臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1967號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 邱鎮龍
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院101年
度訴字第2083號中華民國101年10月5日第一審判決(聲請案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第13496號)，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○自民國(下同)101年3月26日起，在臺中市○○區○○ 路000號經營「馨勻美容養生館」，並自任負責人，僱用女 子王麗玲、洪秀如、張錦滿、王家莉等人擔任按摩師。其基 於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利之 犯意，以每小時新臺幣(下同)1600元之價格，在上址容留及 媒介女子王麗玲與不特定之男客為俗稱「半套」(即幫客人 按摩生殖器至射精為止)之猥褻行為，每次甲○○從中抽取 640元，其餘960元則歸王麗玲所有(即依4、6比例拆帳)。而 分別於：
①101年6月7日下午14時左右，容留及媒介應召女子王麗玲與 不知名男客在上址進行半套色情性交易，1小時收費1600元( 已收取並交付甲○○收執，但尚未與應召女子王麗玲拆帳) 。
②101年6月7日下午17時左右，容留及媒介應召女子王麗玲與 不知名男客在上址進行半套色情性交易，1小時收費1600元( 已收取並交付甲○○收執，但尚未與應召女子王麗玲拆帳) 。
③101年6月7日下午19時左右，容留及媒介應召女子王麗玲與 不知名男客在上址進行半套色情性交易，1小時收費1600元( 已收取並交付甲○○收執，但尚未與應召女子王麗玲拆帳) 。
④101年6月7日下午21時45分左右，容留及媒介應召女子王麗 玲與男客張祐祥在上址2樓205號房進行半套色情性交易，約 定1小時收費1600元，然尚未收取亦尚未進行半套性行為， 即經警持搜索票搜索查獲，並扣得甲○○上開已收取之現金 4800元及其所有預備供其上開最後一次犯行所用之保險套( 未開封)5個、潤滑液(未開封)1個、計時器1個，與犯罪無關 之現金8400元。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經臺灣臺中地方法院
簡易庭簽請改適用通常程序審理。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑 事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主 義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行 為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞 證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經 當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表 示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「 知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證 據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已 就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理， 以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既 因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤 回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第 二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最 高法院99年度臺上字第3425號判決參照，100年度臺上字第 4129、3790、3677、857號、99年度臺上字第7484、5208號 判決同此意旨)。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原 已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等 傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官及被告甲 ○○於本院101年12月20日準備程序時，均同意作為證據， 且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵， 亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據 ，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實，於警詢、檢察官偵查、 原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人王麗玲、張祐祥於 警詢時證述之情節大致相符，並有現場照片7張、現場平面 圖1張在卷及被告甲○○已收取之現金4800元及其所有預備 供犯罪所用之保險套(未開封)5個、潤滑液(未開封)1個、計
時器1個扣案可資佐證，足認被告所為之自白與事實相符， 堪以採信。雖證人王麗玲於警詢時供稱：伊於101年6月7日 有在上址與5名不知名之男客進行半套色情性交易，該日個 人收入約4500元等語(見警卷第20頁)，惟依其所述與被告係 依4、6比例拆帳計算，證人王麗玲苟與5名不知名之男客進 行半套色情性交易，則其當日個人收入應為4800元(計算式 為960元5＝4800元)，如最後一次尚未收取，則其當日個 人收入應為3840元(計算式為960元4＝3840元)，均與其上 開之「今日個人收入約4500元」不符。依「罪疑唯輕，罪證 有疑，利歸被告」之原則，自以認定為證人王麗玲於101年6 月7日在上址係分別與4名不知名之男客進行半套色情性交易 (其中最後1次係與男客張祐祥在上址進行半套色情性交易， 約定1小時收費1600元，惟尚未收取亦尚未進行半套性行為) 為適當，且與被告前揭所供僅已收取3位男客半套色情性交 易代價共4800元(計算式為1600元3＝4800元)，最後1次則 尚未收取即遭查獲等情相符。綜上所述，本案事證至為明確 ，被告甲○○犯行均堪認定，應依法論科。
三、按刑法第231條第1項前段之犯罪構成要件，以行為人主觀上 有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有 引誘、容留或媒介之行為為已足，至於該男女與他人是否已 為性交或猥褻行為，並非所問(最高法院92年度臺上字第 6008、6394號判決參照)。次按刑法第231條第1項之引誘、 容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意， 而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該 當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀 察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行 為人與其所引誘、容留、媒介之人(包括男性及女性)間，存 在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作 為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點 在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係 獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足， 不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲 利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接， 均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與 受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為 ，更非所問，乃不待言(最高法院101年度臺上字第885號判 決參照)。再按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布， 其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容 留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人 ，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為
性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為 為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男 女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒 介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻 之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始 足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可 資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言(最高 法院98年臺上字第5244、862號判決參照)。核被告甲○○所 為之前3次容留媒介女子與男客為猥褻行為，均係犯刑法第 231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營 利罪。另女子王麗玲與男客張祐祥雖未完成半套之猥褻行為 ，然依上說明，被告甲○○此部分犯行，仍應成立刑法第 231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營 利之罪。被告上開各次意圖營利媒介並進而容留店內小姐與 男客為猥褻行為，媒介之低度行為，應為容留之高度行為所 吸收，均不另論罪。又所謂「集合犯」，係指立法者所制定 之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行 之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範 之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中 該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反 覆實行之行為是否出於行為人之單一決意，並秉持刑罰公平 原則，綜合判斷之。稽以行為人圖利媒介性交罪之原因，不 一而足，其多次媒介性交之行為，未必皆出於行為人之一個 犯意決定；且刑法第231條第1項之圖利容留性交或猥褻罪， 於行為人意圖營利而容留男女與他人為性交或猥褻行為時， 其犯罪即已完成，縱行為人數次之圖利容留性交或猥褻行為 相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為 之繼續；此觀民國94年2月2日修正前(95年7月1日起施行)刑 法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以 上7年以下有期徒刑……」，既然有此常業犯之規定，則數 次犯第1項之圖利容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之 數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。又刑法於上開修正 公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同 時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將 本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果 之原貌。因此，行為人其在刑法修正施行後之多次犯行，除 認符合接續犯之要件外，則應按其實際行為次數，一罪一罰 。實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個 同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集 合犯之包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰(參最高
法院101年度臺上字第4122號、100年度臺上字第2491、3143 、4161、5801號判決)，則被告所犯上開4次刑法第231條第1 項之多次圖利媒介猥褻犯行，在時間差距上，可以分開，在 刑法評價上，各具獨立性，即不符合接續犯之要件，而屬犯 意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。檢 察官認為被告所犯上開各罪係本於接續犯意所為，為實質上 包括上一罪，容有誤會。
四、原審法院經審理結果，以被告甲○○犯罪事證明確，分別適 用刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第 5款、第9款、第10款、第38條第1項第2款、第3款、刑法施 行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告甲○○犯罪之動機 係不思循從事正當行業，為經營其一己之私利，媒介及容留 應召女子為半套猥褻行為之性交易，敗壞社會善良風俗，其 行誠屬可議，犯罪目的、手段、品行極為不佳，所生危害、 犯罪所得利益，及兼衡其犯罪後坦認罪愆，頗具悔意，犯後 態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、3月、3月、3 月之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行刑為 有期徒刑10月及諭知易科罰金之折算標準。並敘明扣案被告 甲○○已收取之現金共4800元，係被告前3次犯行之犯罪所 各得之物(每次所得為1600元)，且屬被告所有，而併予在其 前3次犯行中分別宣告沒收。另扣案之保險套(未開封)5個、 潤滑液(未開封)1個、計時器1個，均為被告甲○○最後一次 犯行中預備供其容留媒介女子與他人為性交易之犯罪所用之 物，且屬被告所有，亦依法在最後一次犯行中併予宣告沒收 之(至另扣案之現金8400元，被告堅決否認與本案犯罪有關 ，供稱係其要買東西放在櫃檯櫃內者〈見偵卷第18頁背面〉 ，既非違禁物，又無從證明係供被告犯罪所用或犯罪預備之 物，或因犯罪所生或所得之物，尚無從宣告沒收)。其認事 用法核無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨依據刑法修 正前即95年3月2日作成之最高法院95年度臺上字第1079號判 決，及臺灣臺中地方法院依據檢察官聲請簡易判決處刑所 製作之101年度中簡字第2190號判決，認被告所為應可認屬 集合犯之包括的一罪等語，與最高法院上開101年度、100年 度多件判決意旨相悖。另檢察官以其並未起訴被告於101年6 月7日容留、媒介女子王麗玲與其餘3名不知名之男客從事半 套猥褻行為，原審未傳喚證人王麗玲調查證據，僅憑被告之 自白，作為判決被告有罪之依據，而擅自被告認定當日尚有 3次妨害風化罪，其判決違背法令等語，然查原審除被告之 自白外，尚有審酌證人王麗玲、張祐祥之證述，及現場照片 、現場平面圖、被告已收取之現金4800元、保險套、潤滑液
1個、計時器1個等證據，用以認定被告本件4件犯行，並無 僅依被告自白判罪之情形，況依檢察官聲請簡易判決處刑書 所記載被告之犯罪事實，係「自101年3月26日起...嗣於101 年6月7日下午9時45分許」止，有接續犯本案妨害風化之罪 ，則原審認定被告所犯之4罪，既在檢察官所起訴之犯罪時 間內，即無檢察官所指就未經起訴之事項予以判決之違法， 其此部分之上訴並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○除於上開101年6月7日之4次犯行 外，基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以 營利之接續犯意，自101年3月26日起，以每小時1600元之價 格，在上址容留及媒介女子王麗玲等4人與不特定之男客為 俗稱「半套」之猥褻行為，每次被告甲○○從中抽取640元 ，其餘則歸王麗玲等4人所有，因認被告甲○○接續涉犯刑 法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留 以營利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符。又不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第 156條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照；再認 定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上 理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，即無從為有 罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利於被告之認定，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法(最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照) 。復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正 後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說 服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128
號判例可資參照。末按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行 主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正 、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被 告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院 形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪 推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161 條第1項、第2項及第301條第1項規定即明(最高法院100年度 臺上字第4036號判決參照)。另無罪推定係世界人權宣言及 公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解 釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟 法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權 調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任 之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政 治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事 妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理 念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級 政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參 酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正 義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成 ，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪 既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續 檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法 第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維 護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限 ，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則 相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念(最 高法院101年1月17日101年度第2次刑事庭會議(一)決議要旨 參照)。
三、證據能力之說明：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得 認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實 所憑之證據及其認定之理由；刑事訴訟法第154條第2項及第 310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定 具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據 不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得 作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被 告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應 依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段 規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘 ，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違 即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限。故無罪之
判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由 內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決參照)， 即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用 。準此，本院既認定被告甲○○此部分無罪，則下列有關此 部分傳聞證據是否例外具有證據能力，應無須於理由內論敘 說明，合先敘明。
四、本件公訴人認被告甲○○接續涉犯刑法第231條第1項之意圖 使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪嫌，無非係以 被告甲○○於警詢及偵查中坦承犯行，及證人王麗玲、張祐 祥與洪秀如、張錦滿、王家莉於警詢時之證述，現場照片多 張、現金4800元、保險套(未開封)5個、潤滑液(未開封)1個 、計時器1個等物扣案，為其主要論據。訊據被告甲○○於 原審及本院審理時，僅坦承有於上開時、地合計共4次之猥 褻行為外，則堅詞否認，辯稱：原則上其是從事美容按摩， 除非客人有特別要求才有特別之半套色情性交易。從101年3 月26日到101年6月7日之間沒有辦法計算所從事色情性交易 ，這段期間沒有記載性交易之帳冊，嫖客是何人，其不認識 ，也沒有紀錄等語。經查：
①被告甲○○於警詢及檢察官偵查中，僅坦承有自101年3月26 日起在臺中市○○區○○路000號經營「馨勻美容養生館」 ，並自任負責人，僱用女子王麗玲、洪秀如、張錦滿、王家 莉等人擔任按摩師，於101年6月7日21時15分有接待男客張 祐祥進入消費，與店內小姐四六拆帳，店內小姐有1、2名從 事性交易，客人有要求的話，由她們自己決定，其有提到半 套這件事等事實，其餘部分則均未有任何自白犯行之供述( 見警卷第6至7頁、偵卷第9、18頁)。
②證人洪秀如、張錦滿、王家莉等人固分別於警詢中均承認在 上開處所由被告甲○○應徵擔任按摩師，被告甲○○於應徵 時有說明俗稱「半套」(即幫客人按摩生殖器至射精為止)之 猥褻行為內容，及雙方如何拆帳之方式等事實，惟證人洪秀 如證稱：「只有半套沒有全套。(妳昨07日是否有客人上門 按摩？)沒有。(當日是否有與客人從事性交易即是俗稱的半 、全套？)沒有。(今日營業收入為何？)今日個人無收入」 等語(見警卷第10至11頁)；證人張錦滿證稱：「只有半套沒 有全套。(妳昨07日是否有客人上門按摩？)有2名。(當日是 否有與客人從事性交易即是俗稱的半、全套？)都沒有。(今 日營業收入為何？)今日個人收入為720元整。我有向客人詢 問但是昨07日都沒有從事性交易服務」等語(見警卷第14頁) ；證人王家莉證稱：「(妳於馨勻美容養生館工作是否曾經 從事性交易？)沒有，我一去應徵時就有向老闆表示若是有
要性交易的客人我就不接，若是有客人要求要性交易我就會 拒絕。(妳昨07日是否有客人上門按摩？)有。(當日是否有 與客人從事性交易即是俗稱的半、全套？)有。(今日營業收 入為何？)今日個人收入為900元整」等語(見警卷第16至17 頁)，其等就具體之時間、地點、「半套」色情性交易之對 象、次數、收費等犯罪構成要件事項，均未有所陳述，證人 王家莉甚至有先否認、後承認之矛盾情事，是亦難僅以其等 不明確之證詞，遽予採為對被告不利事實認定之證據。 ③另本件於查獲現場雖有現場照片多張、及現金4800元、保險 套(未開封)5個、潤滑液(未開封)1個、計時器1個等物扣案 可證，惟此頂多僅能證明被告甲○○有前揭業經論罪科刑之 犯行外，仍無從據以認定被告有涉犯其餘檢察官所指之犯行 。
④是以，本件檢察官所舉被告甲○○於警偵訊所為之自白，已 經被告甲○○於原審及本院審理期間為明確之供述(即僅自 白有前揭業經論罪科刑之犯行，而否認有其餘檢察官所指之 犯罪)，而證人洪秀如、張錦滿、王家莉等人之供述、扣案 之現金、保險套、潤滑液、計時器、現場照片等物，亦難作 為被告另有其他媒介、容留女子為猥褻行為之補強證據。綜 上所述，檢察官所舉之上開證據方法，尚不足以證明被告有 其他檢察官所指部分之行為與事實，復無其他積極證據足資 證明被告有何上開犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利於 被告之認定。原審因認被告此部分之犯罪既然不能證明，因 而為其無罪之諭知，並無不當。
五、檢察官上訴意旨雖引用最高法院99年度臺上字第2330號判決 、93年度台上字第1051、5631號判決，及臺灣高等法院100 年法律座談會刑事類提案第29案之審查意見，認檢察官依裁 判上一罪或實質上一罪起訴之案件，其起訴對法院僅發生一 個訴訟繫屬，經法院審理結果，如認定一部分成立犯罪，一 部分不能證明犯罪或行為不罰時，因僅有一個「訴」之關係 ，基於一訴一裁判之法理，關於不能證明犯罪或行為不罰之 部分，僅於判決理由中說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文 內為無罪之宣示，以符合彈劾主義原理，原審誤將實體法罪 數之認定與程序法訴訟關係混為一談，使訴訟標的於法院判 決前陷於不確定狀態，易受法院突襲性裁判，使用法律顯有 違誤。又原審並未傳喚證人洪秀如、張錦滿、王家莉，調查 彼3人究竟與多少不知名之男客從事多少次半套猥褻行為， 以認定被告真正之犯罪次數，逕認檢察官舉證不足而就其餘 被告部分無罪判決，核屬就已受起訴事項未予判決，為當然 違反法令等語。然查：
(一)按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性 不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主 張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實 質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應 屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使 ，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之 情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果 ，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應 就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經 於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪 之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起 訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事 實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者 ，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述 一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪 之諭知，此有最高法院101年度臺上字第5959號、100年度臺 上字第4890號、99年度臺上字第6288號刑事判決可資參照。 檢察官聲請意旨就被告甲○○上開行為，雖認係接續犯之實 質上一罪關係，惟依上說明，本件被告甲○○涉犯刑法第 231 條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以 營利罪，既屬數罪併罰案件，而被告此部分被訴之犯罪事實 ，既不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦 與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係，即應就該部 分另為無罪之判決，原審就此部分於主文欄諭知「其餘被訴 部分，無罪」，即無不合。檢察官所引用之最高法院99年度 臺上字第2330號判決、93年度台上字第1051、5631號判決， 並非其最近之見解，且臺灣高等法院100年法律座談會刑事 類提案第29案之研討表決結果，亦採上開99年度臺上字第 6288號刑事判決之結論(見臺灣高等法院編印「100年法律座 談會彙編」第730至736頁)，故檢察官此部分所指，尚有誤 會。
(二)又法院依法立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證 據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，已如上述， 本件經原審以101年9月5日中院彥刑以101訴2083字第94639 號函請檢察官補正被告除媒介、容留女子王麗玲與男客張佑 祥為猥褻行為外，有無媒介、容留女子王麗玲、洪秀如、張 錦滿、王家莉等人與其他男客為性交、猥褻之行為及所犯罪 數，原偵查檢察官認無就犯罪事實部分為任何更正或縮減之 必要，且無其他意見提供(見原審卷第8頁、第14頁背面)， 顯見檢察官並未負其實質舉證責任。則其以原審並未傳喚證
人洪秀如、張錦滿、王家莉，以認定被告真正之犯罪次數為 由而提起上訴，指摘原判決此部分之認定不當，亦無所據。(三)綜上所述，本案除被告甲○○嗣已翻異之自白及無法證明其 另涉犯罪之證人洪秀如、張錦滿、王家莉證述、現場照片多 張、及現金4800元、保險套、潤滑液、計時器等物外，別無 其他積極事證可資佐證，已如上述，本案顯然欠缺補強被告 並不明確自白之證據，至為明確，自無積極明確之證據，足 認被告甲○○此部分確有檢察官所指之犯行。揆諸上開說明 意旨，原審所為此部分之無罪判決，尚無違誤，本案檢察官 上訴意旨執持前詞指摘原審判決不當，經核並無理由，亦應 予駁回此部分之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日