妨害共有人對於共有土地之 使用利益及交換利益，故其主張之管理方法亦顯失公平， 自不可採。
（五）退萬步言，如認系爭共有土地尚非屬於既成道路者，則依 本件被上訴人提出民國79年間之「土地永久使用權同意書 」觀之，當時係共有人間為分割祖產，而將系爭4筆土地 維持共有作為通行使用，目的係為提供祖產分割後的通行 使用，故提供通行使用的對象，應僅限於當時參與祖產分 割後之00000、00000、00000、00000、000000、000000、 000000、000000、000000等地號土地作為永久道路使用， 乃共有人間因分割而留設的私設巷道，並無對外供一般公 眾通行之目的。至該六米道路延伸過去的000等地號土地 ，乃胡萬來的私有財產，並非祖產範圍，當然不在當初祖 產分割的範圍之內。
（六）本件被上訴人主張其所有00000、000000二筆土地對於系 爭共有土地有通行權乙節，上訴人並不爭執。然依彰化縣 政府0年0月0日府建管字第0000000000號函覆本院說明「 依內政部0年0月0日台內營字第0000000號函示，共有土地 經法院分割判決確定，其中一筆土地作為私設道路，起造 人如係該私設道路共有土地共有人之一，應無須再檢附該 私設道路其他共有人出具之同意書即可建築，本案申請人 如取得部分土地及原應有部分比例之私設道路所有權，得 依本部上開函示，免檢附該私設道路其他共有人出具之同
意書申請建築。」觀之，被上訴人所有之00000、000 000 二筆土地，既對於當初留設做為道路通行之共有土地亦享 有部分比例之私設道路所有權，自免檢附該私設道路其他 共有人出具之同意書申請建築。
（七）綜上，系爭四筆共有土地，乃祖產分割時所留設之私設道 路，且於民國80年左右共有人以之為通行道路申請建築房 屋編列門牌後，即已鋪設柏油且編定為「○○路000巷」 ，供不特定的公眾作為往來通行使用，長久迄今，上訴人 等從未有任何妨害通行之虞，足認系爭土地應已屬於既成 道路，符合公用地役關係存在。且上訴人事實上亦從未有 任何妨害被上訴人通行使用系爭共有土地之情形存在，依 彰化縣政府函示說明，被上訴人所有對於系爭共有土地享 有通行權利之00000、000000地號土地亦無須再檢附其他 共有人出具之使用同意書即可申請建築，至000地號土地 對系爭共有土地則無通行權利，則被上訴人提起本件訴訟 ，即無理由。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依據 繼承及繼受分管契約即「土地永久使用權同意書」之法律關 係，請求判決如原判決主文第一、二項所示，為有理由，而 予准許。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明 為：(1)原判決廢棄。(2)上廢棄部分，被上訴人於第一審之 訴駁回。(3)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上 訴人於本院答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)訴訟費用由上訴 人負擔。（原審被告合正建設股份有限公司及葉樹雄、張美 玉部分經原審判決敗訴後，並未聲明不服，該部分業已確定 。）追加原告胡政雄則引用被上訴人之聲明：1.確認就：① 上訴人蘇裕弘所有彰化市○○段00000地號、權利範圍6分之 1；②上訴人蘇晉毅所有彰化市○○段00000地號、權利範圍 6分之1；③上訴人曾尾、甘珮柔、甘小凌、甘宗原、甘上猷 所有彰化市○○段00000地號、權利範圍20分之1及彰化市○ ○段00000地號、權利範圍20分之1等土地，有建築通行土地 使用權關係存在。2.①上訴人蘇裕弘所有彰化市○○段0000 0地號、權利範圍6分之1；②上訴人蘇晉毅所有彰化市○○ 段00000地號、權利範圍6分之1；③上訴人曾尾、甘珮柔、 甘小凌、甘宗原、甘上猷所有彰化市○○段00000地號、權 利範圍20分之1及彰化市○○段00000地號、權利範圍20分之 1等土地，應同意供胡政雄在彰化縣彰化市○○段00000○00 000地號土地建築通行使用。
肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎： 彰化縣政府0年0月0日府建管字第0000000000號及同年0月0
日府工管字第0000000000號函覆內容（本院卷第88至89頁、 第92至94頁、第96頁、第131頁）。
伍、本院得心證之理由：
一、關於被上訴人及追加原告胡政雄請求確認其對於系爭彰化市 ○○段00000、00000、00000、00000等四筆地號土地有建築 通行土地使用權關係存在部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告 不能提起他訴訟者為限；民事訴訟法第247條第1項、第2項 分別定有明文。再按確認之訴，非原告有即受確認判決之法 律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。若 被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存 否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律 上利益（最高法院96年度台上字第920號判決參照）。經查 被上訴人於本件聲明請求確認其對於系爭彰化市○○段0000 0、00000、00000、00000等四筆地號土地有建築通行土地使 用權關係存在，然被上訴人自陳上開四筆○○段00000○000 00○00000○00000地號土地業已於80、81年間編為○○路00 0巷，上訴人無阻擋通行的行為，通行沒有問題等語（本院 卷第43頁背面、44頁），而上訴人亦陳稱系爭○○段00000 ○00000○00000○00000地號共有土地已屬於既成道路，不 會阻止任何人任何車通行使用，即便是為了建築而進入的任 何車輛，均不會阻止等語（本院卷第97頁）。則上訴人既不 爭執被上訴人及追加原告胡政雄得建築通行使用○○段0000 0○00000○00000○00000地號土地，揆諸上開最高法院判決 意旨，上訴人既從未有任何妨害被上訴人及追加原告胡政雄 通行使用系爭共有土地的事實存在，則被上訴人及追加原告 胡政雄提起本件訴訟請求確認建築通行土地使用關係存在， 即難認有即受確認判決之法律上利益，而無權利保護之必要 ，應予駁回。
二、關於被上訴人及追加原告胡政雄訴請上訴人就系爭土地同意 供被上訴人建築通行使用部分：
（一）按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本 於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。民事訴訟法第38 4條定有明文。而訴訟標的之認諾，乃被告對於原告依訴 之聲明所為關於某法律關係之主張，並不反對，而向法院 為承認其主張之陳述。本件上訴人業已陳明系爭○○段00 000○00000○00000○00000地號為既成巷道，不會阻止任 何人、車通行等語（本院卷第97頁、第131頁背面），自
堪認上訴人業已承認被上訴人系爭土地供被上訴人及追加 被告胡政雄建築通行使用之主張，而應為上訴人認諾之判 決。
（二）次查被上訴人主張訴外人胡國財、胡松、胡老樹、胡山崎 、胡山寶、胡山河、胡宗賢、胡宗文、胡宗能、胡武宗、 胡木源、胡仁吉、胡清泉、胡強本、王胡澤英、胡秋煌、 胡振明、胡裕淵、胡錦城、胡萬來、胡萬新、鄭尚哲22人 於79年6月1日，簽立「土地永久使用權同意書」，約定其 等擬在土地上建築房屋，全體共有人同意系爭00000、000 00、00000、00000地號土地作為永久道路使用地，該同意 書不因土地所有權人變更而失效，新土地所有權人當然亦 應完全同意提供作為永久道路使用，不需新土地所有權人 再蓋章，該同意書永久有效等情，業據其提出「土地永久 使用同意書」影本為證（原審卷第1宗第16至19頁），上 訴人曾尾、甘珮柔、甘小凌、甘宗原、甘上猷、蘇晉毅、 蘇裕弘對該同意書之真正亦不爭執（原審卷第1宗第276至 277頁），堪信屬實。
（三）次查彰化縣彰化市○○段000○00000地號土地原為訴外人 胡萬來所有，於73年12月25日分割登記出同段00000地號 土地，於79年6月11日分割登記出同段00000、000000地號 土地，嗣訴外人胡萬來於84年2月26日死亡，同段000地號 土地於84年10月24日分割登記出同段00000、00000、0000 0地號土地，同段00000地號土地於84年10月24日亦分割登 記出同段000000地號土地，以上亦有上開土地登記簿在卷 足稽（原審卷第1宗第47至221頁），是彰化縣彰化市○○ 段000000○○○○○○○○○○○○○○○段00000地號 土地，00000、00000、00000、00000地號土地亦係分割自 訴外人胡萬來所有之同段000地號土地甚明。次查系爭000 00、00000地號土地於簽訂上開「土地永久使用同意書」 （原審卷第1宗第16至19頁）時，為訴外人胡國財、胡松 、胡老樹、胡山崎、胡山寶、胡山河、胡宗賢、胡宗文、 胡宗能、胡武宗、胡木源、胡仁吉、胡清泉共有；系爭00 000、00000地號土地於簽訂上開「土地永久使用同意書」 時，為訴外人胡強本、王胡澤英、胡秋煌、胡振明、胡裕 淵、胡錦城、胡萬來、胡萬新、鄭尚哲共有，嗣被上訴人 胡婉玲、胡榮峰於84年8月30日因分割繼承登記取得原共 有人胡萬來系爭00000、00000地號土地之持分各24分之1 ，被上訴人胡婉玲復於96年11月27日，因買賣登記取得其 他共有人系爭00000、00000地號土地持分各24分之1，共 計取得持分12分之1；訴外人鼎盛營造有限公司於81年5月
25日，因買賣登記取得原共有人胡秋煌、胡強本系爭0000 0、00000地號土地持分各8分之1，並於81年6月11日，因 買賣登記取得原共有人鄭尚哲系爭00000、00000地號土地 持分6分之1，共計取得該2筆土地持分12分之5後，再於81 年8月3日將該2筆土地全部持分出賣登記予原審被告合正 建設股份有限公司；訴外人蘇春雄於83年6月18日，均因 買賣登記取得原共有人胡萬新系爭00000、00000地號土地 持分各6分之1，嗣於98年10月12日，上訴人蘇裕弘因分割 繼承登記取得訴外人蘇春雄系爭00000地號土地持分6分之 1 ，上訴人蘇晉毅因分割繼承登記取得訴外人蘇春雄系爭 00000地號土地持分6分之1；原審被告葉樹雄於94年5月20 日，因拍賣登記取得原共有人胡木源系爭00000、00000 地號土地持分各12分之1，嗣於100年12月20日，原審被告 葉樹雄再將系爭00000、00000地號土地持分各24分之1出 賣登記予原審被告張美玉；訴外人胡廖英娥於80年7月2日 ，因贈與登記取得原共有人胡清泉系爭00000、00000地號 土地持分各20分之1，再於96年1月19日，將該二筆土地持 分全部出賣登記予訴外人章政誠，嗣訴外人章政誠復於同 年月29日，將該2筆土地持分全部出賣登記予訴外人甘昭 誠（即上訴人曾尾、甘珮柔、甘小凌、甘宗原、甘上猷之 被繼承人），亦有被上訴人提出之上開土地登記簿舊簿、 異動索引、土地登記第二類謄本等件附卷可稽（原審卷第 1宗第47至122頁、第2宗第374至395頁），亦堪認定。（四）又按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之 協議，依民法第820條第1項規定（修正前），應由共有人 全體共同協議訂定之。其未定有分管期限者，因終止分管 契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同 意，始得為之，自難認各共有人得隨時終止分管契約（最 高法院89年度台上字第585號裁判意旨參照）；再分管契 約於共有人間之效力而言，分管後，共有人雖仍維持共有 之關係，但得依分管內容，就共有物之分管部分，為使用 收益及管理，即取得管理權（最高法院89年度台上482號 判決參照）。依據上開「土地永久使用權同意書」之記載 ，系爭00000、00000、00000、00000地號土地原共有人間 擬建築房屋，協議該4筆土地供全體共有人通行之私設道 路使用之管理方法，屬於分管契約性質，原共有人就系爭 土地訂有分管契約，應堪認定。另按共有人於與其他共有 人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與 第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（參 照最高法院48年臺上字第1065號判例）。而司法院大法官
會議第349號解釋，認為上開判例，就應有部分受讓人不 知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，則不在適用範圍 之內。基此，依上開解釋意旨，共有物分管契約對於共有 物應有部分之受讓人，如為受讓人所知悉或可得而知之情 形，則對受讓人仍繼續存在。查系爭00000、00000、0000 0、00000地號土地原即為私設道路，現編為○○路000巷 ，為兩造所不爭執，且原審被告合正建設股份有限公司於 81年間，為在上開私設道路周圍建築房屋，即持系爭0000 0、00000、00000、00000地號土地使用權同意書向彰化縣 政府申請建造執照，亦有彰化縣政府101年1月6日府建管 字第0000000000號函檢附之土地使用權同意書(其上載明 「永久」同意供申請執照之用)在卷可按（原審卷第2宗第 411至第412頁），而上訴人曾尾、甘珮柔、甘小凌、甘宗 原、甘上猷之被繼承人甘昭誠，及上訴人蘇晉毅、蘇裕弘 、原審被告葉樹雄、合正建設股份有限公司、張美玉雖均 係輾轉取得系爭00000、00000、00000、00000地號土地之 持分，而均為上開「土地永久使用權同意書」簽約人之後 手，然依吾人日常生活智識，私設道路由周圍土地所有人 保持共有之情，通常係周圍土地所有人為利通行或將來擬 建築房屋申請建造執照，而協議將私設道路供周遭土地所 有人使用，尤其，訴外人甘昭誠及上訴人蘇晉毅、蘇裕弘 、原審被告葉樹雄、合正建設股份有限公司、張美玉等人 均係花費價金買賣取得上開私設道路之持分，不可能不詢 問其前手及系爭00000、00000、00000、00000地號土地之 其他共有人，並調閱地籍圖（原審卷第2宗第373頁）、買 賣土地及鄰近土地之土地登記謄本、異動索引等件（原審 卷第2宗第374至395頁），以調查購買前及購買後之土地 使用情形，土地現由何人使用，共有人間有無分管約定， 況此均涉及買賣價格高低、是否購買之重要事項，故訴外 人甘昭誠及上訴人蘇晉毅、蘇裕弘等人並非毫無管道可探 知系爭00000、00000、00000、00000地號土地原共有人之 分管協議，其等豈能謂對原共有人間之分管情況毫無所悉 。故訴外人甘昭誠及上訴人蘇晉毅、蘇裕弘等人應可知悉 或至少可得而知系爭00000、00000、00000、00000 地號 土地之原共有人於規劃設置私有道路時，係協議將該私設 道路供周圍土地所有人通行及建築房屋申請建造執照之用 ，其等並無善意第三人之情形，則揆諸司法院大法官會議 釋字第349號解釋意旨，自應受上開「土地永久使用權同 意書」之拘束，而不得據以主張該分管協議對其等不生效 力。
（五）依據「土地永久使用權同意書」記載「茲有 擬在彰 化市○○段 地號土地上建築房屋，業經全體共有人 完全同意彰化市○○段00000○00000○00000○00000地號 如附圖示位置全部提供作為永久道路使用地，……」等語 （原審卷第1宗第16頁），其上擬建築房屋之人及地號均 空白，復對照該同意書附圖所示，其道路周圍地有標示彰 化市○○段000○000○0地號土地，再參以證人即「土地 永久使用權同意書」之簽約人胡振明於原審法院101年6月 104日審理時明確證稱（原審卷第2宗第489至491頁）：當 初協議留路就是要給大家通行，胡萬來是自己的叔叔，他 私人的土地當然也是可以從該道路通過等語，顯見「土地 永久使用權同意書」之分管協議內容，確有將系爭00000 、00000、00000、00000地號土地，提供原共有人胡萬來 當時所有毗鄰該4筆土地之私人土地如彰化縣彰化市○○ 段000○000○0○地號土地通行及建築房屋通行使用之意 思甚明。又訴外人甘昭誠及上訴人蘇晉毅、蘇裕弘既受有 上開「土地永久使用權同意書」之拘束，業如前述，而上 訴人曾尾、甘珮柔、甘小凌、甘宗原、甘上猷為訴外人甘 昭誠之繼承人，被上訴人及追加原告胡政雄為「土地永久 使用權同意書」簽約人胡萬來之繼承人，均應各自承受被 繼承人財產上之權利義務，是被上訴人及追加原告胡政雄 自得依據上開「土地永久使用權同意書」，就彰化縣彰化 市○○段00000地號土地及自該土地分割出之同段000000 地號土地、同段000地號土地及自該土地分割出之同段000 00、00000、00000、00000地號土地，對上訴人等人所有 各該系爭00000、00000、00000、00000地號土地權利範圍 ，主張上訴人等人應同意將各該系爭00000、00000、0000 0、00000地號土地權利範圍，供被上訴人及追加原告胡政 雄在彰化縣彰化市○○段00000、000000、00000、00000 、000、00000、00000地號土地建築通行使用。陸、綜上所述，被上訴人及追加原告胡政雄依據繼承及繼受分管 契約即上開「土地永久使用權同意書」之法律關係，訴請上 訴人等人應同意將各該系爭00000、00000、00000、00000地 號土地權利範圍，供被上訴人及追加原告胡政雄在彰化縣彰 化市○○段00000、000000、00000、00000、000、00000、0 0000地號土地建築通行使用，為有理由，應予准許。至確認 訴訟部分，則因無確認利益，應予駁回。原審就超過上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此 部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開 應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，
就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。追加原告胡政雄之訴就請求上訴人同意 供建築通行使用部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求 為無理由，應予駁回。
柒、本件裁判費之徵收，因原審法院係以上訴人之土地公告現值 為計算之基準，故追加原告部分未涉及訴訟價額之增加，故 追加部分未諭知補繳裁判費。
捌、本件判決之基礎事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴及追加之訴訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容
法 官 蔡 秉 宸
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
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