臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上更㈢字第76號
上 訴 人 國史館台灣文獻館
法定代理人 張鴻銘
訴訟代理人 陳建良律師
被 上 訴人 祐谷室內裝修設計有限公司
（原名巧真設計室內裝修有限公司）
法定代理人 李亮音
訴訟代理人 賴思達律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國92年5月
14日臺灣南投地方法院89年度重訴字第110號第一審判決提起上
訴，經最高法院第三次發回更審，本院於101年12月25日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人給付被上訴人除確定部分外超過新台幣玖佰貳拾柒萬伍仟捌佰陸拾元及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（已確定部分除外）訴訟費用，由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人原名陸暄設計工程有限公司，於原審起訴後， 於民國（下同）91年8月20日向主管機關經濟部申請變更名 稱為巧真設計室內裝修有限公司，復於95年10月26日，經經 濟部函准變更公司名稱為「祐谷室內裝修設計有限公司」， 並遷址及變更法定代理人為張宇宸，有經濟部95年10月26日 經授中字第00000000000號函、有限公司變更登記表及台中 市政府95年11月7日府經商字第0000000000號函等影本附卷 可稽，並於本院更一審具狀聲明承受訴訟，再於上訴第三審 後之97年11月27日因法定代理人變更為李亮音，而於第二次 發回前第三審具狀聲明承受訴訟；又被上訴人訂約及起訴對 象台灣省文獻委員會於90年10月24日因機關改隸國史館，全 名改為「國史館台灣文獻館」，因原法定代理人楊正寬退休 ，先由接任之劉峰松於91年11月4日於原審具狀聲明承受訴 訟，再於95年7月16日因法定代理人變更為謝嘉梁而於第一 次發回前第三審具狀聲明訴訟，復於98年7月16法定代理人 再變更為林金田，嗣後變更為張鴻銘，亦經分別具狀聲明承 受訴訟，均核無不合，先予敘明。
二、又按本件被上訴人於本院原請求上訴人應給付新台幣（下同 ）00000000元，及自起訴狀繕本送達翌日即89年8月26日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院審理中 ，就上開之訴之請求減縮為除已判決確定部分外，被上訴人 尚得請求上訴人給付00000000元（含被上訴人於本審級擴張 聲明之914419元保固金部分），就其各項金額分述如下：⒈ 已施作、未經估驗計價之工程部分：扣除被上訴人於一審減 縮請求及已判決確定部分，上訴人尚應給付0000000元。⒉ 已估驗未付之保留款（含保固金）：此部分上訴人應給付41 86596元予被上訴人（含被上訴人於本審級擴張請求前遭一 審判決駁回確定之914419元保固金部分）。⒊已估驗未付之 預扣款：0000000元等（見本院更㈢審卷㈠第140頁背面）， 核係減縮、追加應受判決事項之聲明，毋庸經被上訴人之同 意，應予准許。至被上訴人就有關瑕疵、不完全給付部分， 認上訴人瑕疵扣款後，該項目應付款71263元；有關典藏室 修復費用部分23415元，於本院均已表示撤回，自不在本院 審理範圍，在此先予敘明（見本院更㈢審卷㈢第194頁）。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人起訴主張：
被上訴人於87年11月16日因標得上訴人公開招標之民俗文物 館展示製作工程，與上訴人訂有「台灣省文獻委員會民俗文 物館展示製作工程合約」，承攬文獻館坐落於南投市中興新 村○○○路000號台灣歷史文化園區民俗文物館之展示製作 工程，約定工程總價為5600萬元，但就單項數量超過10%時 ，其超過部分經雙方會同核算後決算之。被上訴人於得標後 ，已依約繳納決標總價10%即560萬元之履約保證金予上訴人 ；又依合約約定，本件工程款之付款辦法如下：⒈開工後每 二個月申報工程完成進度，經監造人估驗計價確認後，應給 付該期估驗計價90%。⒉完工經初驗合格後，再付足實做工 程總價95%。⒊全部工程完成並經正式驗收通過後，除保留 工程總價2%作為工程保固金，俟保固期滿後無息發還外，其 餘尾款結清。⒋履約保證金於本工程完成25%、50%、75%及 正式驗收合格後，分四期各以25%無息退還。定約後，被上 訴人即依約進行工程之施作，並於工程進行中依上述工程款 付款辦法，先分三期報請文獻館估驗計價，而文獻館亦於估 驗計價確認後，扣除合約約定之「保留款」及其無中生有之 「預扣款」外，給付被上訴人前三期之工程款00000000元（ 含成品及半成品）；惟於工程進行期間，因工程標單漏列及 數量不足，經上訴人指示為工程之追加，被上訴人亦已依其
指示完成該追加部分之工程；另就「典藏室」部分之工程已 全部完工並經文獻館估驗計價及受領，然於九二一大地震時 受損，上訴人再請被上訴人進行修復，被上訴人亦已為其完 成修復工程；而有關圖文美工及ＡＶ影帶部分，因上訴人未 提供「細部展示設計圖說」供被上訴人施作，乃可歸責上訴 人之事由導致工程延滯，詎上訴人於接近完工時突於89年1月 26日片面表示自同年月27日起終止合約。契約既經上訴人任 意終止，被上訴人遂再度報請上訴人就已施作之其餘工程為 估驗計價，並請求文獻館給付末期工程款及上述追加工程款 、修復工程款，及請求返還保留款、預扣款及履約保證金， 竟遭文獻館拒絕。而被上訴人請求之項目及金額如下： ⒈已施作未給付之工程款、保留款、預扣款、履約保證金部 分：
系爭工程圖文美工及ＡＶ影帶部分，因上訴人未提供依約 應由其提供之「細部展示設計圖說」，或一再變更其指示 ，使被上訴人難以適從。今上訴人既為終止表示，依上開 條文及合約規定，自生契約終止之效力。惟被上訴人於契 約終止前已完成部分之工作，仍得依合約約定及民法第50 5條規定，向上訴人請求報酬，且契約經終止，即無繼續 施作之可能，上訴人自應返還被上訴人終止前已施作但尚 未經估驗計價之工程款，及前三期之保留款、預扣款及履 約保證金。茲將被上訴人得請求之工程款、保留款、預扣 款、履約保證金等金額明細，臚列於后：①契約終止前被 上訴人已施作之工程佔總工程百分之92.78，其中尚未經 上訴人估驗計價及給付之工程部分，佔總工程百分之18. 02，該部分工程款計00000000元（含已全部完成部分6833 238元，及半成品部分0000000元）。②前三期估驗工程款 之保留款（含保固款）：0000000元。③前三期估驗工程 款之預扣款：0000000元。④履約保證金：已返還280萬元 ，尚餘280萬元。
⒉追加工程款部分：
本件工程進行中，依合約第六條及第十三條核算之追加工 程款合計0000000元（見原審起訴狀證４），被上訴人自 得依上開合約約定向文獻館請求。
⒊修復工程款部分：
本件工程就「典藏室」部分之工程，祐谷公司本已全部完 工，並經文獻館估驗、計價、付款，且依文獻館之要求先 行受領使用，嗣工作因地震而受損，依前揭說明，該部分 工作毀損之危險，應由文獻館負擔。故文獻館另行指示祐 谷公司為其修復該「典藏室」部分之工作，自應另行給付
該修復工程部分之工程款。雖因當時未明確約定修復工程 之工程款為若干，但依其情形，可認祐谷公司非受報酬即 不為其完成修復工作，依民法第491條第1項規定，應視為 文獻館允與報酬。又未定報酬額者，按照價目表所定給付 之，無價目表者，按照習慣給付之。民法第491條第2項定 有明文。上開修復工程之工程款部分，因未約定，祐谷公 司為免舉證之麻煩，僅以實際支出之費用核算，計314948 元，此部分修復費用祐谷公司自得向文獻館請求給付。 ⒋因終止合約而生之損害部分：
本件工程已進行至接近全部完工時，經文獻館片面終止合 約，但祐谷公司為履行合約，已先支出費用向他人購買圖 示、照片等版權；又文獻館如未終止合約，被上訴人依合 約可得預期之利益，亦因而無法獲取，自均屬因終止契約 而生之損害。被上訴人自得依上開條文向上訴人請求賠償 ：①版權費：依合約文獻館應提供圖示、照片供被上訴人 施作，但文獻館無法提供，反而要求被上訴人先自行支出 費用取得，被上訴人為取得上開圖示、照片而支出取得版 權之費用，計334850元；又依民法第546條第1項規定：「 受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還 之，並付自支出時起之利息」。本件上訴人要求被上訴人 為其代墊費用取得版權，被上訴人由而支出334850元，被 上訴人亦得依民法第546條第1項規定向文獻館請求償還。 ②可預期之利益損失：依本合約祐谷公司可得之利潤，為 各工程單價之8%，經鑑定結果，被上訴人可請求預期利益 之損失為380882元。
㈡於本院補充陳述稱：
⒈依系爭合約約定，有關圖文美工部分（含ＡＶ影帶）上訴 人應提供詳細之「展示設計圖說」，包括「展示解說圖表 」之來源出處予被上訴人而未提供，致被上訴人無法按圖 施工而導致遲延，並非被上訴人能力薄弱，故本件終止合 約係上訴人依民法第511條規定任意終止：
⑴系爭工程流程分為三大階段，即先由上訴人發包予福祿 文教基金會完成「規劃報告書」，再發包予扶雅公司依 規劃報告書作「細部設計」及監造，細部設計完成後再 發包予被上訴人依其展示設計圖施工。故規劃報告書是 供設計單位參考，以完成細部設計，其內容只是概況描 述之研究性質，其中並無詳細之「展示設計圖說」可供 被上訴人照圖施工，且上訴人與扶雅公司間之委託設計 合約第三條、系爭合約第三條亦明定被上訴人應依展示 設計圖施工、施工契約書第十七條驗收第5款規定，顯
見，上訴人確須提供完整而詳細之展示設計圖予被上訴 人，被上訴人始能按圖施工。
⑵上訴人須先提供細部設計展示圖，被上訴人始能憑以製 作施工大樣圖，再憑以施工。上訴人故意將施工大樣圖 與細部設計展示圖混為一談，洵非可取。再系爭工程施 工規範第20頁明白規定，展示解說圖表之來源出處應由 上訴人提供；而施工說明書僅係有關施工程序之指示， 研究規劃設計報告書則僅係供設計單位參考憑以製作細 部展示設計圖之依據，均無展示解說圖表之來源出處， 故上訴人確應提供「細部展示設計圖」及「展示解說圖 表」之圖片、照片、圖表、插圖等來源出處予被上訴人 而未提供，其因此延誤工期，自不可歸責於被上訴人。 鑑定結果亦同採此見解。另最高法院此次發回意旨亦認 上訴人應提供詳細展示設計圖說而未提供，乃可歸責於 上訴人，被上訴人無法亦無義務依規劃報告書自行設計 及施工。
⑶再上訴人自88年9月起召開14次協調會，以尋求共識方 式繼續施工，即將契約約定「依據展示設計圖施工」之 方式，自88年9月15日起改成「按照協調會之共識來施 工」之方式，協調會議有共識產生時，即按照該共識施 工，然前開所謂共識並非交付被上訴人展示設計圖說供 施工，而是以口頭指示並予列入記錄的方式來進行施工 ，另有關於ＡＶ影帶製作審查方面，系爭工程之監造單 位負有審查之責，惟該監造單位對播放影片未提供實質 審查，而於14次協調會期間上訴人亦只是一再發函催促 監造單位進行審查，卻未真正提出監造單位之實質審查 結果，足見上訴人未提供詳細之展示設計圖說供被上訴 人施工在先，而其後召開之14次協調會均在等待專家學 者指導，毫無結果，顯非兩造對於圖說認知差距之問題 ，故遲延責任應屬上訴人甚明。
⑷至證人林華章為扶雅公司負責人，其未依約交付詳細之 「展示設計圖說」，乃導致工期延誤之主要原因，其為 規避自身之責任，所言必然偏頗，當然不可採信。況本 件既已由專業鑑定單位作出鑑定，自無捨鑑定意見不採 ，反採證人林華章之理。又ＡＶ影帶部分，上訴人理應 提供細部展示圖說而未提供，且無內容、主題、大綱、 範圍，被上訴人實難以施工，而上訴人一再規避應由其 提供展示設計圖之規定，先要求被上訴人應依「實施設 計資料」施作，但因該資料無法施作，再改依參照規劃 報告書所規劃之參考影片（即廣電基金會影片），然因
廣電基金會不同意而不能參考使用，上訴人又延誤ＡＶ 影帶之製作、審查，致被上訴人送審之影帶為毛片與樣 帶無法進一步完成，以上均屬可歸責上訴人之事由，被 上訴人並無能力薄弱之情形。上訴人主張依系爭合約第 23條第2項第2款約定終止合約顯無理由。
⒉關於本件逾期責任不可歸責於被上訴人部分： ⑴因上訴人未提供細部展示設計圖說及展示解說圖表之來 源出處及遲誤ＡＶ影帶審查等，致延誤至少449天。上 訴人追加工程數量，應展延工期151天（即87年11月15 天＋12月31天＋88年1月31天＋2月28天＋3月31天＋4月 15天）：①上訴人任意增加展示解說圖表之數量85個， 所增數量已達原契約兩倍以上，故應展延原契約之兩倍 工期。②上訴人變更增加製作展示解說圖表的底板數量 ，該數量超過原契約應做底板的36倍，亦應展延原契約 之兩倍工期。
⑵除上訴人已扣除3日停電不計逾期以外，尚有不可歸責 之因素應展延工期129天：①系爭契約並未約定查核施 工計畫書期間不能施工，然上訴人卻要求該期間不能施 工，致被上訴人直到施工計畫書核准後，才得以進場施 工，所延誤期限自87年11月4日之承攬日起至12月11日 實際進場日止，共計37天。②上訴人於施工日誌上確認 87年11月28、29日、12月6、12日及88年1月13日，共計 5天為停工期間。③除上訴人所自認停電3日外，仍有其 餘停電日無法施工，即88年2月28日、3月7日、5月8日 、6月3日、7月30、31日及8月15日，共計7天。④上訴 人於國（特）定假日，即88年1月1日（元旦）1天、2月 14至19日（春節）、4月5日（清明節）、5 月1日（勞 動節）、6月18日（端午節連休2天），門禁管制共計11 天，被上訴人無法進場施工。⑤又87年12月5日為選舉 日，88年6月1日為臺灣省工程品檢日，被上訴人因而停 工2日。⑥再上訴人於其他例假日門禁管制（週六以隔 週計），共計67天，致被上訴人無法進場施作。 ⒊除已判決確定部分外，被上訴人尚得請求上訴人給付0000 0000元（含被上訴人於本審級擴張聲明之914419元保固金 部分），就其各項金額分述如下：
⑴已施作、未經估驗計價之工程部分：扣除被上訴人於一 審減縮請求及已判決確定部分，上訴人尚應給付605372 9元。蓋系爭契約既經終止，而無繼續施作可能，被上 訴人自得依系爭合約約定及民法第505條規定，向上訴 人請求契約終止前已施作但尚未經估價之工程款。系爭
工程經鑑定結果固有少許瑕疵，應減少若干報酬，惟原 審已依鑑定結果予以扣減，則就契約終止前已施作但尚 未經估價之上開工程款，被上訴人自得向上訴人請求給 付。
⑵已估驗未付之保留款（含保固金）：上訴人應給付4186 596元予被上訴人（含被上訴人於本審級擴張請求前遭 一審判決駁回確定之914419元保固金部分）。蓋依系爭 合約約定，系爭工程完工經初驗合格後，付足實做工程 總價95%，全部工程完成並經正式驗收通過後付足98 % ，保固期滿後付足100%，惟因上訴人依民法第511條規 定片面終止合約，已不可能踐行系爭合約第17條之驗收 程序，上訴人自應將前三期已估驗之保留款0000000 元 返還被上訴人，至有無瑕疵而須扣款乃另一問題，與保 留款之返還應屬兩事。
⑶已估驗未付之預扣款：0000000元。
系爭合約並無上訴人得扣「預扣款」之約定，其無端扣 留，自應返還，且系爭工程未能依約定時間申報完工， 主要歸咎於上訴人未能提供依約應由其配合提供之圖示 ，或雖提供而圖示不清，或一再變更其指示，百般刁難 ，使被上訴人難以適從所致，已如上述，則上訴人於此 主張遲延扣款（違約金），乃無理由。被上訴人於上開 協調會議中已當場就此預扣款表示反對，事後並函文表 示異議，上訴人亦已就該次估驗計價單（即該次估驗金 額為0000000元，扣除10%之「保款」998687元，尚應付 8988185元）為簽認，然嗣被上訴人請款時，上訴人仍 逕為扣款，顯非有理。
⑷履約保證金：0000000元。
一審鑑定結果業認遲延完工責任在於上訴人，上訴人任 意指摘被上訴人能力不足，在被上訴人無可歸責下，上 訴人恣意終止契約，上訴人自應將履約保證金返還被上 訴人。又縱認被上訴人有能力不足，然依系爭合約第八 條約定，履約保證金應分四期每25%工程百分比，各退 25%，系爭工程已估驗前三期，至少完成75%以上，則上 訴人至少應返還75%之履約保證金，即至少應再返還140 0000元履約保證金予被上訴人（即0000000×75%-28000 00=0000000）。
⑸追加工程款：扣除被上訴人於一審減縮請求部分，上訴 人尚應給付被上訴人0000000元。蓋本件工程之投標文 件僅附有工程詳細表，及硬體部分之施工圖，其餘草圖 係兩造訂約後，在施作過程中始由上訴人陸續提出，且
其草圖範圍除本件工程外，更涵蓋既存於現場之設施、 工作物，況被上訴人於投標前係依工程詳細表中所列項 目及數量，始得憑以核算估價，再決定其投標金額，本 件約定工程款涵蓋範圍絕非依圖說為準，而應依「工程 詳細表」為準。準此，圖說數量若超過工程詳細表10% 者，依系爭合約第六條約定，須由雙方核算決算後，辦 理補給工程款。
⑹取得版權費用：此部分上訴人應給付334850元。 依系爭合約約定，上訴人應提供圖示、照片供被上訴人 施作，有關版權費用自應由上訴人支付，且契約詳細表 並未列取得版權費用，足見系爭工程款並不包含此取得 版權費用，至契約詳細表雖有部分標註「使用權洽商」 或「使用洽商費」，然所謂洽商就是接洽協商之意，屬 代辦性質的勞務部分，不含版權規費、買賣之報酬在內 。惟上訴人非但無法提供圖示、照片，反要求被上訴人 先自行支出費用以取得，被上訴人因而支出334850元， 現合約既經上訴人任意終止，被上訴人支出此項費用即 屬因終止契約所生損害，自得向上訴人請求。再本件既 係上訴人要求被上訴人為其代墊費用取得版權，被上訴 人因而支出334850元，被上訴人自得於本審級級追加依 民法第546條第1項規定向上訴人請求償還。 ⑺因終止契約所失利益：依系爭合約被上訴人可得之利潤 ，為各工程單價之8%，經鑑定結果，被上訴人可請求之 預期利益損失為380882元。本件工程係進行至接近全部 完工時，經上訴人片面終止合約，致被上訴人依合約可 得預期之上開利益，因而無法獲取，被上訴人自得依上 開條文向上訴人請求賠償。
⒋系爭工程之遲延非可歸責於被上訴人，已如上述，上訴人 本不得向被上訴人請求任何遲延違約金，自無抵銷之可言 。另上訴人係於系爭合約終止後，將系爭合約所餘未完成 之工作及瑕疵修補工作另行招標，由第三人聯翔國際股份 有限公司（下稱聯翔公司）以00000000元得標；而本件被 上訴人僅請求契約終止前已施作部分之工程款，且所請求 之款項業經原審判決將半成品及有瑕疵部分剔除（含鑑定 結果所認定者及原審自行認定ＡＶ影帶部分），上訴人已 因此減省該款項之支付，其焉可再向被上訴人請求賠償未 完成之工作及瑕疵修補工作之款項，或主張損益相抵？退 步而言，上訴人雖將後續工程另行招標，但事實上，其再 招標之後續工程與本件工程之規格及規範均不同，製作及 施工條件亦不相同，例被上訴人已完成之「台南府城模型
」部分之工程款為429000元，該部分既經上訴人估驗付款 ，應無瑕疵，然上訴人再招標之後續工程卻將原工程予以 全部拆除，並改做「淡水鄞山模型」，其費用必然增加甚 多，且顯與被上訴人無涉，故上訴人恣意終止合約，另行 委由第三人承作，由第三人以高達00000000元得標，實包 含上訴人於另作變更、修改之部分，焉能以該得標金額主 張為原工程之未完成部分及瑕疵修補部分之支出。又被上 訴人所施作已完成經估驗之工程價額達00000001元，已施 作未經估驗含追加工程可請款部分達0000000元，合計已 達全部工程76%以上；所遺未完成或施作不佳不能計款部 分，固確因彼此看法分歧，而有工程之爭議，惟依其工程 數量與對上訴人之影響，尚非甚鉅，上訴人之正當利益無 如違約金數額之多，因九二一大地震天災介入受損並延誤， 上訴人實際所受之損害與約定之違約金數額相差尚屬懸殊 。倘依系爭合約約定罰款為每逾1日罰合約工程總價款千 分之1即56000元，其罰款總額為868萬元，對被上訴人顯 然不公。
二、上訴人則辯以：
㈠被上訴人顯然曲解契約所約定之給付義務，其所主張可歸責 上訴人致其無法完成工作之原因，足為被上訴人能力薄弱之 確證：
⒈若被上訴人所指設計圖說及腳本係指圖文美工工程中各項 工作之設計圖說及展示說明腳本，則依系爭工程施工規範 中展示解說圖表製作，影像、音響軟體裝作，模型、彩繪 製作等各項施工規範要求可知：
①製作展示解說圖表底稿所需之參考照片、插圖、圖表、 解說文稿、展示資料解說等「原始資料」，固應由上訴 人提供出處，然製作「版面內容稿」乃被上訴人之義務 ，足見，系爭工程之展示解說圖表製作，並非應由上訴 人提出設計圖文再由被上訴人照圖施作，不論為解說文 或照片、插圖、圖表，均應由被上訴人以規劃報告書內 之解說文稿、參考照片、插圖、圖表等為據，另關於影 像、音響軟體、影帶製作等，均應由被上訴人負責執行 ，而關於模型或彩繪詳細配置圖說，亦應由被上訴人負 責繪製，並非由上訴人提供。鑑定人指上訴人應提供施 工之展示設計圖，顯與契約規範不符。
②再依系爭合約第四條規定提交上訴人審查通過之「施工 計劃書」內關於施工流程時間規劃之記載可知，不論為 平面設計、立體設計、AV軟體與程式設計或攝影製作執 行等工作，均為被上訴人所應負責執行。鑑定人指被上
訴人僅負責「按圖施工」云云，顯不足採。又上訴人與 扶雅公司間之設計監造契約對被上訴人並不生效力，被 上訴人援引該契約，依己意自行解釋契約內容，引為其 與上訴人承攬契約上訴人所應負契約義務之依據，已屬 無據。況該設計契約固要求扶雅公司關於設計規劃部分 應提出含施工圖說之最終設計，惟所謂最終設計，依設 計契約第3條第3項之約定中，與圖文美工部分有關者係 指A.各展示主題的具體規格和透視圖、B.初步視聽設計 及C.初步圖像設計之最終修訂、D.展示腳本完稿及E. 文字說明版面設計。而關於A部分，系爭合約內原即附 有硬體之設計施工圖說，扶雅公司並已將編號L1至L148 之解說系統設計圖說交付被上訴人；關於B部分，即為 「規劃報告書」第陸、柒章之內容；關於C及E部分，即 同上Ｌ開頭圖說及規劃報告書第肆章內容所示；關於D 部分，即規劃報告書第伍章之內容。故扶雅公司對於上 開最終設計均已依約完成，並依相關成果設計標單，被 上訴人則已受領全數上訴人依約所應交付之資料，上訴 人對於依約應盡之必要協力行為並無遲延或拒絕不為之 情形。
③又系爭工程招標須知第十八項明定：「㈠本工程於簽約 後，得標廠商應即就本會工程內容、性質製作各項施工 大樣（圖），並配合進度適時完成製作，其費用已在合 約金額內不另計給。㈡各項施工圖、表至遲應於第一次 進度查驗前辦理完妥，並配合進度適時修正之。」；被 上訴人提出之「施工計劃書」肆、三項下，關於圖文美 工、展示板、AV影音、傢俱等之施工計畫亦明載：「㈠ 正式開工後，洽請設計單位或業主檢討實際需求及機能 要項等。其後據以配置繪圖，並經下列程序辦理：繪圖 後送請設計師審查。配製材質、顏色及語音內容等相關 設定。」。上訴人就圖文美工工程部分，依約並無需提 供被上訴人按圖施工之展示解說圖，縱為圖文美工工程 外之其他工程，被上訴人於施工前亦需自行繪製「施工 大樣」，無從僅憑合約書所附之圖說即得據以施工，鑑 定機關指上訴人應提供得直接按圖施工之展示設計圖， 實非專業。
④上訴人於交付被上訴人之規劃報告書中，除同有展示參 考圖版出處外，並將所有圖版收入編號，以利檢索對照 。上訴人何有未履行交付展示解說圖表來源出處之義務 ，足見，被上訴人主張在上訴人未交付詳細圖說下無法 完成圖文美工，則被上訴人顯就依約完成關於圖文美工
工程之施作能力薄弱，上訴人以此為由，依系爭合約第 23條第2項第2款終止契約，應有理由。
⒉被上訴人製作「版面內容稿」，即應以規劃報告書中所撰 之解說文，與相關承辦人員詳細討論，再確定最後階段展 示稿，為圖文美工施工規範所明定，被上訴人何有執此修 改調整過程爭執之餘地，且依被上訴人所提施工進度表， 系爭工程中之美工圖表製作及模型製作，至遲於88年2月 15日前均應全部完成，然由系爭工程監造日誌之記載，被 上訴人就圖文美工稿無法送審。足見，被上訴人關於圖文 美工施作，顯有嚴重遲延。又被上訴人於前審審理中一再 爭執圖文美工工程已達半成品階段，顯自認其已完成圖文 美工程之版面內容稿，則上訴人關於版面內容稿製作階段 所應為圖表來源出處提供等定作指示，顯已同時完成。另 上訴人對於設計監造單位之要求，旨在督促使系爭工程之 推行順利，並非因此即免除或減輕被上訴人依約所應負之 責任，被上訴人引上訴人對於設計監造單位之要求，圖為 減輕自己應負責任之依據，並無理由。至一審鑑定意見雖 認系爭工程之所以未能依約定時間申報完工，主要應係上 訴人未能依約提供應由其配合提供之圖示，或雖提供而圖 示不清所致，然一審鑑定人所為鑑定意見難認對會員無偏 頗之虞，其意見顯非全然可採。
⒊綜上，本件完工遲延與上訴人主張被上訴人能力薄弱之原 因，均為圖文美工部分工程，不論為版面內容稿完成後遲 遲無法提出同材質輸出稿以供審查，或AV影帶播放工程給 付之遲延及品質無法達一般標準。原判決亦認影帶確有未 達一般標準難以補正之瑕疵存在，被上訴人歷經多次協調 會，甚無法提出無顯然缺失之AV影帶，上訴人主張遲延完 工可歸責於被上訴人，被上訴人就影帶播放工程之製作， 顯能力薄弱，因而終止契約，自無違誤。
⒋系爭工程原應於88年4月15日前完工，惟至88年9月21日因 九二一地震而停工前，扣除因停電而無法施工之3日外， 被上訴人已逾期155日，明顯進行工程遲滯： ⑴上訴人或監造單位不曾表示將以協調會之共識取代施工 規範或其他施工準則。系爭工程履約過程中，上訴人因 被上訴人與監造單位對於被上訴人之工作是否得通過審 查出現極大爭議，於88年9月15日召開第一次協調會， 決議以每週定期會議方式就爭議問題逐一討論洽商。第 二次協調會時被上訴人與監造單位已提出爭議問題討論 ，所謂「尚待協調」內容，均係被上訴人之施工無法通 過監造單位之審查而生。而第三次協調會目的在確定第
二次協調會之會議紀錄，所紀錄「尚待協調」之內容當 然與第二次協調會之內容一致。第四次協調會召開前即 發生「九二一地震」，會中除就爭議事項並未完全取得 共識外，又因地震而新生受損修復問題，關於圖文美工 與AV影帶之問題被上訴人根本未提出。
⑵關於圖表照片等參考資料不能使用之問題，被上訴人於 施工計劃書中原即有依所需內容購買版權、著作權、重 新拍攝、繪製送交設計單位及業主審查定稿之義務，縱 相關參考圖片不能引用，亦應由被上訴人設法解決。又 關於廣電基金會影片無法剪接使用，此為被上訴人已料 及之情況，顯見，被上訴人根本連影片主題均未選定， 既無腳本，被上訴人拍攝AV影帶遲延，自無從認與廣電 基金會影片提供有關，況被上訴人就AV影帶製作不照規 範，未先行與監造單位討論，被上訴人所提出之影片腳 本遲延自與廣電基金會之影片及監造單位於88年7月28 日之審查會請假等情無關，被上訴人既未重新提出腳本 ，嗣又表示「本公司仍堅持主題、劇情、畫面、時間等 ，貴會不能提供明確意見，該工作難以進行」，顯然拒 絕依約履行，被上訴人抗辯AV影帶製作之遲延不可歸責 ，並無理由。
⑶再上訴人應就原定作指示之圖表，於何時向被上訴人表 示應追加，被上訴人已追加工作之進行，因此所增加之 工作日數若干，及何以未於起訴時追加等事實，舉出具 體事證證明之。又系爭合約第4條已明定被上訴人應於 本工程決標日起十日內提交施工計畫書予上訴人，經認 可後為執行。被上訴人稱系爭契約無規定查核計畫書期 間不得施工，自無理由。再依監造日誌所載，被上訴人 係於87年12月11日進場施工，同年11月28、29日、12月 6、12日上訴人不曾要求被上訴人停工，監造單位則無 從要求被上訴人停工，何有扣除工期可言，而88年1月 13日監造單位指示停工，乃因被上訴人應先施作之假設 工程尚未施作，當然不進行其他工程之施工，當日施工 日誌亦明載「施作假設工程」，何有停工可言，另對於 88年2月28日、3月7日、5月8日均因停電而使被上訴人 無法施工一事，上訴人並不否認，且已於計算違約罰款 時扣除，惟同年6月3日僅為臨時停電，施工日誌亦未載 被上訴人有停工情事，至7月30、31日施工日誌並無監 造單位之確認，上訴人否認內容之真正，且依監造日誌 所載，被上訴人自88年7月23日起即無施工，其主張8月 15日亦應扣除，應無理由。再公務機關實施週休二日制
係自90年1月1日起開始，上訴人自無可能於週六全日休 假並進而為門禁管制致被上訴人無法施工，且系爭工程 進度嚴重落後，若被上訴人對上訴人提出週日施工之要 求，上訴人絕不可能拒絕，被上訴人為此抗辯，除應舉 證證明有於週日、國定假日、選舉日或工程品檢日欲施 工而未果外，並應證明已要求上訴人配合而遭拒。 ⑷上訴人否認有應交而未交被上訴人之設計圖說，被上訴 人所稱缺圖，即為施工大樣圖，此由被上訴人於88年10 月26日第七次協調會中尚就此爭執可知。惟此施工大樣 圖不論依施工規範或施工計畫書，均為被上訴人所應自 行繪製，被上訴人一再要求上訴人或監造單位提供，自 無理由。綜上所陳，被上訴人主張遲延不可歸責，應無 理由。上訴人以進行工程遲滯為由依系爭合約之規定終 止兩造承攬契約，應有理由，非屬民法第511條所定終 止權之行使無疑。
㈡關於上訴人請求給付00000000元之未估驗已施作及已估驗未 付承攬報酬部分（此不含被上訴人本審級追加部分，上訴人 未就被上訴人擴張聲明部分表示意見）：
⑴一審判決所認上訴人應給付圖文美工工程部分之報酬，應 再扣除631977元：
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