臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1880號
上 訴 人 李珀璟
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院101年度訴字第2114號中華民國101年10月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第16243號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣李珀璟曾於民國101年4月底某日，在臺灣高鐵高雄左營站 之頂樓停車場，見不詳友人出售第二級毒品甲基安非他命1 包與陳素陵，經該名友人介紹，因而結識陳素陵，知悉陳素 陵購買毒品之種類及數量，李珀璟遂留其所持用之行動電話 號碼0000000000號供陳素陵聯繫購毒之用，而有販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之意思。陳素陵嗣因涉嫌販賣甲基 安非他命為警查獲後，配合警方查緝行動，乃於101年7月23 日上午10時38分及40分許，由無購毒真意之陳素陵持員警借 用之0000000000號行動電話發送：「弟弟我是台中潔姊回電 」及「你哥哥執行了嗎」之簡訊至李珀璟所持用之00000000 00號行動電話，陳素陵復於同日上午11時7分許，持上開000 0000000號行動電話撥打李珀璟之0000000000號行動電話， 李珀璟於通話中表示：「（陳素陵：現在都一樣嗎？）東西 都一樣，價格有降了」、「（陳素陵：東西確定都一樣嗎， 你現在方便嗎？有空嗎？）妳來還是我去」、「（陳素陵： 有不一樣嗎？）妳記得我上去要加5千元嗎？」、「（陳素 陵：加5千現在是多少？）68〈按：指新臺幣6萬8千元〉」 等語，經陳素陵以此方式佯稱欲購買甲基安非他命後，李珀 璟因原本即有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意思， 遂於電話中應允將1台兩甲基安非他命以新臺幣（下同）6萬 8千元之價格販售與陳素陵，李珀璟隨後於同日中午將其所 有之甲基安非他命1包，以膠帶黏貼在大腿上，再穿著長褲 掩護，自其位在高雄市新興區忠孝路之租屋處搭乘計程車再 轉乘高鐵至臺中烏日站赴約，於同日下午4時12分許，李珀 璟依約定在高鐵臺中烏日站7號出口等候陳素陵時，為員警 當場查獲而販賣未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包 （檢驗前淨重36.8258公克，純度99.9%，純質淨重36.7990 公克，驗餘淨重36.7732公克）、其所有供販賣第二級毒品 所用之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊報告 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：「 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」而 該條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、 有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後 ，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實 之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之 情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作 為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程 中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。本案上訴人 即被告李珀璟（下稱被告）所持用0000000000號行動電話對 外發話、受話之雙向通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話 通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號 之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方 與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，上開行動 電話門號之雙向通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作 ，而係於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自 屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書，經查亦無顯不可信之情況，應具有證據能力。 ㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。 然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、 或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原 則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑 定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察 對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定 機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法 警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與 檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（
參照最高法院96年度臺上字第2860號、99年度臺上字第84號 判決）。本案卷附之行政院衛生署草屯療養院101年8月1日 草療鑑字第0000000000號鑑驗書，係由警察機關依照上級檢 察機關首長函示指示，送請該鑑定單位進行鑑定所得結果， 並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由 及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1 項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性， 應認有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案 以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供 述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關 於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證 據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告 、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該 等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於 作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證 據應具有證據能力。
㈣刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，應認有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實經過，迭據被告於警詢、偵查中及原審、本院 審理時坦承不諱，核與證人陳素陵於警詢及偵查中證述之情 節相符，並有透明結晶物1包、行動電話1支（內含門號0000
000000號SIM卡1張）、高鐵車票1張扣案可證；而該透明結 晶物1包經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分， 檢驗前淨重36.8258公克，純度99.9%，純質淨重36.7990公 克，驗餘淨重36.7732公克，有行政院衛生署草屯療養院101 年8月1日出具之草療鑑字第0000000000號鑑驗書為憑（見偵 查卷第150頁）。此外復有被告所持用0000000000號行動電 話之雙向通聯紀錄（見本院卷第44至55頁）、簡訊翻拍照片 （見偵查卷第37頁）、現場查獲照片（見偵查卷第38至41頁 ）可稽，足見被告之自白與事實相符而可採信。 ㈡被告在本院雖辯稱：本案客觀的事實我承認，但我認為我是 意圖販賣而持有第二級毒品云云。辯護人則為被告辯稱：本 件屬於「陷害教唆」之模式，此種違法方式取得之證據，應 無證據能力，不能作為認定被告犯罪事實之依據等語。惟按 司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難 以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違 反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得 以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭， 採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為 兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者， 又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如 便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件 行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序， 且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應 無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有 犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所 創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行 為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警 察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕 偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得 採為法院論罪科刑之依據（參照最高法院95年度臺上字第45 38號判決）。本案之查獲經過，依被告歷次自白及證人陳素 陵於警詢、偵查中所述，佐以被告所持用0000000000號行動 電話之雙向通聯紀錄所載，係被告曾於101年4月底某日，在 臺灣高鐵高雄左營站之頂樓停車場，見不詳友人出售第二級 毒品甲基安非他命1包與陳素陵，經該名友人介紹，因而結 識陳素陵，知悉陳素陵購買毒品之種類及數量，被告遂留其 所持用之行動電話號碼0000000000號供陳素陵聯繫購毒之用 ，陳素陵嗣因涉嫌販賣甲基安非他命為警查獲後，配合警方 查緝行動，乃於101年7月23日上午10時38分及40分許，由陳
素陵持員警借用之0000000000號行動電話發送：「弟弟我是 台中潔姊回電」及「你哥哥執行了嗎」之簡訊至被告所持用 之0000000000號行動電話，以便使被告知悉發送簡訊者為陳 素陵，陳素陵復於同日上午11時7分許，持該0000000000號 行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，被告於通話中 表示：「（陳素陵：現在都一樣嗎？）東西都一樣，價格有 降了」、「（陳素陵：東西確定都一樣嗎，你現在方便嗎？ 有空嗎？）妳來還是我去」、「（陳素陵：有不一樣嗎？） 妳記得我上去要加5千元嗎？」、「（陳素陵：加5千現在是 多少？）68」等語，而被告所謂「68」意指6萬8千元，經陳 素陵以此方式佯稱欲購買甲基安非他命後，被告即予應允， 並於同日中午將其所有之甲基安非他命1包，以膠帶黏貼在 大腿上，再穿著長褲掩護，自其位在高雄市新興區忠孝路之 租屋處搭乘計程車再轉乘高鐵至臺中烏日站赴約，於同日下 午4時12分許，被告依約定在高鐵臺中烏日站7號出口等候陳 素陵時，為員警當場查獲。由上開情節可知，被告於101年4 月底見不詳友人出售甲基安非他命1包與陳素陵，經該名友 人介紹而結識陳素陵，知悉陳素陵購買毒品之種類及數量， 即留其所持用之行動電話號碼0000000000號供陳素陵聯繫購 毒之用，被告當時應已有販賣甲基安非他命以營利之意思， 此觀陳素陵於101年7月23日與被告相約為本次毒品交易之對 話內容，雙方並無提及毒品之種類及數量，然被告卻能清楚 瞭解陳素陵係欲購買重約1台兩即37.5公克之甲基安非他命 而回答價格為6萬8千元，並攜帶重量相若之甲基安非他命赴 約，足徵被告自始即有販賣甲基安非他命以營利之犯意。是 以被告於員警順勢利用陳素陵佯稱與之交易前，原即有販賣 甲基安非他命之犯罪故意存在，被告並非因員警之設計誘陷 ，始萌生販賣之犯意，自非「陷害教唆」，而陳素陵係為配 合警方查緝行動始與被告約妥交易甲基安非他命，陳素陵實 際上並無購買甲基安非他命之真意，惟被告經陳素陵與之聯 絡後，既依約攜帶甲基安非他命前往交易，其顯係基於販賣 甲基安非他命之故意，著手實施販賣甲基安非他命之行為， 然因陳素陵並無購買之真意，致未完成販賣甲基安非他命之 行為，故被告所為應屬販賣未遂，非屬意圖販賣而持有，被 告及辯護人所辯均無可採。
㈢我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述
購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定， 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者陳素陵非屬至親 ，僅係泛泛之交，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親 自攜帶毒品甲基安非他命至約定地點欲交付陳素陵並欲收取 價金，且依被告於原審訊問及審理時自承：伊是以6萬3千元 之價格買進該包甲基安非他命，賣給陳素陵前，伊有從中拿 一點施用，伊打算以6萬8千元之價格賣給陳素陵，伊來回臺 中、高雄1次就要2千元，另外的3千元算是伊的獲利等語（ 見原審卷第40、51頁），顯見本案販賣甲基安非他命犯行對 被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利 之意圖甚明。
㈣綜上以觀，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，不得持有及販賣。故核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪 。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。被告係基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，將甲基安非他命攜至與證人陳素陵約定 之交易地點，已如前述，而毒品危害防制條例所稱之運輸， 係指單純運輸並無他項目的者而言，則被告既已著手於販賣 第二級毒品之構成要件行為而不遂，應僅成立販賣第二級毒 品未遂罪，不另成立毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第 二級毒品罪。又檢察官起訴書亦認被告係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌；原審審 理時經蒞庭檢察官變更起訴法條，認被告係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪云云，容有未洽， 爰依刑事訴訟法第300條規定，予以變更起訴法條為毒品危 害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 ㈡被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，理由業見前述，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑 。又被告於偵查及審判中均自白上開犯罪事實，應依毒品危
害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑。 ㈢原審以被告販賣第二級毒品未遂犯行明確，適用刑事訴訟法 第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項 ，刑法第11條、第25條第2項規定，審酌被告未有前科，素 行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其正值青壯 年，不思以正當工作，竟鋌而走險販賣甲基安非他命，然因 未販賣得手，即為警方及時查獲，該等甲基安非他命尚未流 入市面，未造成難以回復之危害，併審酌被告本件欲販賣甲 基安非他命之數量、純度及其犯罪之動機、目的、手段、智 識程度，犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑2年6月 ，且就沒收部分敘明：①扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨 重36.7732公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與 否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收 銷燬之。而以裝盛第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只， 因與甲基安非他命直接接觸，致有甲基安非他命附著其表面 ，無法析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 宣告沒收銷燬之。至於因鑑驗而耗損之毒品甲基安非他命， 因鑑驗而滅失，自無從諭知沒收銷燬。②扣案之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，且用 以與證人陳素陵聯繫本件販賣毒品事宜之用，業據被告於原 審審理時陳明在卷，為供本件犯罪所用之物，依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收。③扣案之高鐵車票1張， 雖係被告購買供搭乘高鐵所用，惟於使用後，僅為單純之消 費憑證，並未具備一般物品之性能效用；另扣案0000000000 號行動電話SIM卡1張，雖係被告所有之物，然被告並非以該 門號聯繫證人陳素陵為本件販賣毒品事宜，有通聯紀錄可參 ，該門號卡既無證據證明與被告犯本案有關，是就上開物品 本院依法自不得宣告沒收。經核原判決之認事用法俱無不當 ，其量刑時審酌之上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所 列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例 原則相符，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨以前揭情詞 置辯，並指摘原審量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬
法 官 黃 小 琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 元 威
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日