臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第745號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂金常
選任辯護人 林永貹 律師
被 告 曾騰漳
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院100年度訴字第529號中華民國101年2月9日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第55、
1494 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、呂金常，綽號「阿堂」，曾因竊盜案件，經臺灣彰化地方法 院以95年度易字第280號判決判處有期徒刑1年8月確定，再 因違反毒品危害防制條例案件， 經本院以95年度上訴字第 2335 號判決判處有期徒刑6月確定，並經本院以96年度聲減 字第1135號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年10月確定 ；續因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事 法院以96年度訴字第19號判決判處有期徒刑1年4月確定，並 由該院以96年度聲減字第47號裁定減刑並定應執行刑為有期 徒刑7月確定。前開3案復由國防部南部地方軍事法院以96年 度聲字第22號裁定定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，於98 年4月6日假釋期滿執行完畢。
二、呂金常明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟不知悔改，與綽 號「香腸」之曾騰漳（此部分販賣第一級毒品犯行未據起訴 ）共同為下列不法行為：
㈠呂金常與曾騰漳共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，於 99年11月26日凌晨0時22分許，由呂金常以其所有之NOKIA廠 牌行動電話，置入不知情之案外人洪文聖申辦之門號000000 0000號SIM卡1張作為聯繫販毒事宜之工具，與劉仁德持用之 門號0000000000號行動電話聯繫議定交易之重要事項後，由 曾騰漳駕車前往彰化縣員林鎮中山路旁燦坤電子商店旁與劉 仁德見面，並在車內取出呂金常事先交付之第一級毒品海洛 因1包予劉仁德，劉仁德當場交付現金新臺幣（下同）1千元 予曾騰漳，呂金常、曾騰漳得款1千元。
㈡呂金常與曾騰漳共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，於 99年11月30日上午9時5分、22分許，由呂金常以其所有之
NOKIA廠牌行動電話，置入不知情之案外人洪文聖申辦之門 號0000000000號SIM卡1張作為聯繫販毒事宜之工具，與劉仁 德持用之門號0000000000號行動電話聯繫議定交易之重要事 項後，由呂金常駕車附載曾騰漳前往彰化縣埤頭鄉明道大學 旁與劉仁德見面，並在車內取出呂金常事先備妥之第一級毒 品海洛因1包予劉仁德，劉仁德當場交付現金5百元予曾騰漳 ，呂金常、曾騰漳得款5百元。
三、嗣經警對呂金常、曾騰漳所為上開行為依法實施通訊監察， 並於99年12月15日18時許， 在彰化縣埤頭鄉○○村○○路 000巷00號呂金常住處執行搜索，扣得呂金常所有供販賣海 洛因用之NOKIA廠牌行動電話機具1具及不知情之案外人洪文 聖所有之0000000000號SIM卡1張。四、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告呂金常被訴如附表1、4、5、6、7、8所示犯行，被 告曾騰漳被訴如附表1、2、3所示犯行， 本院僅就被告呂金 常上訴部分即附表編號4、5部分，及檢察官上訴部分即附表 2 、6所示原審諭知無罪部分審理，先予敘明。二、證據能力之說明：
㈠按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件 調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共 同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告本人以外之第 三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權， 證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告 之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本 件被告曾騰漳於原審審理中已以證人身分作證，並經交互詰 問程序確實保障被告呂金常之訴訟權，共同被告曾騰漳之陳 述自得作為認定被告呂金常犯罪事實之判斷依據，合先敘明 。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極
高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。查本件證人劉仁德、證人即共同 被告曾騰漳於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌 證人劉仁德、曾騰漳於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之 義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人劉 仁德、曾騰漳應知悉據實陳述以免觸犯偽證罪，其係於負擔 偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性 ，又無受其他不當外力干擾，且原審審理時，已依法定程序 傳喚證人劉仁德、曾騰漳到場，命其具結陳述，並使被告呂 金常有與證人對質及詰問之機會，已確保被告呂金常之對質 詰問權，本案被告及辯護人於本院審理時亦均未主張任何可 供證明上開證人之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」，足 認證人劉仁德、曾騰漳於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述 ，得為證據。
㈢次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 ，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認 監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而 法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之 譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98 年度台上字第527號判決意旨參照）。 查本案下列理由中所 援引為證據使用之電話通聯譯文，均經原審核發通訊監察書 ，由警方依法實施通訊監察，依監察所得錄音而製作譯文， 且被告呂金常或證人等受監察人於警詢中經警逐一提示，除 均未爭執其內容之真正，更分別說明各次通訊內容相關對話 之意義，有警詢筆錄可稽，復經原審逐一撥放通訊監察錄音 ，由被告及證人等受監察人當庭辨識無訛；又被告呂金常及 其辯護人於本院就通訊監察譯文所載之內容，並未有所爭執 或異議，且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序 而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。 ㈣本件扣案如犯罪事實欄所示之物，非屬供述證據而無傳聞法 則之適用，且係經警向原審法院聲請核發搜索票獲准後，在 上開地點實施搜索並查扣在案，此有該搜索票、扣押物品目 錄表等在卷可稽，則扣案之上開物品，係依原審法院所核發
搜索票以法定程序合法搜索扣得，且查無其他證據足以證明 係執法人員以違法手段所取得，亦與本案具有關聯性，當有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）呂金常矢口否認有上開販賣 第一級毒品海洛因犯行，並於原審辯稱：0000000000號行動 電話非伊所有，亦非伊持用，而曾騰漳曾在伊的車上放針筒 等施用毒品器具，被伊打，因此與劉仁德陷害伊云云。經查 ：
㈠被告呂金常如何與被告曾騰漳於附表4、5所示時間、地點， 先後2次販賣第一級毒品海洛因予證人劉仁德等情，有下列 事證可資證明：
⑴如附表4所示（即犯罪事實欄二㈠所示）交易情節，業據證 人劉仁德於偵查中具結證稱「（問：提示000000000l號與 0000000000號於99年11月26日凌晨12時22分02秒之通監譯文 ，上開電話是否為你所撥打？是否與買海洛因有關？）是我 與『阿堂』聯絡的，接電話的人就是『阿堂』本人。與買海 洛因有關」、「（問：該次有無交易成功？）有的。該次我 向『阿堂』買1000元的海洛因l小包，地點是在員林鎮中山 路旁的燦坤電子前面」、「（問：該次電話中，提到『七仔 』、『鎚子』是何意？）『七仔』是指海洛因、『鎚子』是 指安非他命」、「（問：該次你是向『阿堂』買安非他命或 海洛因？）該次我是向『阿堂』買海洛因」、「（問：為何 該次譯文中，對方問你『七仔』還是怎麼，而你回答『鎚子 』？）因為當時我在騎機車聽電話，所以沒有聽清楚對方的 話，我實際上是要向他買海洛因，而當時對方也是拿海洛因 來賣我」、「（問：該次電話中，提到『01』是何意？）是 指1000元」等語（見100年度偵字第55號卷第170、171頁） ；又於原審審理中具結證稱「（問：99年11月26日那次的交 易是否成功？）有」、「（問：是跟在場的被告呂金常或者 曾騰漳交易？）（當庭辨認）是曾騰漳」、「（問：99年11 月26日那次，既然是呂金常接電話，到的人卻是曾騰漳，你 怎麼知道要與曾騰漳交易？）那天已經很晚了，我在那裡等 ，對方到的時候，我就沒有問」、「（問：第一通電話即99 年11月26日那通電話，與你相約在燦坤的那個人，究竟是何 人？）阿堂，也就是呂金常」、「（問：99年11月26日前開 通訊譯文，所為七仔、槌仔是何意思？）七仔是指海洛因， 槌仔是安非他命」、「（問：為何通話對方問你七仔，你卻 回答槌仔？）回答太快，因為當時我在騎機車」等語（見原 審卷㈠第207頁至209 頁背面）。
⑵如附表5所示（即犯罪事實欄二㈡所示）交易情節，亦據證 人劉仁德於偵查中具結證稱「（問：提示00000000ll號與 0000000000號於99年11月30日09時05分11秒、9時22分44秒 之兩通通監譯文，上開電話是否為你所撥打？是否與買海洛 因有關？）都是我與『阿堂』聯絡的，接電話的人我確定就 是『阿堂』本人。與買海洛因有關」、「（問：該次有無交 易成功？）有的。該次我向『阿堂』買500元的海洛因l小包 ，地點是在埤頭鄉的明道大學旁」、「（問：11月30的譯文 中提到『5號的7-11，兵營那個7-11』是何意？）是『阿堂 』約我到明道大學，他指示我該7-ll旁的路可通到明道大學 ，我們是在明道大學交易海洛因」等語（見100年度偵字第 55號卷第171頁）；又於原審審理中具結證稱「（問：99年 11月30日那次交易是否成功？）有」、「（問：是跟在場的 被告呂金常或者曾騰漳交易？）（當庭辨認）兩個都有去， 那次是曾騰漳拿毒品給我」、「（問：你於99年11月30日， 在明道大學，是何人拿海洛因給你？）香腸，阿堂開車載他 過來，阿堂開銀色豐田轎車。是香腸搖下窗戶，我拿錢給他 ，他交毒品給我」等語（見原審卷㈠第207頁背面至209頁面 ）。
⑶上揭交易過程，復據證人即共同被告曾騰漳於原審審理中具 結證稱「（問：0000000000號行動電話是誰在使用？）我與 呂金常」、「（問：你與呂金常認識多久？）大約半年至一 年」、「（問：為何你會與呂金常共用上開這只電話？）當 時我住在他家」、「（問：為何知道要與劉仁德約在明道大 學見面？）因為劉仁德打電話來，是我接的」、「（問：剛 才通話譯文中，你的旁邊還有一人在說話，那是何人？）呂 金常」、「（問：為何你與劉仁德通話時，呂金常在旁邊指 點路要怎麼走？）因為那裡的路我不熟」、「（問：你賣給 劉仁德的海洛因是如何來的？）從呂金常那裡取得，是呂金 常拿給我的」、「（問：在明道大學這次，究竟是你單獨賣 毒品給劉仁德，還是你與呂金常一起賣？）呂金常知道我是 要賣毒品」、「（問：你有無在99年11月26日在燦坤前，交 付海洛因給劉仁德？）有」、「（問：那次如何知道要在燦 坤交付毒品？）他有打電話來」、「（問：何人接電話？） 是呂金常接的電話，毒品是我拿過去的」、「（問：是呂金 常叫你把海洛因拿過去的嗎？）我就住在呂金常那邊，幫他 送毒品過去」、「（問：你稱毒品來源是呂金常給你的，呂 金常給你毒品是有償還是無償？）他毒品拿給我，我拿去交 付毒品， 錢拿回來給呂金常」等語（見原審卷㈠第213頁至 第215頁）。
⑷核證人曾騰漳與被告呂金常間並無怨隙，此據被告呂金常於 警詢中供稱「（問：你與綽號香腸曾騰漳是否認識？何關係 ？是否有無仇恨或糾紛？）與綽號香腸曾騰漳是朋友關係， 沒仇恨或糾紛」等語（見北警分偵字第0000000000號警卷第 11頁），且上揭期間，證人曾騰漳係借住被告呂金常家中， 此據其2人供明在卷，可知證人曾騰漳與被告呂金常情誼非 淺，衡情曾騰漳應不致故為不實陳述而誣陷被告呂金常；又 證人劉仁德於偵訊、原審審理中，就如何與被告呂金常、曾 騰漳聯絡及購買毒品等關於買受毒品之時間、地點、次數及 如何交付價金等細節之陳述均大致相符，且與證人曾騰漳於 原審審理之陳述亦無齟齬之處，證人曾騰漳、劉仁德所述上 情，堪予採信。被告呂金常於審理中改詞辯稱曾騰漳曾在伊 的車上放針筒等施用毒品器具，被伊打，因此與劉仁德陷害 伊云云，係卸責之詞，不可採信。
⑸又被告呂金常、曾騰漳於附表4、5所示之時間，接聽劉仁德 以門號00000000ll號行動電話撥打門號0000000000號行動電 話，並分別與證人劉仁德約妥第一級毒品海洛因交易之時間 、地點等重要事項等情，業經原審當庭勘驗99年11月26 日 凌晨0時22分許、99年11月30日上午9時5分、22分許，門號 0000000000號、0000000000號行動電話等通聯錄音內容確與 譯文相符無訛，有前開通訊監察書、附表4、5所示通訊監察 譯文與光碟、0000000000號行動電話用戶基本資料及原審勘 驗筆錄在卷可稽；而被告呂金常於原審審理時亦坦承其與證 人劉仁德確有如通訊監察譯文內容所載之對話內容，有審判 筆錄可稽（見第0000000000號警卷第75頁、第84至94頁，第 0000000000號警卷第88頁、原審卷㈠第102頁背面、第206頁 背面至第207頁）；由此益證證人曾騰漳、證人劉仁德所述 上情與事實相符。
⑹至證人劉仁德於偵訊中雖曾證稱99年11月26日、99年11月30 日交易只有被告呂金常1人駕車到場云云（見100年度偵字第 55 號卷第171頁）。惟於原審審理中，經原審勘驗錄音光碟 ，並經交互詰問程序，證人劉仁德乃證稱「（問：請求提示 偵字第55號卷第170頁證人筆錄，筆錄上倒數第10行，你說 那次有交易成功，是阿堂本人，為何與今日所述不符？）（ 閱覽後稱）那次交易對象應該是曾騰漳，我在偵查中講錯了 」、「（問：同卷第171頁，你說99年11月30日這次交易， 也是阿堂與你交易，但你剛剛說呂金常與曾騰漳到場，為何 不同）這次確實是他們兩人到場，而且由曾騰漳與我交易」 、「（問：99年11月30日那次交易，曾騰漳與你交易時，呂 金常在哪裡？）他就在旁邊，他也有目睹交易過程」等語（
見原審卷㈠第208頁），核證人劉仁德於原審證述其與被告 呂金常間之交易情節，與證人曾騰漳於原審證述上開情節及 原審勘驗錄音光碟結果相符，況依99年11月30日上午09 時 05分11秒第1通及99年11月30日上午09時22分44秒第2通電話 錄音內容觀之，兩次通電話時，都有另一人在旁說話，指出 約定的地點，此有原審勘驗筆錄可稽， 足認99年11月30 日 交易當日，確係由被告呂金常與曾騰漳一同駕車前往交付毒 品。證人劉仁德於偵訊中所述99年11月26日、99年11月30日 係被告呂金常1人駕車到場一節，容屬有誤，尚難採信，附 此敘明。
⑺此外復有NOKIA廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可證。雖被告呂金常迭於警、偵訊及原審均矢 口否認該電話係其所有，並於警、偵訊中辯稱該門號000000 0000號行動電話係曾騰漳所有，係曾騰漳在使用，伊從未接 聽過該電話云云（見北警分偵字第0000000000號警卷第6頁 、100年度偵字第1494號卷宗第60、61頁）；惟上開門號電 話係經警於99年12月15日18時許，在彰化縣埤頭鄉○○村○ ○路000巷00號被告呂金常住處執行搜索而扣押，有搜索扣 押筆錄在卷可稽；又證人曾騰漳於偵訊中具結證稱「（問： 有無使用0000000000號？）沒有印象」、「（問：為何呂金 常說電話是你的？）不是。電話是呂金常的」、「我沒有行 動電話」、「我在呂金常家借住時，向他借行動電話來打」 等語（見100年度偵字第1494號卷宗第45頁），且證人劉仁 德於偵查中具結證稱「（問：你如何與阿堂連絡購買海洛因 ？）我是以我的0000000000號與對方0000000000號電話連絡 買毒品」、「（問：如何知悉阿堂的電話？）我認識阿堂已 5、6年，他知道我有在施用海洛因，我又於99年10 月初在 遊藝場遇到他，他給我上開電話」等語（見100年度偵字第 55號卷宗第170頁），且被告呂金常於原審審理時坦承其與 證人劉仁德確有如通訊監察譯文內容所載之對話內容，已見 前述，可知被告呂金常所辯前詞，係推諉之詞，不可採信， 堪信扣案之NOKIA廠牌行動電話1具係被告呂金常所有之物， 而該門號0000000000號SIM卡1張亦係被告呂金常所持用，均 係被告呂金常販賣毒品海洛因供聯絡交易事宜之用。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦
各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否， 以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。被告呂金常所為2次販賣第一級毒品犯行，雖因並未當 場查獲販毒事實，且時隔日久，而無從察知其販賣毒品確實 數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著 重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較 有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定；且毒品海洛因量微價高，依一般社會通 念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及 目的。本案被告呂金常確有上開販賣海洛因行為，已經調查 屬實，而考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社 會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，足認被告 呂金常確係意圖營利而販賣第一級毒品海洛因要無疑義。 ㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 年上字第3110號判例要旨參照）。若2人以上基於共同販賣 毒品之意思，將毒品分裝後，彼此分工接聽各購買者之邀買 電話，並自行或分由他人前往交貨及收取價金，其等所為皆 為共構整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負 責。本案被告呂金常與曾騰漳2人所為上開犯行，均係基於 共同販賣毒品以營利之意思，將毒品分裝後，再分工接聽購 毒之劉仁德邀買之電話，並分由曾騰漳1人、或由呂金常與 曾騰漳2人一同前往交貨及收取價金，其等所為皆為共構整 個販賣第一級毒品之部分事實，被告呂金常與曾騰漳2人自 應對上開犯行，均負共同正犯之責。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告呂金常所為如附表4、5所示 販賣第一級毒品犯行，均堪認定。
二、論罪科刑之說明：
㈠核被告呂金常所為如附表4、5所示販賣第一級毒品犯行，均 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其 因販賣而持有第一級毒品，其持有第一級毒品之低度行為， 為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被
告呂金常與曾騰漳間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。
㈡按毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，尚無 從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為 而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第99號判決意旨參 照）。被告呂金常所為上開犯行，自應以一罪一罰予以獨立 評價。被告呂金常所犯如附表4、5所示2罪，均犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告呂金常有如犯罪事實欄記載之科刑及執行紀錄，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢 後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯 ，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其 法定本刑為罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，各 加重其刑。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告 呂金常所犯如附表4、5所示之販賣第一級毒品罪，所據以論 罪之毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為「死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」 ，其上開犯罪有前揭理由欄所示之加重（或不得加重）其刑 之事由，不可謂不重；然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合 比例原則，雖被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行
為固屬不當，應予非難，然考量上述被告之犯罪情節，尚非 重大惡極，倘上開犯行仍遽處以前開理由欄所示加重（或不 得加重）之最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當 性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告呂 金常所犯如附表4、5所示販賣第一級毒品罪之犯罪情狀，在 客觀上均足以引起一般人之同情，情節顯堪憫恕，爰依刑法 第59條之規定，酌量減輕其刑（法定刑為罰金刑部分應依法 先加後減之，法定刑為死刑、無期徒刑部分則逕減之）。三、原審調查後，認被告呂金常犯行明確，適用毒品危害防制條 例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59 條、第51條第5款、第47條第1項等規定，並審酌被告呂金常 素行欠佳，所為造成毒品流通氾濫，戕害國民身心健康，對 社會治安負面影響極大，所販賣之毒品數量非鉅，販賣毒品 得款不多，危害相對較輕及其他一切情狀，並就扣案之NOKI A廠牌行動電話1具（不含案外人洪文聖申辦之0000000000號 SIM卡1張），係被告呂金常所有供其與被告曾騰漳共同犯如 附表4、5所示犯行之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；暨就未扣案之販賣毒品犯罪所得，詳述「 行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，拘束人身 自由之保安處分，亦同，刑法第1條定有明文，稱之為罪刑 法定原則．．．被告呂金常、曾騰漳共同犯罪部分，法無明 文應將供犯罪所用或因犯罪所得之財物諭知『連帶』沒收， 而如何避免重複執行沒收，自應由檢察官於執行時調閱相關 卷宗查明，再為適正之指揮，況於其餘共同正犯為誰欠詳， 或其餘共同正犯之裁判結果與本案歧異時，苟諭知『連帶』 沒收，亦僅徒增執行之困擾，容無實益，是依罪刑法定原則 ，應不得為『連帶』沒收之諭知」、「扣案之NOKIA牌行動 電話插用之0000000000號識別卡．．．為不知情之洪文聖申 辦，有通聯調閱查詢單可憑（第0000000000號警卷第37 、 94頁），自不得宣告沒收」，而分別諭知如附表4、5所示之 主刑及從刑，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告呂金常 仍執前詞否認犯罪而提起上訴指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
叄、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告曾騰漳有如附表2所示販賣第一級毒品 海洛因犯行；被告呂金常有如附表6所示販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行，因認被告曾騰漳涉犯毒品危害防制條例第 4條第1項販賣第一級毒品罪嫌；被告呂金常涉犯毒品危害防 制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者， 始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。再無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之 認定。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92 年臺上字第128號判例要旨參照）。末按無罪推定係世界人 權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經 司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之 刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」 應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質 舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之 公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行 法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法 律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條 明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法 令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡 量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例 累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明 被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院 自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑 事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平 正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之 事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪 推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序 理念，此101年1月17日最高法院101年度第2次刑事庭會議㈠ 意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告曾騰漳、呂金常涉犯上開罪嫌，係以①被告 等於警詢、檢察官偵查中之供述。②證人黃南進、證人許俊
益於警詢、檢察官偵查中之證述。③卷附之通訊監察書、通 訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化縣警察局北斗分 局扣押物品目錄表、照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑 定書等為其論據。惟訊據被告曾騰漳、呂金常均堅決否認有 何上揭犯行，被告曾騰漳辯稱伊在二林麥當勞交給黃南進的 是葡萄糖等語；被告呂金常辯稱伊未到檳榔攤現場等語。經 查：
㈠按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。換 言之，僅有罪判決，才應依有證據能力之「證據」認定犯罪 事實，是關於證據能力之論敘，係針對認定犯罪事實憑依之 證據，方有詳加說明之必要，至於未採為認定犯罪事實憑依 之證據，除非係對被告有利之證據不予採納者，自無庸贅述 其證據能力。反之，無罪判決理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），合先敘明 。
㈡證人黃南進於偵查中固證稱「（問：你如何與曾騰漳連絡購 買海洛因？）我是以我的0000000000號，打曾騰漳的行動電 話」、「（問：提示0000000000與0000000000號於99年11月 25日11時45分02秒、11時57分33秒兩通之通監譯文，上開電 話是否為你所撥打？是否與買海洛因有關？）都是我打給曾 騰漳的。也是與向他買海洛因有關」、「（問：該次有無交 易成功？）有的。我當時向他買l千元l小包的海洛因，地點 是在二林鎮的麥當勞，我們一手交錢一手交海洛因。我是向 曾騰漳買海洛因，沒有與他合資向別人買」等語（見100年 度偵字第55號卷第134至135頁），並有如附表2通訊監察譯 文、原審99年度聲監字第891號通訊監察書、附表2通訊監察 錄音光碟在卷可憑；而被告曾騰漳於原審審理中經當庭勘驗 錄音光碟後，亦坦承與證人黃南進確有如附表2通訊監察譯 文所示之對話（見原審卷㈠第210頁背面）。惟證人黃南進 於原審審理時則證稱「（問：那次交易海洛因，有無成功？ ）有，但是對方拿給我的東西，究竟是否海洛因我不知道， 因為驗尿結果沒有驗出我有毒品反應」、「（問：99年11月 25 日你向曾騰漳買到毒品海洛因之後，是在何時施用？） 當天中午」、「（問：你是在施用多久之後驗尿？）差沒幾 天，詳細時間忘記了」等語（見原審卷㈠第210頁背面至第
212背面）。觀諸上開證人黃南進於原審之證詞，經原審向 證人黃南進確認其向被告曾騰漳購買毒品海洛因是否成功， 證人黃南進先稱有交易成功，後又稱不知曾騰漳交付之物品 是否為海洛因，因其「驗尿結果沒有驗出有毒品反應」，而 衡諸證人黃南進於上開期間，確未因施用第一級毒品海洛因 致受追訴，且司法警察於99年12月16日在彰化縣竹塘鄉○○ 村○○路0段○○巷0號證人黃南進住處執行搜索，並未扣得 與施用第一級毒品海洛因有關之證物，此有搜索扣押筆錄、 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見第0000000000號 警卷第139至140頁、原審卷㈡第95至97頁），足認證人黃南 進於偵訊中證述其向被告曾騰漳購買毒品海洛因一節，並非 無疑，自不得僅憑證人黃南進之陳述，遽認被告曾騰漳有如 附表2所示販賣第一級毒品海洛因犯行。至如附表2所示通訊 監察譯文內容，僅可證明被告曾騰漳與證人黃南進以電話相 約見面之地點，尚無從證明被告曾騰漳於當日交付予證人黃 南進之物品係第一級毒品海洛因，該通訊監察錄音及譯文自 不足採為不利於被告曾騰漳之認定。
㈢證人許俊益於偵訊中固證稱「（問：提示0000000ll號與 0000000000號於99年11月04日18時45分36秒之通監譯文，上 開電話是否為你所撥打？是否與買安非他命有關？）是我與