臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０一年度侵上訴字第二三０號
一０一年度侵上訴字第二三一號
上 訴 人
即 被 告 賴諺苹
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院一０一
年度侵訴字第九三號、第一一六號中華民國一０一年十月二十三
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一００年度
偵字第二二五五三號，暨追加起訴：同署一０一年度偵字第九七
四一號、第一００六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○與甲○（代號三四八八－一ＯＯ四Ｏ四，真實姓名年 籍詳卷，本部分案發時已滿十八歲而未滿十九歲，下稱甲○ ）在民國（以下同）一００年七月間透過網路即時通認識， 雙方以電話及簡訊互相聯絡。一００年八月十五日凌晨，丙 ○○與甲○相約見面，並表示要購買「賣當勞」食物給甲○ 食用，甲○應允後，丙○○乃駕駛車牌號碼○○○○－○○ 號自用小客車，自彰化縣永靖鄉住處出發，前往甲○住處附 近臺中市北區「太原火車站」。同日凌晨一時許，丙○○抵 達「太原火車站」時以電話告知甲○，甲○乃自住處出門， 並坐上丙○○所駕駛上開車輛副駕駛座。丙○○又向甲○表 示忘了購買「賣當勞」食物，而駕車搭載甲○前往購買「麥 當勞」食物；購買「麥當勞」食物後，丙○○乃向甲○表示 要找地方吃東西並聊天，甲○雖表示要回家休息，但丙○○ 仍執意將車開往臺中市北屯區旱溪東路三段某處路旁。甲○ 在丙○○上開自用小客車車內吃完「麥當勞」食物後，丙○ ○見該時已是凌晨時分，四下無人，竟對甲○基於強制性交 犯意，要求甲○將眼鏡拿下，表示要看清楚甲○長相，甲○ 拒絕後，丙○○自行將甲○眼鏡拿下，並趁機親吻甲○嘴巴 ，且旋自駕駛座跨越到甲○所處副駕駛座而強壓在甲○身上 ，將副駕駛座座椅打平，強行將甲○內衣解開，將甲○褲子 及內褲褪去，且將自己的褲子脫掉，以手撫摸甲○下體，因 甲○正值月事期間，丙○○撫摸甲○下體後，詢問甲○是否 月經來潮，甲○氣憤表示「走開！不要用我」，丙○○仍不 顧甲○月事來潮，仍強行要將其生殖器插入甲○陰道內，而 以此強暴方式著手對甲○強制性交，惟因甲○不斷抵抗並以 手腳擋住丙○○身體，哭喊「你走開！我真的不喜歡這樣」
，丙○○方己意中止對甲○強制性交行為而未遂。嗣甲○自 行將衣褲穿好，並與丙○○將遺留在椅座上經血擦拭乾淨； 同日凌晨二時五十分許，丙○○駕車將甲○載回甲○住處附 近。甲○下車後，因情緒激動難以平復，遂撥打電話給友人 莊○澤告知上情，莊○澤安慰甲○後，向甲○表示一定要報 警處理，並傳簡訊向甲○告知「別讓色狼逍遙法外」；惟甲 ○因擔心自己深夜外出會被母親責罵，且不願再與丙○○有 所接觸，乃隱忍未即刻報警。嗣在同年月二十八日，甲○向 其母表示要前往員林找朋友，甲○之母在當天撥打電話給甲 ○，甲○並未接聽，甲○之母查覺甲○神情有異，乃駕車前 往彰化縣員林鎮找尋甲○，在同日傍晚，甲○之母與甲○電 話聯繫上，甲○並前往「員林火車站」與其母會合，迨甲○ 上車後，甲○之母檢視甲○手機，發現莊○澤上開簡訊，質 問甲○發生何事，但未獲甲○回應，甲○之母乃撥打電話給 莊○澤詢問該簡訊含意，莊○澤始將甲○遭受性侵害未遂乙 情告知甲○之母。嗣甲○之母帶同甲○報警處理，始循線查 悉上情。
二、丙○○在一０一年三月二十四日晚上，與Ａ女（代號三四八 八－一Ｏ一一四三號，真實姓名年籍詳卷，本部分案發時年 滿十七歲而未滿十八歲，下稱Ａ女，無積極證據足認丙○○ 主觀上具有對少年犯罪之故意或不確定故意）在網路即時通 上認識，丙○○旋向Ａ女表示要前往Ａ女住處與Ａ女聊天， 並向Ａ女索取電話號碼（號碼詳卷）；Ａ女同意後，丙○○ 在一０一年三月二十五日凌晨二時許，駕駛車牌號碼○○○ ○－0○號自用小客車抵達Ａ女住處（地址詳卷）附近榕樹 下空地，要求Ａ女出門見面，Ａ女因睡意甚濃，本不想外出 ，惟丙○○向Ａ女表示會在外等候，Ａ女始在同日凌晨三時 三十分許自家中走出。丙○○見Ａ女前來，要求Ａ女坐上副 駕駛座，Ａ女上車後，丙○○見值深夜，且四下無人，竟基 於對Ａ女強制性交犯意，藉故表示Ａ女很可愛，想要仔細看 一下Ａ女面容，因而靠近Ａ女，並隨即親吻Ａ女嘴巴，Ａ女 反抗且不斷推開丙○○，丙○○未再親吻Ａ女。迨Ａ女情緒 略微平復後，丙○○又向Ａ女表示，既然已經親吻，可否與 其交往，Ａ女嚴詞拒絕，丙○○乃自駕駛座跨越到Ａ女所在 副駕駛座，強壓在Ａ女身上，將副駕駛座椅背打平，將手伸 進Ａ女衣服內撫摸Ａ女胸部，並將手伸進Ａ女內褲內撫摸Ａ 女下體，繼將Ａ女內衣解開，親吻Ａ女胸部，強行脫去Ａ女 褲子，並將自己的褲子褪去，將生殖器插入Ａ女陰道內，以 此強暴方法，對Ａ女為強制性交得逞。Ａ女在過程中不斷發 抖並推打丙○○，然丙○○並未停止，Ａ女擔心丙○○會射
精在其體內，乃向丙○○表示「不要射在裡面」，丙○○聽 聞後回以「怎麼可能這麼快，才剛開始」等語，並停止動作 ，拿衛生紙擦拭自己與Ａ女生殖器後，回到自己駕駛座上。 丙○○對Ａ女強制性交得逞後，竟又詢問Ａ女可否交往，惟 Ａ女當時因全身發抖無力，並未回應，迨Ａ女情緒回復後， 即快速離開上開車輛返家。嗣在同日上午，Ａ女告知其友人 張○翔上情，同日晚上，Ａ女復告知其友人游○雯前情，游 ○雯又跟另名友人廖○望告知此情，廖○望感覺事態嚴重， 乃在一０一年三月二十六日晚上告知Ａ女之姊（代號三四八 八－一Ｏ一一四三Ａ），Ａ女之姊乃立即帶Ａ女前往醫院驗 傷，並經醫院通報警方後，循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局移送，及經臺中市政府警察局烏日分 局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項定有明文。此乃立法者以刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑 定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可 信之要件時，得為證據。本案證人甲○、甲○之母、莊詠澤 、與證人Ａ女、Ａ女之姊等人在偵查中分別向檢察官所為陳 述，業經具結，且查無顯不可信情形存在，依上開刑事訴訟 法第一百五十九條之一第二項規定，具有證據能力。二、次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑 事訴訟法第一百五十九條之四定有明文。其立法意旨在於從 事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證 明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載 ，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會 被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等 紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為 證據之必要。而醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就 其診斷治療病患結果，所出具之證明書，醫師法第十七條規 定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫 師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療
為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程 中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於 醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當 於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用 ）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書 ，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於 審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自 不得為證據。至性侵害犯罪防治法第十條第一項「醫院、診 所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第 三項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商 有關機關訂定」之規定，依同法第六條、第十一條等相關規 定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗 傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷 書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」 之傳聞證據之例外。因此，本案卷附受理疑似性侵害案件驗 傷診斷書，是醫師依據性侵害犯罪防治法第六條、同法第十 條第一、三項及同法第十一條等特別規定，為保護被害人甲 ○、Ａ女權益而為驗傷及取證所製作，醫師如出具與事實不 符診斷書，最重尚得依醫師法第二十八條之四規定廢止醫師 證書，足以擔保該診斷書正確性，故屬傳聞證據之例外，具 有證據能力（最高法院九十五年度台上字第五０二六號判決 意旨參照）。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其 立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。查檢察官、被告丙○○、被告之指定辯護人就以下 本案採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳述之證據，未 曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌 上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據 為適當，認均有證據能力。
貳、實體理由
一、上訴人即被告（以下稱被告）丙○○對伊被訴有在如犯罪事 實欄一所載時間、地點，以如犯罪事實欄一所載強暴方法， 對甲○強制性交未遂，與有在如犯罪事實欄二所載時間、地 點，以如犯罪事實欄二所載強暴方法，對Ａ女強制性交得逞 事實，在原審法院審理中、本院訊問中、行準備程序中、審 理中為自白認罪供述。被告之指定辯護人辯護意旨略稱：被 告已經坦承認罪，請求予以減輕其刑等語，資為被告辯護。 又被告對伊就被訴犯如犯罪事實欄一、二所載二次犯罪所為 自白認罪供述，核與甲○、甲○之母、莊○澤、Ａ女在警詢 、偵查中、Ａ女之姐在偵查中、張○翔在警詢中分別證述情 節相符；復有查獲及現場照片、甲○住處附近監視器錄影光 碟暨翻拍照片、莊○澤傳給甲○簡訊內容照片、被告所持用 門號ＯＯＯＯ－ＯＯＯＯＯＯ號行動電話通聯記錄、被告在 事發後傳給甲○簡訊翻拍照片、受理疑似性侵害案件驗傷診 斷書（甲○部分）、即時通對話內容、簡訊內容翻拍畫面、 案發地點網頁照片、通聯調閱查詢單、被告所持用門號ＯＯ ＯＯ－ＯＯＯＯＯＯ號及Ａ女所持用電話雙向通聯記錄、Ａ 女之姊與廖家望臉書對話紀錄、受理疑似性侵害案件驗傷診 斷書（Ａ女部分）等文書證據在卷可資佐證；且Ａ女於案發 後在南投縣草屯鎮「佑民醫院」經醫師採集檢體送驗，其中 在Ａ女陰道深部棉棒精子細胞層檢出男性ＤＮＡ－ＳＴＲ， 與被告ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，該十三組型別在臺灣地區 中國人口分布之機率為一．六五Ｘ十之負十九次方乙情，亦 有臺中市政府警察局烏日分局一０一年七月二日中市警烏分 偵字第○○○○○○○○○○號函檢送內政部警政署刑事警 察局一０一年六月二十六日刑醫字第○○○○○○○○○○ 號鑑定書一件附在原審卷第四六頁至第四八頁可憑；足認被 告就上開被訴犯罪所為自白認罪供述，核與本案客觀事實相 符，堪以採為本案斷罪依據。是綜上所述，本案事證明確， 被告上開被訴犯行，堪為認定，應依法予以論科。二、次按兒童及少年福利法第七十條第一項前段〔已修正為兒童 及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段〕所定之 加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同 實施（實行）犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍 須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同 實施（實行）犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意， 始足當之，最高法院一００年度台上字第一三０號裁判意旨 參照。如犯罪事實欄二所載之Ａ女為八十三年四月ＯＯ日出 生，有Ａ女之年籍資料表附在一０一年度偵字第一００六一
號偵查卷密封袋內可查，Ａ女在遭被告強制性交時為未滿十 八歲之少女，但被告抗辯稱：我不知道Ａ女未滿十八歲，我 未問過Ａ女年齡等語（一０一年度偵字第一００六一號偵查 卷第八頁背面），而Ａ女在警詢中亦陳稱：我忘記被告有無 問我年齡，我不清楚被告是否知悉我年齡等語（同上偵查卷 第十一頁），則Ａ女在遭被告強制性交當時雖未滿十八歲， 但已年滿十七歲且接近十八歲，是否能從外觀上知悉Ａ女未 滿十八歲之人容非無疑，又依卷附證據資料復無法積極證明 被告對Ａ女著手強制性交時明知或可得而知Ａ女乃為未滿十 八歲之少女，既無法積極認定被告主觀上有對少女犯罪故意 或不確定故意，是被告對Ａ女犯強制性交罪部分尚不得依兒 童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定作 對被告不利之認定，併為敘明。
三、再查，被告在如犯罪事實欄一、二所示時間、地點，分別以 強行壓住坐在副駕駛座上之甲○、Ａ女，將副駕駛座座椅打 平，強行脫去甲○、Ａ女內衣、褲子及內褲，分別著手對甲 ○、Ａ女強制性交，此手段已核與強暴之方法該當，被告自 是以強暴方法犯如犯罪事實欄一、二所載強制性交罪。是核 被告就如犯罪事實欄一所為，是犯刑法第二百二十一條第二 項、第一項強制性交未遂罪；就如犯罪事實欄二所為，是犯 同法第二百二十一條第一項強制性交罪。又猥褻與性交，僅 行為程度不同，欲達性交目的，通常經過猥褻階段（最高法 院九十一年度台上字第五四六三號裁判意旨），被告在對甲 ○、Ａ女犯強制性交過程中，分別撫摸、親吻其等胸部與陰 部為猥褻行為，然被告其意在對甲○、Ａ女強制性交，在對 甲○、Ａ女強制性交時所為猥褻犯行，為強制性交行為所吸 收，不另論罪。又被告著手對甲○犯強制性交罪時，因甲○ 抗拒哭喊，被告乃停止對甲○續行強制性交，本院審酌被告 在對甲○犯強制性交罪時為三十歲成年男子，身強力壯，而 甲○甫滿十八歲，且時值深夜時分，現場並無甲○友人或可 對甲○提供援助之第三人在場，以此情境客觀上予以比較判 斷，被告如續對甲○強制性交，甲○勢難獨身抵抗，被告停 止續對甲○強制性交，顯是基於己意自發且終局放棄對甲○ 強制性交實行，而未生強制性交既遂結果，核與中止犯構成 要件該當，爰依刑法第二十七條第一項規定減輕其刑；惟審 酌被告在對甲○犯強制性交罪時為三十歲成年人，於即時通 與甲○聯絡後，在深夜邀約甲○外出，藉甲○年輕識淺機會 未能自我保護機會，著手對甲○強制性交，實不足取，對社 會治安危害已屬重大，且嗣後仍未知反省，又再對Ａ女犯強 制性交罪，自無依刑法第二十七條第一項免除其刑規定為免
其被告此部分刑責之必要。再被告犯上開二罪，犯意各別， 在時間點上明顯可分，被害對象並不相同，顯是分別起意犯 之，應予以分論併罰。
四、原審判決，以被告對甲○強制性交未遂，且屬中止犯，與對 Ａ女犯強制性交之二罪，事證明確，依據刑事訴訟法第二百 九十九條第一項前段、刑法第二百二十一條第一項、第二項 、第二十七條第一項、第五十一條第五款等規定予以論科， 並無違誤；原審判決再酌被告與甲○為網友關係，利用在一 ００年八月十五日與甲○初次見面機會，對年僅十八歲甲○ 為強制性交未遂，相隔數月後，又在一０一年三月二十五日 ，同利用與網友即Ａ女初次見面機會，對Ａ女為強制性交得 逞，侵害甲○、Ａ女性自主自由法益，造成甲○、Ａ女身心 重大創傷，所為深值非難，兼衡酌被告在偵查中否認犯行， 到法院審理時終能坦承犯行等一切情狀，就被告上開二項次 犯罪，分別量處有期徒刑一年七月、三年四月，並定應執行 有期徒刑四年五月之處刑，亦無量刑輕重失據之不當。被告 以伊就被訴犯罪已坦承不諱，犯後態度尚屬良好，一時失慮 ，罹犯刑章，且與Ａ女達成和解，請求本院予以從輕量刑為 由提起上訴，然查原審法院已審酌上開情節，就被告上開二 項次犯罪分別量處有期徒刑一年七月、三年四月，已如上開 所述，而對Ａ女犯強制性交罪，侵害Ａ女身體與人格權，事 後與Ａ女達成民事和解，固提出和解書一件為憑，然原審法 院就被告上開二項次犯罪是依據該二項次犯罪法定本刑之低 刑度為基礎而量定，並無量刑過重之不當，無再予以減輕其 刑之空間，本院更佐以被告在對甲○犯強制性交未遂後，甲 ○與甲○之母已訴警究辦，被告仍未知反省悔悟，又以相同 犯罪手法對Ａ女強制性交得逞，惡性非輕，實無可寬諒，已 無再為減輕其刑之必要，是被告之上訴，並無理由，應予以 駁回。
五、至於原審在其判決書如犯罪事實欄二〔第三頁第十四行〕中 記載「違反Ａ女之意願」文字，然被告既是以強暴方法，對 Ａ女犯強制性交罪，此已經原審與本院在判決書犯罪事實欄 二中加以認定，此「違反Ａ女之意願」文字記載，顯是原審 判決書所之誤植；又原審就被告對甲○犯強制性交未遂，乃 屬中止犯，其認定並無違誤，然在理由欄中則疏未說明未依 刑法第二十七條第一項為免除其刑規定為免除其刑之理由， 亦由本院在理由欄內予以補充說明；原審判決關於上開二項 誤植與漏植部分，尚不影響及被告就本案犯罪事實認定基礎 ，且已由本院予以更正與補充，爰不再作為撤銷原審判決之 理由，併為說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 芬 芬
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第二百二十一條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。