臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第74號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 余宗穎
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院101年度易字第
622號中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投
地方法院檢察署101年度偵字第3797號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於一百零一年十月十八日竊盜部分，撤銷。余宗穎竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、余宗穎前於民國（下同）96年間因施用第一級毒品行為，經 臺灣臺中地方法院以96年度訴字第3028號判決判處有期徒刑 1年1月確定（下稱第①罪）；又於同年間因施用第一級毒品 行為，經同院以96年度訴字第3212號判決判處有期徒刑1年2 月確定（下稱第②罪）；再於97年間因施用第一級毒品行為 ，經同院以97年度訴字第1357號判決判處有期徒刑1年2月， 並經本院以97年度上訴字第1403號判決駁回上訴確定（下稱 第③罪）。上開第①、②罪，經臺灣臺中地方法院以97年度 聲字第538號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定，並與第③ 罪接續執行，嗣於100年4月13日執行完畢。二、詎余宗穎猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之 犯意，於101年10月18日14時許，前往址設南投縣埔里鎮○ ○路00號「依林髮坊」（當時已無營業），因欲理髮而進入 該處後，見該處並無營業，且屋主黃文聰正睡覺不起，其所 有之SAMSUNG牌手機1支（價值約6千元）又置於茶几上無人 看顧，乃萌生貪念，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯 意，趁機徒手竊取黃文聰所有置於茶几上之前揭SAMSUNG牌 手機1支得手。嗣經警調閱埔里基督教醫院及「網路空間」 網路咖啡店內之監視錄影畫面後，循線於101年10月18日22 時許，在南投縣埔里鎮○○路○段00號「狄斯耐遊藝場」內 查獲余宗穎，並發現上開SAMSUNG牌手機1支，而悉上情。三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定
有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有 別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表 示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉， 或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察 官、審判長、受命法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似 之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而 合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決 要旨參照）。查本件檢察官、被告於原審準備程序及審判期 日以及本院審判期日均未對本院下述所引用之證據表示意見 ，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，且為證明被告之犯罪事實存否所必要，認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告余宗穎於警詢、偵查、原審及本院 審理時坦承不諱（見警卷第1至5頁；偵卷第23頁；原審卷第 17至19、30、65頁、本院卷第44頁反面），核與證人即被害 人黃文聰於警詢及原審審理時（見警卷第6至7頁、原審卷第 58頁至第59頁）證述渠之上開手機有遭竊之情節相符，並經 證人彭志華、潘景國於警詢時證述由伊等循線將上開被竊之 IPHONE4S手機及HTC手機各1支交給警方等情在卷（見警卷第 13至18頁），復有贓物認領保管單3份（見警卷第25頁）、 上開手機之照片1張（見警卷第27頁）在卷可憑，足認被告 之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠檢察官雖認被告上開所為，係犯刑法第321條第1項第1款之 侵入住宅竊盜罪。惟按所謂侵入竊盜，必其侵入之初，即基 於行竊之意思，倘以他故侵入，在侵入之後，始乘機起意竊 盜者，尚難以侵入竊盜論（最高法院22年上字第1460號判例 參照）。查被告就其在南投縣埔里鎮○○路00號行竊乙事， 於警詢、偵查、原審訊問時均供稱：我當初要理髮以為該處 是理髮廳，因為該處屋外招牌是寫理髮的，當時大門未鎖， 進去後發現不是，然後看到有一個人在睡覺，且發現有手機 ，所以才臨時起意行竊等語（見警卷第3頁、偵卷第23頁、 原審卷第19頁），且證人即被害人黃文聰亦於原審審理時證 稱：南投縣埔里鎮○○路00號以前有租給人家經營髮廊，後
來房子收回後，就已經沒有在經營髮廊，不過案發當時髮廊 的招牌還沒有拆掉等語（見原審卷第59頁），復參諸卷附 GOOGLE地圖列印照片（見原審卷第21頁），該址外觀確懸掛 有「依林髮坊」之招牌，況案發當時亦屬一般理髮店營業時 間，則被告確有可能因誤認該處仍有經營理髮而進入後，始 另行起意行竊，參以本案並無其他積極證據足以證明被告於 進入該處之初即基於行竊之意思，則被告是否該當於侵入竊 盜之要件既有疑義，本於罪證有疑利於被告之原則，自難遽 為不利被告之認定，揆諸前揭判例意旨，被告上開犯行應僅 論以刑法第320條第1項之竊盜罪，檢察官認此部分應論刑法 第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，容有未洽，惟其基 本社會事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更 應適用之法條。
㈢被告曾受如犯罪事實欄一所示之有期徒刑執行完畢，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執 行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯 ，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另按刑法第62條 所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，而於對犯人之嫌疑，有確切之根據，得為合理 之可疑者，即得謂為已發覺。所云有確切之根據，得為合理 之可疑，於偵查犯罪職權之公務員立場言之，以知悉該犯罪 事實之梗概，已足當之（最高法院82年度台上字第6893號、 73年度台上字第5126號判決意旨參照）。查就本件犯罪事實 查獲經過，證人即查獲員警謝琪儒於原審審理時證稱：101 年10月18日6時許，遺失IPHONE4S手機的被害人賴振華來報 案，後來透過監視錄影畫面循線在埔里鎮○○路○段00號的 狄斯耐遊藝場內找到被告，我輕拍被告的上衣，發現1支白 色SAMSUNG手機，我就問被告是誰所有，被告回答是他自己 所有，我當場看了他手機內的相片檔案，發現裡面的相片都 沒有被告，我就懷疑手機是被告偷的，這支手機價位很高， 不是無業的被告買得起的，且被告有吸毒、竊盜的前科，所 以我就將被告帶回派出所，被告後來就供出這支SAMSUNG手 機是偷來的等語（見原審卷第61頁），是被告於供承本件犯 行前，員警已因查獲上開SAMSUNG手機及手機內均無被告照 片等確切根據，得為合理之可疑被告有為犯罪事實所示之竊 盜犯行，揆諸前開判決意旨，尚不符合刑法第62條自首之要 件，附此敘明。
㈣又刑法第50條於102年1月23日修正公佈後於102年1月25日施 行，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。但有下列情形之一者，不在此限：①、得易科罰金之罪與
不得易科罰金之罪。②、得易科罰金之罪與不得易服社會勞 動之罪。③、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。④ 、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書 情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定 定之。」經與修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。」比較，被告對於原得易科罰金之刑因與 不得易科罰金之刑，定應執行刑之結果，致使原得易科罰金 之刑不得易科罰金，經比較刑法第50條修正前、後之結果以 修正後之規定，對被告有利，依刑法第2條第1項但書之規定 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，從而本件自應適用上開102年1月23日修正公佈後於102年1 月25日施行之刑法第50條之規定。
㈤原審判決關於被告101年10月18日竊盜部分，認被告竊盜罪 證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決未及比較適用 上開修正後之刑法第50條第1項第1款之規定，逕行將此部分 與另不得易科罰金之罪定應執行刑，致未對被告竊盜罪所處 有期徒刑4月部分，定易科罰金之折算標準，尚有未洽。原 審法院檢察署檢察官上訴意旨略謂：被害人黃文聰位於南投 縣埔里鎮○○路00號住處雖懸掛「依林髮坊」招牌，惟該處 多年前已未營業，且大門玻璃係透明，自外一眼即知屋內無 任何理髮設備一情，業據證人黃文聰證述綦詳，被告在屋外 即可望見屋內情況，自無誤認該處為髮廊之可能；再被告居 住於埔里鎮房里路19號，距離黃文聰上開住處約有4公里之 遙，騎車約15分鐘，被告之前均未曾在該處理髮，豈有忽而 至該處理髮之理，被告「進入該處是為理髮」云云，所辯係 臨訟編造之詞等語，指摘原審判決諭知被告上開犯行僅觸犯 刑法第320條第1項之竊盜罪，顯有不當，惟查：被告於本院 已明確供承：其祖母潘阿葉住於南投縣埔里鎮房里里，故欲 進入理髮，雖伊前未曾到該處理髮，但不能執此認定其不能 前往該處理髮，且其18日及19日（即101年10月18日及19日 ）之髮型並不一樣，從監視器照片，即可看出等語（見本院 卷第43頁反面至第44頁），經查：被告自警詢、偵查時即主 張伊誤認該處為髮廊，而欲進入理髮等語（見警卷第3頁、 偵卷第23頁），上訴意旨認被告係臨訟編造之詞，尚有誤會 ，且被告之祖母潘阿葉確係居住於南投縣埔里鎮房里里，復 有被告全戶戶籍謄本及潘阿葉個人查詢資料在卷可稽（見本 院第46頁至第55頁可資佐證），而被告101年10月18日於監 視器拍出之髮型為長髮，有監視器翻拍照片4張可資佐證（ 見警卷第29頁至第30頁）與被告於101年10月19日經警查獲 後所拍之犯罪嫌疑人照片之髮型係短髮，有犯罪嫌疑人照片
1張在卷可稽（見偵卷第17頁），被告之髮型明顯有修剪過 ，被告應於本件101年10月18日竊盜犯行後，翌日遭查獲前 確有理髮，被告上開所辯，並無不可採之處。再以本件案發 地點仍懸掛「依林髮坊」招牌，一般人如欲理髮，見懸掛「 髮坊」招牌之處所，均會立即進入，並無從期待一般人仍需 在外觀察後是否確實有理髮與否再進入，雖被告未曾前往「 依林髮坊」理髮，但個人理髮習慣不同，前往平日未曾理髮 之理髮店理髮，亦屬常見，本件客觀上並無從否定被告進入 懸掛「依林髮坊」招牌之處所非為理髮，綜上所述，本件並 無其他積極證據足以證明被告於進入該處之初即基於行竊之 意思，則被告所為竊盜犯行，應僅止於刑法第320條第1項之 竊盜罪至明，原審法院檢察署檢察官上開上訴所指各節，顯 均無理由，惟原判決關於被告101年10月18日竊盜部分，既 有上開議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被 告101年10月18日竊盜部分予以撤銷改判，爰審酌被告有多 次施用毒品前科，素行非佳，此有上開被告前案紀錄表可憑 ，且其正值青壯之年，不思循正途獲取所需，任意竊取財物 ，輕忽他人財產法益，嚴重破壞社會秩序，及其竊盜手段、 所得財物價值，暨被告犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處被 告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項但書、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款（修正後），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 劉 榮 服
法 官 胡 忠 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條 法 官
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。 法 官意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。