臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1993號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 卓茂昌
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院101年度訴字第1585號中華民國101年10月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第7396號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
卓茂昌犯如附表一主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年拾月，扣案之如附表三編號二所示之物，沒收銷燬之，扣案之如附表三編號三至五所示之物，均沒收，未扣案之如附表三編號六至八所示之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣拾萬捌仟伍佰元沒收之；又共同持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表三編號一所示之物，沒收銷燬之。 犯罪事實
一、卓茂昌前因曾於民國（下同）93年間因販賣第二級毒品案件 ，經本院以93年度上更㈡字第264號刑事判決判處有期徒刑4 年6月，於94年10月3日確定；又於91年間因施用第二級毒品 案件，經臺灣臺中地方法院以92年度易緝字第442號刑事判 決判處有期徒刑6月，於92年9月8日確定；再於91年間因持 有第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度易緝字第 443號刑事判決判處有期徒刑4月，於92年9月8日確定；嗣因 中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開宣告有期徒 刑6月、4月之罪，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第43 63號裁定分別減為有期徒刑3月、2月，並與前開不得減刑之 有期徒刑4年6月，定應執行有期徒刑為有期徒刑4年10月， 於96年9月4日確定；經入監服刑後，於97年6月25日假釋付 保護管束，至98年9月21日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執 行之刑，以已執行論而執行完畢，仍不知悔改。二、詎卓茂昌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品，且係安非他命類，並經行政院衛生署明令公告禁 止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經許可 ，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於如附表一所示之交易時間、交易地點，依 如附表一所示之交易過程，以如附表一所示之交易價格，各
販售如附表一所示之甲基安非他命予如附表一所示之購毒者 。
三、又卓茂昌明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒 品，未經許可，不得非法持有，竟與陳育婷共同基於持有第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，於101年3月27日，在其位於臺 中市○里區○○路000號住處，由陳育婷交予卓茂昌第一級 毒品海洛因8包（驗後淨重合計3.4709公克）後，將之放置 於其所有隨身之包包內。嗣為警於101年3月28日上午10時許 ，在臺中市○里區○○路000號地下室1樓拘提卓茂昌時，在 上開包包內，當場扣得如附表三編號一至五所示之物，及與 本案無關之現金新臺幣（下同）5萬7400元、分裝袋2個、第 二級毒品甲基安非他命藥鏟3組、第一級毒品海洛因藥鏟2個 、注射針筒3支、吸食器1組、iPhone手機1支（內含門號000 0000000號SIM卡1枚、IMEI：000000000000000號）、門號00 00000000、0000000000000號SIM卡各1枚，而循線查獲上情 。
四、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而
得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判 決意旨可參）。經查：本案證人李勝璋、李世偉、施宇庭、 孫子瑋、解曉明、賴進發、林淑貞、盧明發、陳育婷於偵查 中具結證述之內容，上訴人即被告卓茂昌（下稱被告）及其 辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之 情況，並經被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序時同意 作為證據（見本院卷第78頁），其意即等同於認為上開9位 證人於偵查具結證述之內容，並無顯有不可信之情形存在， 另再經本院於審理時將上開9位證人之筆錄逐一提示予被告 及其辯護人、檢察官閱覽並告以要旨，則上開9位證人於偵 查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。 ㈡次按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2款定有明文。查：臺灣大哥大門號000 0000000號申請人資料查詢1份、遠傳門號0000000000號申請 人資料查詢1份、中華電信門號0000000000號申請人資料查 詢1份，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書 ，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他 顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。 ㈢又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢 察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個 案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法 警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實 務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣 之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗 其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有 無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保 育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務 部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑 事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第
21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑 事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多 數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題 彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢 察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定 機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察 對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或 囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（ 團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務 ，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之 傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第00 00000000號函可供參照）。從而，本案扣案之第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命，經由查獲之單位依先前轄 區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即行政院衛生署草 屯療養院（下稱草屯療養院）實施鑑定，該醫院所出具之 101年4月3日草療鑑字第0000000000號鑑定書1份（見101年 度偵字第7396號卷二第41至44頁），及將被告之尿液送請詮 昕科技股份有限公司檢驗之濫用藥物尿液檢驗報告1份（見 101年度偵字第7396號卷二第90頁），即具有證據能力，而 得為本案之證據。
㈣再按司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或 稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱 之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對 其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴 訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄 音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳 喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴 訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨 認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示 監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並 為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力 （最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。 查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有臺灣臺中地 方法院100年聲監字第1408、1577號、101年聲監字第10、11 6、279號、100年聲監續字第1409、1528、1529號、101年聲 監續字第149、313號通訊監察書在卷為憑，且被告及其辯護 人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸 上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法均具 有證據能力。
㈤另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查：證人李勝璋、李世偉、施宇 庭、孫子瑋、解曉明、賴進發、林淑貞、盧明發、陳育婷於 警詢時之證述，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情 形，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均表 示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院 卷第78頁），又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無 其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，迭據被告於檢察官偵查中及原審、本院準備 程序、審理時坦承不諱（見101年度偵字第7396號卷二第21 至22、66至67頁，原審卷第24至27、63頁背面至65頁，本院 卷第77頁背面、96頁背面至105、106頁），核與如附表一所 示之購毒者即證人李勝璋、李世偉、施宇庭、孫子瑋、解曉 明、賴進發、林淑貞、盧明發及證人陳育婷於警詢時、偵查 中證述之內容相符（見警卷第23至27、28至32、39至45、63 至72、86至94、111至119、147至150、163至172頁，101年 度偵字第7396號卷一第29至31、55至56、91至92、132、161 至162、195至196頁，101年度偵字第7396號卷二第4547、55 至56、80頁背面至82、83至87頁），並有扣案之如附表三編 號一至五所示之物扣案可證，復有如附表二所示行動電話通 訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣大哥大 門號000000000號申請人資料查詢1份、遠傳門號0000000000 號申請人資料查詢1份、中華電信門號00000000000號申請人 資料查詢1份及被告分別與如附表一所示購毒者李勝璋等8名 證人持用行動電話門號之雙向通聯紀錄等在卷可稽；此外， 扣案之如附表三編號一、二所示之物，經檢驗後分別檢出第
一級毒品海洛因（驗後淨重合計3.4709公克）、第二級毒品 甲基安非他命成分（驗後淨重合計14.7627公克），亦有前 揭草屯療養院鑑定書1份在卷足憑（見101年度偵字第7396號 卷二第41至44頁），足認被告之自白應與事實相符。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或 增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡 諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販 賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。查被告與如附表一所示之購毒者並非至親 或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重 典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，尚且被告 於原審審理時供陳：販賣價格各為1000、1500、2000、3000 、3500、5000、5500、10000元者，分別獲利100、100至200 、200、200至300、200至300、500、500多、700至800元不 等等語（見原審卷第65頁），益見被告主觀上應具有營利之 意圖甚明。
㈢從而，本件事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定。三、論罪之理由：
㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反 應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等 副作用，前經行政院衛生署分別於68年7月7日以衛署藥字第
221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不 准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7月11日以 衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like ）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine 與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年 10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Ampheta mine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「 化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基 安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不 因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得 非法持有、轉讓及販賣。又按，一犯罪行為同時有二種以上 之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行 為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比 較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除各應 成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級罪外，亦同 時分別構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行 為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日 修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定 販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得 併科5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月 20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款將甲 基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項亦定有販賣第 二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為「無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」；故就販賣第 二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑， 顯較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依 前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他 命部分，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定 處斷，併予敘明（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度 臺上字第2041號判決意旨參照）。
㈡另按行為人如意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持 有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論 以持有毒品罪；但行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品 ，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無 高、低度行為之可言，應不生吸收之問題。又寄藏與持有， 均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有 行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保 管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當
然結果（最高法院94年度臺上字第1039號判決、74年臺上字 第3400號判例均著有明文）。審之本案被告於查獲時所持有 之如附表三編號一所示之第一級毒品海洛因8包（驗後淨重 合計3.4709公克），係被告之女友即證人陳育婷所有並交由 被告保管，而證人陳育婷平日就有施用第一級毒品等情，業 據被告於偵查中及原審審理時供承不諱，而被告於查獲時所 採集之尿液，經送驗後並無施用第一級毒品海洛因之陽性反 應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份 存卷可稽（見101年度偵字第7396號卷二第90頁），復查無 其他積極證據足認被告係基於販賣之意圖而持有，或意圖營 利而有販入或售出之情，又毒品危害防制條例並無處罰寄藏 之型態，是為他人保管毒品，自應回歸持有毒品之本質，而 論以持有第一級毒品罪；參以證人陳育婷於被告為警查獲之 同日即101年3月28日，在被告位於臺中巿大里區勝利二路 256號之住處，亦遭警搜索而查獲施用第一級毒品之犯行， 此有臺灣臺中地方法院101年度訴字第1348號宣示判決筆錄1 份附卷足憑（見原審卷第79至80頁），足見證人陳育婷確有 施用第一級毒品海洛因之事實，是被告上開所言，尚非無稽 ，則被告既係為證人陳育婷而保管、持有上開第一級毒品海 洛因，且客觀上復無其他不法目的之持有態樣，亦堪認證人 陳育婷並無基於喪失所有權而轉讓上開第一級毒品海洛因予 被告之必要與意思；申言之，被告乃以與證人陳育婷共同持 有上開第一級毒品海洛因之犯意，而為保管、藏放之犯行， 徵諸前揭實務見解，此部分實應以持有第一級毒品罪之共同 正犯相繩，始為適法。
㈢是核被告就如犯罪事實欄二之犯行所為，各係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如犯罪事實欄三 之犯行所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第 一級毒品罪。且：
1.被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應 為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.被告持有第一級毒品海洛因8包，其中編號6（檢品編號：B0 102011）部分，雖驗出微量甲基安非他命之成分（見101年 度偵字第7396號卷二第44頁），惟被告就其主觀上之認知， 乃為證人陳育婷保管、持有第一級毒品海洛因之犯意而為之 ，難認被告對於微量甲基安非他命之存在，有何等知與欲之 構成要件故意，此部分自不成立犯罪，且起訴書就被告單純 持有毒品之犯行，亦未認定被告涉有持有第二級毒品罪嫌， 本院即無贅為不另為無罪諭知之餘地，附此敘明。 3.又被告所犯持有第一級毒品罪，與陳育婷有犯意聯絡及行為
分擔，為共同正犯，已如前述，公訴意旨漏未審酌於此，容 有未洽。
4.被告所犯上開販賣第二級毒品31次，及共同持有第一級毒品 1次之各罪，應係基於各別犯意為之，且行為時、空亦各有 不同，應予分論併罰。
5.又被告前曾於93年間因販賣第二級毒品案件，經本院以93年 度上更㈡字第264號刑事判決判處有期徒刑4年6月，於94年 10月3日確定；又於91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣 臺中地方法院以92年度易緝字第442號刑事判決判處有期徒 刑6月，於92年9月8日確定；再於91年間因持有第一級毒品 案件，經臺灣臺中地方法院以92年度易緝字第443號刑事判 決判處有期徒刑4月，於92年9月8日確定；嗣因中華民國九 十六年罪犯減刑條例公布施行，上開宣告有期徒刑6月、4月 之罪，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第4363號裁定分 別減為有期徒刑3月、2月，並與前開不得減刑之有期徒刑4 年6月，定應執行有期徒刑為有期徒刑4年10月，於96年9月4 日確定；經入監服刑後，於97年6月25日假釋付保護管束， 至98年9月21日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以 已執行論而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在 卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本 案有期徒刑以上之32罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之 法定刑中無期徒刑之部分，依刑法第65條第1項規定不得加 重外，其餘法定刑及持有第一級毒品罪部分，均應依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑。
6.又按新修正毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事 實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判 決意旨參照）。本案被告所犯如犯罪事實欄二所示之犯行， 於偵查及審判中均自白犯行，有卷附筆錄可稽（見101年度 偵字第7396號卷二第21至22、66至67頁，原審卷第24至27、 63頁背面至65頁，本院卷第77頁背面、96頁背面至105、106 頁），爰依上開之規定，予以減輕其刑，且被告此部分同時 具有加重及減輕事由，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應 依刑法第71條第1項規定先加後減之，至法定本刑為無期徒 刑部分，僅予減輕其刑。
7.至被告雖於檢察官偵查中供出真實姓名不詳而綽號「扁鑽」 之毒品上游（見101年度偵字第7396號卷二第21至22、66至 67、74頁），惟依目前證據仍無法得知該人之真實姓名，所 提供之行動電話門號復已停話，即無其他線索可供查證而得 以查獲一節，有臺灣臺中地方法院檢察署101年8月10日中檢 輝履101他3298字第087358號函1份在卷可佐（見原審卷第51 頁），是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定 之適用，併予敘明。
8.再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年 度臺上字第6157號判決）。查依被告之年紀，應有相當之社 會經驗，當知其販賣第二級毒品犯行，對社會危害重大，竟 為圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，於前 案販賣毒品案件執行完畢後，竟仍重操舊業，毫無悛悔改過 之心，且依本案所查獲之各次犯罪時間以觀，期間即已長達 數月，被告實不無長期進行非法販售毒品之嫌，其影響層面 絕非一般中、小盤毒商，堪以比擬，想我國遭受百年毒害， 而猶有被告之人，為圖私利，無視毒品對於國民健康、社會 治安之為害，此等犯罪之影響既深且鉅，輕則殘害己身，重 則家毀人亡，尤有甚者，為求取得購毒資金來源，不惜挺而 走險涉犯搶奪、強盜甚至擄人勒贖等重大危害治安案件，長 久以往，百姓豈得安寧、國力豈能不衰，被告犯後雖坦然承 認犯行，勇於面對過錯，然此部分業已依法予以減輕其刑， 又關於被告已繳交全數犯罪所得共10萬8500元至國庫一節， 有臺灣臺中地方法院檢察署101年度保管字第1505號贓證物 款收據1份、郵政跨行匯款申請書1份在卷可佐（見101年度 偵字第7396號卷二第5頁背面、79頁），堪以作為本院量刑 之依據，則被告所為如犯罪事實欄二所示之販賣第二級毒品 共31次之情節，於適用前述法定減輕事由減輕其刑後，依一 般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形；且被告所犯販賣 第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，難認有何科以依前述法 定減輕事由減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形。是本院 認被告於如犯罪事實欄二之販賣第二級毒品31次之行為時， 均無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情
輕法重之情，自無援引首揭規定再予以酌減其刑之必要，併 予敘明。
四、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠ 按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」。次按刑法第50條原規定「裁判確定前犯數 罪者，併合處罰之。」，業經總統於102年1月23日公告修正 為「（第一項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下 列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動 之罪與不得易服社會勞動之罪。（第二項）前項但書情形， 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。 」，該修正條文已於102年1月25日生效。經比較修正前後規 定，以新法較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定 適用新法，則原審判決就被告所犯如犯罪事實欄二所示之販 賣第二級毒品犯行，既均宣告不得易科罰金之刑度，然就被 告所犯如犯罪事實欄三所示之共同持有第一級毒品行為宣告 有期徒刑6月，而屬得易科罰金之之刑度，揆諸上開說明， 其二者即不得併合處罰；然原審未及審酌上開法律修正規定 ，而將上開各罪予以併合處罰，並定其應執行刑為有期徒刑 6年，且未就上開宣告有期徒刑6月部分予以諭知易科罰金之 折算標準，即屬有誤；㈡被告因販賣第二級毒品所得之財物 共10萬8500元，業經被告於偵查中全數自動繳交至國庫一節 ，有臺灣臺中地方法院檢察署101年度保管字第1505號贓證 物款收據1份、郵政跨行匯款申請書1份在卷可參（見101年 度偵字第7396號卷二第5頁背面、79頁），前開販毒所得對 價既業經扣案，並無全部或一部不能沒收之可能，自無需諭 知以其等財產抵償之，原審就此部分仍諭知如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之，顯有誤會。被告提起上訴主張 原審未予審酌其於偵查中已繳交全部犯罪所得，量刑顯屬過 重，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，及檢察官提起上 訴認為原判決僅定應執行刑為有期徒刑6年，顯屬過輕云云 ，核均無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維 持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告前曾因販賣第二級毒品犯行，經本院以93年度上 更二字第264號判處有期徒刑4年6月確定，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表各1份在卷可憑，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令，明知毒品對於身體健康之戕害，猶為他人而保管、藏放
第一級毒品海洛因，法治觀念實屬淡薄，尚且為貪圖不法利 益，再犯販賣毒品犯行，所為危害社會治安及國民健康，莫 此為甚，並因此助長施用毒品歪風，而因施用毒品致散盡家 財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，其 一犯再犯，實難認有何悔悟之意，自不得輕縱，而應予以嚴 懲，惟斟酌其犯後，尚知坦承犯行，態度良好，並將全數販 賣第二級毒品所得繳交至國庫一節，有臺灣臺中地方法院檢 察署101年度保管字第1505號贓證物款收據1份、郵政跨行匯 款申請書1份在卷可佐（見101年度偵字第7396號卷二第5頁 背面、79頁），有效節省司法資源，堪認良心未泯，及其販 賣毒品之數量、期間、次數與不法利益等一切情狀，分別量 處如主文第2項所示之刑，並就被告共同持有第一級毒品部 分，諭知易科罰金之折算標準。另刑法第2條第1項規定：「 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；本案被告 行為後，刑法第50條業已修正，該條原規定「裁判確定前犯 數罪者，併合處罰之。」，業經總統於102年1月23日公告修 正為「（第一項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有 下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第二項）前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之 。」，該修正條文已於102年1月25日生效。經比較修正前後 規定，舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，新法較有利於被 告，自應依刑法第2條第1項但書之規定適用新法；是應依修 正後刑法第50條第1項第1款規定，就如附表一所宣告之刑， 定其應執行刑，以資懲儆。
六、沒收部分：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；又犯第4條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品 危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文 。次按，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收 之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收 者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時 ，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別
係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。上開規定 所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他 財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額， 使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘 嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬 行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行 之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之 沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其 財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。又該條係採義 務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物 ，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢 ，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金 錢，均應予以沒收；又毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬 於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。 是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限，最高法院99年6 月29日99年度第5次刑事庭會議決議、92年度臺上字第5227 號、95年度臺上字第305號判決意旨均足資參照。另按，以