臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第71號
上 訴 人 陳萬柱
訴訟代理人 陳啟敏
李東炫律師
複代理人 張舷純
被上訴人 泰山企業股份有限公司
法定代理人 詹岳霖
訴訟代理人 李育錚律師
複代理人 林志鍵律師
陳奕勳律師
訴訟代理人 林欣屏律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年3月31日
臺灣彰化地方法院99年度重訴字第131號第一審判決提起上訴，
本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣5,451,200元，及自民國99年9月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣1,820,000元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣5,451,200元為上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第446條第1項準用 同法第255條第1項第2款之規定，原告毋庸得被告之同意， 即得在第二審為訴之追加。上訴人於本院追加併依民法第一 九一條之一及消費者保護法第七條之請求權。上開追加請求 權因與上訴人主張侵權行為之法律關係，均係緣於被上訴人 所提供飼料是否導致上訴人蛋雞死亡，該二項請求權之基礎 事實同一，揆諸上開說明，尚無不合，自無須得被上訴人之 同意，應予准許。
二、上訴人主張：伊於民國70年間開始經營「陳萬柱畜牧場」， 擁有雞舍23棟（A、B兩場），大量飼養蛋雞生產雞蛋，其中 Ａ場編號2至7、10至20及Ｂ場編號2、3共19棟，屬已上生產 線之蛋雞，均食用被上訴人公司供應之蛋雞飼料。詎自99年 5 月13日起，Ａ場蛋雞使用被上訴人當日供應之「金蛋」蛋
雞飼料（下稱系爭飼料）餵食約1.8噸後，雞隻竟陸續出現 拒食現象。事隔三日後，Ｂ場編號2、3棟之蛋雞竟亦拒食。 上訴人初誤以為雞隻生病。然又5、6日後，Ａ、Ｂ兩場雞隻 拒食而發生死亡陸續擴大，但其他雞舍蛋雞食用訴外人農友 飼料股份有限公司飼料並無拒食，上訴人乃將系爭飼料送往 國立宜蘭大學（下稱宜大）進行檢驗結果，該飼料竟存有巨 量玉米希酮150ppb、伏馬鏈690ppb及嘔吐毒素2483ppb等高 量毒素，產生協同作用，嚴重引發雞隻拒食，拒食之蛋雞因 而發生體力虛耗直至衰竭死亡，上訴人之死亡雞隻共23,850 隻，其損害賠償共新台幣（下同）4,832,300元。又上訴人 為使畜牧場回復運作，委請工人清洗水槽、飼料桶、飼料輸 送管之費用共80,000元、清除死亡雞隻費用120,000元，合 計200,000元。又上訴人經營之畜牧場因此無法營運3個月， 造成3個月相當於租金之損失，共72,000元。上訴人因此所 受損害加上所失利益2,832,000元，合計7,936,300元；為此 依民法第184條、第191條之1、第227條、物之瑕疵擔保責任 、不完全給付之債務不履行及消費者保護法第7條等規定， 求為命被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起加計法 定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：伊所出售之系爭飼料無任何黴菌含量過高， 除上訴人外，並無其他客戶反應飼料造成雞隻大量死亡之情 事，又上訴人自行將飼料送交宜大檢驗者，是否為系爭飼料 ，無從確定，其檢驗報告非事實，縱為真實，我國未設有標 準，系爭送檢飼料之嘔吐毒素、玉米烯酮、伏馬鏈孢毒素之 數值，符合美國FDA、歐盟、加拿大等先進國家之標準，無 黴菌含量過高。上訴人無法證明系爭飼料有何瑕疵，且上訴 人未將死亡之雞隻進行解剖化驗，無從得知雞隻死因，無法 證明係因食用系爭飼料造成死亡，所為請求，並無理由，且 其請求損害賠償之金額並無依據；且上訴人依畜牧法第9條 規定置獸醫師，致未對系爭雞隻採取適當之診療行為致雞隻 死亡，對損害之發生屬與有過失等語資為抗辯。四、
兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人於99年5月13日銷售系爭飼料計13,770公斤（13.77 公噸）予上訴人。
㈡上訴人於99年5月25日送請宜大檢驗之飼料檢體，未經雙方 會同採樣。
㈢被上訴人為協助上訴人瞭解雞隻死因，於99年5月27日委請 被上訴人之獸醫師賴延盛至上訴人雞舍，現場解剖約10多隻 雞隻，有呼吸道異常症狀，賴延盛當場告知上訴人應是流感
方面疾病。
㈣死亡之雞隻並未進行解剖化驗。
兩造爭執之事項：
上訴人所飼養之雞隻是否確因食用系爭飼料而死亡，致上訴 人受有損害？
五、本院之判斷：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。又商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害 ，負賠償責任。但其對於商品之生產、製造或加工、設計並 無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生，已 盡相當之注意者，不在此限。前項所稱商品製造人，謂商品 之生產、製造、加工業者。其在商品上附加標章或其他文字 、符號，足以表彰係其自己所生產、製造、加工者，視為商 品製造人。民法第184條、第191-1條分別定有明文。而受害 人依民法第191-1條規定請求商品輸入業者與商品製造人負 同一之賠償責任，固無庸證明商品之生產、製造或加工、設 計有欠缺，及其損害之發生與該商品之欠缺有因果關係，以 保護消費者之利益，惟就其損害之發生係因該商品之「通常 使用」所致一節，仍應先負舉證責任。於受害人證明其損害 之發生與商品之通常使用具有相當因果關係前，尚難謂受害 人之損害係因該商品之通常使用所致，而令商品製造人或商 品輸入業者就其商品負侵權行為之賠償責任。上訴人主張其 畜牧場之蛋雞係因餵食向被上訴人購買之系爭飼料，存有高 量嘔吐毒素（2483ppb)、玉米希酮150ppb、伏馬鏈690ppb， 雞隻在食用後發生拒食之情形，最終導致大量死亡之結果， 使上訴人受有嚴重損失乙節，既為被上訴人所否認，揆諸上 揭說明，上訴人就其主張被上訴人所提供系爭飼料通常使用 及雞隻食用後發生死亡結果之相當因果關係，負有舉證責任 ，亦即乃因該商品之通常使用所致。所謂相當因果關係，係 以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，綜合 行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一 般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之 結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即 有相當之因果關係。
㈡經查：上訴人於99年5月25日將飼料送交宜大檢驗，被上訴 人則將飼料送竹南財團法人台灣動物科技研究所進行檢驗， 惟兩造均未會同送驗，為兩造所不爭執，為確認兩造送驗檢 體是否同一，原審雖分別向宜大（生技檢驗核心研究室）及 台灣動物科技研究所（動物生化實驗室）查詢本件兩造送驗 之飼料檢體有無留存樣品，然均經函覆已依相關程序規定將
飼料樣品銷毀而無留存，此有宜大政字第0000000000號函及 財團法人台灣動物科技研究所動科應字第00000000號函各乙 件附卷可稽；被上訴人雖否認上訴人送驗之飼料樣品與系爭 飼料相同，惟證人即會同上訴人取樣之洪偉倫到庭結證稱伊 到上開養雞場時，陳耀申表示對方已經有人取樣過。但不放 心，故要伊另外取樣送驗，伊遂與陳耀申一起進去雞舍，當 時伊要求陳耀申分幾個點採樣，伊當場看著陳耀申拿取飼料 桶下端飼料，當天再由公司小姐以快遞或郵寄方式寄送，不 會有污染等情屬實｛見本院卷㈡124至126頁｝。查洪偉倫與 兩造訴訟結果並無利害關係，較為客觀中立，自屬可信。而 證人即原被上訴人所屬業務員顏旭毅在本院證稱伊及同仁楊 光順至上訴人處時，上訴人已將取樣之飼料包妥，伊與上訴 人、同仁楊光順三人自唯一的混合桶取樣約一、二公斤，伊 打電話回公司，場長說有送，因為一樣的料。他說公司有送 ，伊遂未再拿交給上訴人之子陳耀申；取樣時，有發現雞隻 死亡等語（見同上卷177至180頁），為兩造所不爭，則被上 訴人所取樣品既非取自現場，其是否與系爭飼料相同，即非 無疑義，應以宜大檢驗較為準確可信。至於被上訴人聲請傳 喚證人孫銘薪到庭以證明取樣經過，惟證人顏旭毅已經說明 ，被上訴人此項聲請，核無必要。
㈢宜大檢驗結果，系爭飼料存有巨量玉米希酮150ppb、伏馬鏈 690ppb及嘔吐毒素2483ppb等高量毒素，有檢驗報告可稽（ 見原審卷㈠16頁）；據證人蔡忠興於本院結證稱上訴人雞隻 死亡較多，有些還是存活，若感染疾病，應是全場都死亡。 但陳耀申表示未死亡的雞隻食用飼料不同。伊初期去現場看 ，解剖五、六隻，是腎臟腫大，無其他明顯病變，腎臟腫大 或疾病、或天氣變化，天氣冷雞隻不喝水，腎臟可能腫大， 或食物。要確診要請防治所抽血檢查。當時伊問場主，他說 防治所有抽過等語（見本院卷(二)121至124頁）。查證人蔡 忠興具有獸醫師資格為兩造所不否認，且與兩造訴訟結果， 並無利害關係，其證詞當亦可信。查：
⒈於99年1月至3月間彰化縣有低病源性的禽流感疫情，依規定 在發生畜養場三公里內的範圍之上訴人雞舍要做病毒監測， 99年4月12日、99年5月12日二次監測，採樣後送到淡水國家 實驗室化驗，病毒為陰性反應｛監測結果見本院卷㈠186、1 87頁｝，彰化縣動物防疫所（下稱防疫所）於七月二十二日 現場訪視，疫情調查表顯示飼養雞隻壹萬四千四百隻蛋中雞 ，攝食量、飲水量及健康狀況正常，上訴人雞隻死亡與禽流 感無關，無禽流感病毒問題，飼料的嘔吐毒素若超過1000pp b，雞隻食用後，就學理而言，雞隻採食會很遲鈍，採食量
會減少，雞隻吃不下去，會吐出來就虛弱等情，業據證人即 行政院農業委員會動物防疫簡易所任職副局長黃國青到庭證 明明確（見同上卷96至98頁）；其為公務人員，當深知偽證 之處罰及其後果，其證言無偏頗之虞，亦可採信。 ⒉證人即被上訴人所屬獸醫師賴延盛在本院證稱：在99年5月2 7日至上訴人養雞場，現場均是死雞，用飼料袋裝起來，大 約有十幾袋，打開後每袋平均採樣解剖20幾隻，其外觀眼睛 下方瘀青、腳皮下瘀青出血，胸部雞肉半紅，氣管有乳酪樣 的滲出液，心臟冠狀溝有出血，卵巢、輸卵管萎縮等現象， 但非每隻都呈現如此現象，應疑似流行性感冒等情，但證人 即彰化縣動物防疫所職員葉晴卻稱禽流感死亡外表會呈現呼 吸道出血、臉會腫脹、雞冠發黑之情形，互為對照，足見上 訴人雞隻死亡可排除禽流感疫情引起。
⒊離上訴人畜牧場的最近測量溫度氣象站地點為鹿港、台西， 為兩造所不爭，取二者平均氣溫每日均有攝氏20餘度，且彰 化地區降水、風速及風向並無異常等情，有中央氣象局資料 可憑｛見本院卷㈢188至207頁｝，是上訴人雞隻之死亡，非 由於天氣冷，顯非天氣因素所致。被上訴人抗辯99年5月18 至22日持續5日之午間，更出現30°C以上之高溫，雞隻因溫 度過高，自有可能降低採食量乙節，然縱有高溫，亦僅降低 採食量，不會大量死亡。
⒋上訴人雞隻之死亡於短期內大量死亡，既非由於天氣因素， 若屬禽流感或其他類似疾病；然禽流感病毒之傳播途徑包括 有口沫傳染、機械性傳染及空氣傳染三者，申言之，禽群一 旦遭受感染禽流感，病毒會存在於感染鳥禽的糞便或呼吸道 分泌物中，隨著病禽移動而污染設備、車輛並傳播至另一禽 群，或透過共同飲水、飛沫或空氣傳播平行感染同一禽群； 被上訴人抗辯防疫所100年11月9日彰動防字第0000000000號 函暨其附件之「家禽流行性感冒監測結果」，證明自99年2 月3日至99年5月12日間，上訴人養雞場之雞隻確實持續受有 H5及H6型禽流感病毒感染之情況，然上訴人其他雞舍雞隻亦 難倖免，而上訴人主張其他雞舍蛋雞食用訴外人農友飼料股 份有限公司飼料並無拒食，亦無大量死亡，為被上訴人在原 審所不否認，其事後在本院再為否認，要難採信，是上訴人 雞隻之死亡所餘自僅屬食物因素，則上訴人主張係因系爭飼 料通常使用所致，及雞隻食用後發生死亡結果有相當因果關 係，尚堪信為真實。
㈣茲就被上訴人抗辯，分述如下：
⒈被上訴人固辯稱宜大及動物所檢驗報告之數值，均符合美國 FDA、歐盟、加拿大等先進國家之標準乙節云云，惟美國FDA
法令規定嘔吐毒素汙染家禽完全飼料之最高忍受標準為1ppm 即1,000ppb，此有宜大機能性分子營養研究室研究報告可證 。次查，被上訴人所援引之美國FDA、歐盟關於嘔吐毒素值 僅為建議或輔助標準，即學理上之安全濃度值（no-observe d-adverse-effect-level,NOAEL），又安全濃度值因為仍然 要考量動物長期攝入黴菌毒素的效應、多種黴菌毒素並存所 造成的協同效應及許多未知、未列入或不易檢出黴菌毒素等 因素，因此實際操作需要更嚴謹的標準，通常以黴菌毒素研 究結果（即安全濃度值）除以某個安全係數值（5、10或10 0）以確保動物安全，因此FDA已將上開建議、輔助標準調整 後，訂定為1,000ppb即宜大機能性分子營養研究室研究報告 所引用的美國FDA標準，故被上訴人引用上開建議、輔助標 準恐有誤會。另查，聯合國糧農組織與世界衛生組織食品添 加劑聯合專家委員會（Joint FAO/WHO Expert Committee on Food Additives，簡稱JECFA）亦訂定嘔吐毒素每日最高 容許攝取量為1μg/kg即1,000ppb，此有96年7月20日第319 期藥物食品簡訊月刊2006年SELAMAT真菌毒素分析與風險評 估研習會紀實一文可稽。復根據食品安全性分析實驗室Rome r Labs Singapore提供之研究報告、95年第7期飼料營養雜 誌，動物【黴菌毒素、黴菌毒素症】與其防治一文指出，嘔 吐毒素超過1,000ppb屬高污染程度，已超過家禽最高忍受度 ，將造成皮下及肌肉出血、下痢、骨骼變性等症狀，足見學 理上亦認為嘔吐毒素之標準值應以1,000ppb為適宜。綜上， 美國FDA、聯合國JECFA、學界就嘔吐毒素於家禽完全飼料所 訂立之標準值均為1,000ppb，故被上訴人辯稱所提供之飼料 符合標準值乙節云云，並不足取。
⒉被上訴人又稱上訴人於99年5月13日至99年5月26日使用系爭 飼料計970公斤…云云，惟上訴人之畜牧場每週使用飼料約 15,000公斤，平均每日為2,000公斤即2公噸左右，此有上訴 人與被上訴人公司之對帳單可稽；又週齡達20週之雞隻每日 食用飼料為85克，系爭23,850隻雞每日食用飼料量可達2,02 7公斤即約2公噸，為被上訴人不可歸責事由不否認，故本案 雞隻食用約1.8公噸飼料後，乃產生拒食之中毒反應，並造 成雞隻死亡，亦證明系爭飼料含有上開高量毒素，產生協同 作用，嚴重影響雞隻。
⒊被上訴人辯稱上訴人自行將飼料送驗之檢體已非99年5月13 日交付時之飼料狀態，上訴人因儲存環境不當而發生質變云 云，惟為上訴人否認，並辯稱被上訴人公司人員運送飼料到 達上訴人畜牧場時，上訴人均會事先檢查上訴人養雞場內部 之飼料桶衛生無虞，才會倒入飼料並進行相關作業，又上訴
人畜牧場在99年5月13日前並無任何異樣，顯見上訴人養雞 場的飼料供給管線、飼料輸送過程及飼料桶儲存環境衛生安 全無虞，與其他雞舍無異，為通常使用；況嘔吐毒素係農作 物栽種至收割時期所產生的黴菌毒素，因此又稱大田毒素， 非在儲存過程中產生的儲存毒素，有94年第6期飼料營養雜 誌在卷可憑，故被上訴人之抗辯並不足取。
⒋被上訴人再抗辯上訴人向防疫所之說明，其飼養之產蛋雞死 亡率並無異常，且因蛋價持續低迷，上訴人乃分次將產蛋雞 淘汰，與系爭飼料無涉云云；惟蛋價縱持續低迷，其雞隻仍 有10元至30元殘餘價值，不可能將雞隻銷燬，諒係因賴延盛 聲稱疑似流行性感冒所致之緣故；蓋若如此，則上訴人畜牧 場所有雞隻勢必全部撲滅，產品不能出售，甚至影響我國禽 類及禽肉產品出口，對於上訴人損害更鉅，上訴人在未明究 竟前，不能不有一套說詞，故亦難執為上訴人有利之證據。 ⒌被上訴人復以無任何其他客戶反應飼料異常云云置辯，然被 上訴人自認其於99年5月13日交付上訴人之40,042公斤飼料 係混同部分舊有庫存之飼料13,770公斤後方交付上訴人，則 上訴人受領之飼料既混有逾1/4的舊有庫存飼料，是否與被 上訴人其他客戶一致，自難比擬，況被上訴人所謂無任何客 戶反應飼料異常，僅其片面之語，非無疑義，自難採信。 ⒍被上訴人另稱依農委會101年3月28日農牧字第0000000000號 函之附件第二點說明，其表示「依文獻報告指出，嘔吐毒素 對家禽或蛋雞的影響較家畜或豬為低，在低嘔吐毒素含量 （000-0000ppb）對蛋雞的採食量、產蛋性能及蛋殼品質等， 尚無顯著不良影響」云云，惟上開函僅說明所指低嘔吐毒素 一項而已，未表示包括玉米希酮150ppb、伏馬鏈690ppb及嘔 吐毒素2483ppb等毒素，所產生協同效應，尚不足為被上訴 人有利之認定。
⒎被上訴人雖引用行政院畜產試驗所網頁所登載之強制換羽， 抗辯健康之雞隻於停止餵飼數日，不會造成死亡云云，然停 止餵飼固或一時不會造成死亡，亦不能證明食用有上開毒素 之系爭飼料不會死亡。
⒏被上訴人辯稱已產蛋之蛋雞與未產蛋之中雞，二者品種、年 齡、產蛋與否之緊迫程度（產蛋時一方面蛋雞會強化B細胞 免疫將抗體移行到卵黃之中，另一方面自然弱化體內T細胞 免疫，蛋雞本身免疫力降低，容易感染疾病，故其緊迫性較 高）、抵抗力、免疫力、健康情形均不相同；且因上訴人就 蛋雞、中雞飼養數量不同，其飼養密度即會不同，又蛋雞、 中雞既飼養於不同雞舍，不同棟雞舍之日照、通風情形亦可 能不一，均影響雞隻健康之重要因素，不得以「飼料」為唯
一變數云云，惟被上訴人所辯乃影響雞隻健康之諸多因素， 並不致大量死亡，所辯亦難為取。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又商 品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠 償責任；另因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者， 債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因 不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。 民法第184條、第191-1條、第227條分別定有明文。又種類 之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保 責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院77 年度第7次民事庭會議決議㈠意旨參照）。而損害賠償，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害 及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其 他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。復為同法第 216條所明定。查被上訴人所製造出售之系爭飼料，因其商 品之通常使用所致上訴人之損害，既經認定，上訴人自得請 求被上訴人負損害賠償責任，茲就上訴人所請求之損害賠償 臚列如下：
⒈上訴人主張其死亡雞隻共計23,850隻，損害賠償共計4,832, 300元，業據其提出購買雞隻收據為證，但為被上訴人否認 ，查上訴人畜牧場每週使用飼料約15,000公斤餘，平均每日 約為2,000公斤餘，此有兩造對帳單可稽（見原審卷167頁） ；又週齡20週之雞隻每日食用飼料為85克，亦為被上訴人所 不爭，則23,850隻雞每日食用飼料量可達2,027公斤即約2公 噸，二者相去無幾，上訴人之主張堪以採信。惟上訴人主張 死亡雞隻損害賠償共計4,832,300元，係以雞隻培育6個月以 每隻250元概略計算｛見原審卷㈠185頁｝，與其起訴時主張 共380萬元不同｛見原審卷㈠12頁｝，本院認為應以起訴時 接近事發之時，應較為準確，是上訴人在380萬元之請求為 有理由，超過部分為無理由。
⒉上訴人主張為使畜牧場回復運作，委請工人清洗水槽、飼料 桶、飼料輸送管之費用，共計80,000元，清除死亡雞隻之費 用120,000元，共計花費200,000元，業據其提出收據為證｛ 見原審卷㈠179頁｝，被上訴人抗辯依彰化地區人力行情， 女工為每日800元，男工為每日1200元，上訴人指捉死雞之 費用每人2000元，清除雞糞每人2500元，又事發當時為五月 ，天氣潮濕悶熱，雞隻死後會快速腐敗，上訴人竟稱捉死雞 持續20日，該費用過高而有浮報情事云云，惟當時賴延盛聲 稱係疑似流行性感冒所致，其危險性較高，且要忍受雞糞臭
味，其費用較高應屬合理，然應以委託證人陳隆元所載運時 間自99年5月16日起至同年6月1日計算為準｛見原審卷㈡53 至61頁｝，共計17日，則上訴人得請求之數額為102,000元 （計算式17×2000×3＝102000），再加計80,000元，合計 182,000元，超過部分為無理由。
⒊上訴人主張其畜牧場因此無法營運3個月，造成相當於租金 之損失共72,000元，惟依上訴人提出之「畜牧場登記證書」 所示，該畜牧場為上訴人所有，由其飼養雞隻，並未向他人 承租雞舍，亦未能證明其有一定計劃出租予他人，當無可能 造成租金上之損失，則上訴人此部分之請求，並無理由。 ⒋上訴人主張其畜牧場之蛋雞因此大量死亡，無法如往常每日 80箱、每箱20斤繼續生產雞蛋供應市場，每斤24元，扣除飼 料費用680,000元，每月應有472,000元營業收入，且因蛋雞 自0~6週齡的雛雞培育到28週齡之產蛋，需經6個月的期間， 此6個月培育期間所失利益共2,832,000元，業據其提出進貨 傳票及價格等為證（見原審卷（一）180至182頁），被上訴 人固抗辯其進貨傳票僅能看出99年5月10日之出貨量，未能 證明其為平均數值，且上訴人購買之雞隻可分為0週齡之小 雞及中雞，其中小雞約飼養5個月後可開始產蛋，中雞則飼 養90天（3個月）後可開始產蛋，小雞、中雞培育為蛋雞之 時間既有所不同，應分別計算，上訴人一律以6個月計算培 育期間，並請求6個月之損失，亦不合理而無可憑採云云， 惟上訴人死亡雞隻既有23,850隻，每隻每日生產一個蛋計算 ，即約有23,850個，再以每斤約為10個計算，每日生產1,60 0斤有餘；而上訴人蛋雞因死亡當需重新培育，自應以雛雞 培育到產蛋之6個月的期間計算，非被上訴人所謂之小雞， 是上訴人請求所失利益2,832,000元為有理由，被上訴人所 辯要難為採。
⒌綜上，上訴人得請求之數額為6,814,000元，惟損害之發生 或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之 。民法第217條第1項定有明文；又依畜牧法第9條規定：「 畜牧場應置獸醫師或有特約獸醫師，負責畜牧場之畜禽衛生 管理…」，俾使畜牧業者於飼養之家禽、家畜發生健康問題 時，得儘速就醫診療，而上訴人既領有畜牧場之證照自應置 有獸醫師或特約獸醫，然上訴人未備置獸醫師或特約獸醫； 且證人林瑞正於本院亦證稱雞隻發生拒食時產蛋的量會減少 ，請教獸醫後服用藥物，如不能改善，再去請教別的獸醫等 語，然上訴人卻未委請獸醫採取適當之診斷、治療行為，顯 然對於雞隻死亡之發生或擴大與有過失，本院斟酌上開情事 及其發生經過，認為上訴人應負擔過失比例為2成，其餘8成
應由被上訴人負擔，依此計算，上訴人得請求之數額為5,45 1,200元。
七、綜上所述，上訴人本於民法第191-1條，請求被上訴人給付 5,451,200元，及自99年9月28日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求 ，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明 願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分 別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執 行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽， 上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判 如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣 告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴 意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人 其餘假執行之聲請，因其敗訴而失所附麗，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨調查證據之 聲請，經審核後，認與本件判決結果並無影響，毋庸再加予 論述及調查，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳玫伶
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
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