臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1857號
上 訴 人
即 被 告 何啟福
選任辯護人 張宗存律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院101年度訴字第1760、2072號中華民國101年9月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵緝字第464、
466號，追加起訴案號：同署101年度偵字第12087、15072號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何啟福犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾貳年陸月；未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得合計新臺幣貳萬叁仟元，其中新臺幣柒仟元與吳慶信連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與吳慶信之財產連帶抵償之，其餘新臺幣壹萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之不詳廠牌手機壹支（含門號○九八三二六二Ｏ四一號SIM卡壹張）、不詳廠牌手機壹支（含門號○九七六四四○二六九號SIM卡壹張）、不詳廠牌手機壹支（含門號○九八○四三九四四七號SIM卡壹張），與吳慶信連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與吳慶信連帶追徵其價額；未扣案之不詳廠牌手機壹支（含門號○九八七五八三四四四號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、何啟福前曾於民國（下同）95年間因竊盜案件，經臺灣臺中 地方法院以96年度易緝字第264號刑事判決判處有期徒刑7月 、7月，應執行有期徒刑1年確定，嗣因中華民國九十六年罪 犯減刑條例公布施行，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字 第7845號裁定減為有期徒刑3月又15日、3月又15日，應執行 有期徒刑6月確定；又於96年間因妨害自由、傷害等案件， 經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第2281號刑事判決判處有 期徒刑10月、8月、5月、3月，應執行有期徒刑1年10月確定 ；嗣上開二案經定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，入監服 刑後，於98年10月13日假釋付保護管束，至98年12月11日假 釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完 畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品 危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第 二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為： ㈠意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基
安非他命之犯意，於如附表一編號1所示時間、地點，以如 附表一編號1所示交易情形，同時販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1所示之吳韋璇。 ㈡與吳慶信（綽號「黑牛」，吳慶信所犯販賣第一級、第二級 毒品案件，業經本院以101年度上訴字第1529、1530、1531 號刑事判決判處應執行有期徒刑15年）共同意圖營利，而基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一編號2、3 所示時間、地點，以如附表一編號2、3所示之交易情形，分 別販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號2、3所示之真實姓 名年籍均不詳而綽號「娃娃」之成年女子、余靜宜。 ㈢意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表 一編號4至11所示時間、地點，以如附表一編號4至11所示之 交易情形，分別販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號4至 11所示之余靜宜、蔡忠信、吳亞駿、蔡新彬、李永照、王志 宏、吳韋璇。
㈣意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 如附表二編號1、2所示時間、地點，以如附表二編號1、2所 示之交易情形，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表 二編號1、2所示之吳韋璇。
㈤與吳慶信共同意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，於如附表二編號3所示時間、地點，以如附 表二編號3所示之交易情形，販賣第二級毒品甲基安非他命 予如附表二編號3所示之真實姓名年籍均不詳而綽號「靜惠 」之成年女子。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局、清水分局報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經同署檢察官指揮臺中市 政府警察局移送偵查後追加起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159
條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判 決意旨可參）。經查：本案證人吳韋璇、余靜宜、蔡忠信、 吳亞駿、蔡新彬、李永照、王志宏於偵查中具結證述之內容 ，上訴人即被告何啟福（下稱被告）及其辯護人並未釋明有 何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，並經被告及 其辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院 101年度上訴字第1857號卷第129頁），其意即等同於認為上 開7位證人於偵查具結證述之內容，並無顯有不可信之情形 存在，另再經本院於審理時將上開7位證人之筆錄逐一提示 予被告及其辯護人、檢察官閱覽並告以要旨，則上開7位證 人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之 依據。
㈡次按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案 件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即 共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三 人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證 人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又按 共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人， 性質上屬於證人，惟法院若已於審判中使該共同被告立於證 人之地位，接受其他共同被告之對質詰問，則該共同被告於 警詢、偵查及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自 有證據能力（參見最高法院100年度臺上字第1020號判決意
旨）。查共犯吳慶信於其被訴販賣第一級、第二級毒品案件 之偵訊中、上訴審準備程序及審理時，雖係以被告身分供述 ，然共犯吳慶信於本案原審審理時業以證人身分作證，並經 交互詰問，已確實保障被告及其辯護人之對質詰問權，本院 認以共犯吳慶信於其被訴販賣第一級、第二級毒品案件之偵 查中、上訴審準備程序、審理時之陳述，自具有證據能力。 ㈢次按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2款定有明文。查：門號0000000000號 行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份、門號0000000000號行 動電話之遠傳資料查詢1份、門號0000000000號行動電話之 亞太行動資料查詢1份、門號0000000000號行動電話之臺灣 大哥大資料查詢1份、門號0000000000號行動電話通聯調閱 查詢單1份，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄 文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無 其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。 ㈣又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。查本案承辦警員對於共犯吳慶信使用之門號0000000000號 行動電話、被告使用之門號0000000000、0000000000號行動 電話，實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此 有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣 臺中地方法院100年度聲監字第471號（見本院101年度上訴 字第1857號卷第87至88頁）、100年度聲監字第737號（見本 院101年度上訴字第1857號卷第155至156頁）、101年度聲監 字第320號（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑五 字第0000000000號卷第6至8頁）。且被告與共犯吳慶信係實 施犯罪行為之人，而監聽之內容又係有關被告與共犯吳慶信 持用上開行動電話分別與證人吳韋璇、余靜宜、蔡忠信、吳 亞駿、蔡新彬、李永照、王志宏及「娃娃」、「靜惠」聯繫 交易毒品之事宜，係屬被告與共犯吳慶信進行本案犯罪行為 之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述 ，依前揭說明，本件通訊監察所得之錄音自無傳聞法則之適 用。又公訴人所指被告與共犯吳慶信所為係涉犯販賣第一級 、第二級毒品罪，分別係最輕本刑無期徒刑、有期徒刑7年
以上之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並 以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定 國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相 當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難 以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不 法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法 第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚 無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所 取得之監聽電話錄音光碟自具有證據能力。
㈤再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨 ）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表 示對於卷附之門號0000000000、0000000000、0000000000號 行動電話之通訊監察譯文的證據能力均不爭執（見本院101 年度上訴字第1857號卷第129頁背面至130頁），本院並於審 判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為時 之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之 規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得 各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其 規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據 之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違 反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之 法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文 書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39 條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製 作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關 乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法 性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特 別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而 得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（
意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法 院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。查本案承辦警 員對於共犯吳慶信使用之門號0000000000號行動電話通訊監 察譯文，及被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察 譯文，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月 、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯 文可憑（見100年度偵字第1753號卷第18至19頁，100 年度 他字第4、6、15至17頁）。該文書製作過程雖未遵守法定程 式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製 作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無 涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製 作門號0000000000號行動電話通訊監察譯文之當時擔任行政 院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第四一岸巡大隊 中士張翔宗以職務報告敘明該門號之行動電話通訊監察譯文 係由其於100年4月16日製作，及經製作門號0000000000 號 行動電話通訊監察譯文之當時擔任內政部警政署環境保護警 察隊第二中隊隊員翁嘉輝以職務報告書敘明該門號之行動電 話通訊監察譯文係由其於100年6月16日製作完成等情（見本 院101年度上訴字第1857號卷第143、154頁），其業已依上 開法條之規定補正其文書程式不備之處，併予敘明。 ㈥另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查：證人吳韋璇、余靜宜、蔡忠 信、吳亞駿、蔡新彬、李永照、王志宏於警詢時之證述，查 無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、 被告及其辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證 據能力沒有意見，同意作為證據（見本院101年度上訴字第 1857號卷第129頁），又本院審酌上開言詞陳述作成時之情 況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事
訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告對於如附表一編號1所示之100年4月間某日同時販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各新臺幣（下同 ）1千元予證人吳韋璇部分，業於偵查中、原審及本院準備 程序、審理時坦承不諱（見101年度偵緝字第464號卷第60、 62頁，原審101年度訴字第1760號卷第26、52頁背面至54頁 ，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面 至177、178頁），核與證人吳韋璇於警詢時、偵查中證述內 容相符（見100年度偵字第17530號卷第29頁背面、49頁， 101年度偵緝字第464號卷第37頁），自堪信為真實。 ㈡被告對於與共犯吳慶信於如附表一編號2所示之100年4月18 日23時39分許，由共犯吳慶信以其所有之門號0000000000號 行動電話撥打被告以其名義申請之門號0000000000號行動電 話通聯後之某時，共同販賣第一級毒品海洛因1千元予真實 姓名年籍均不詳而綽號「娃娃」之成年女子部分，業於警詢 時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見 100年度偵字第17530號卷第15、24頁背面，101年度偵緝字 第464號卷第60、62頁，原審101年度訴字第1760號卷第26、 52頁背面至54頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背 面、174頁背面至177、178頁），核與共犯吳慶信於其所犯 販賣第一級毒品案件之偵查中、上訴審準備程序、審理時之 供述相符（見101年度偵緝字第464號卷第66頁背面至67頁， 本院101年度上訴字第1857號卷第77至78、114至115、116、 117頁），復有共犯吳慶信所持用之門號0000000000號行動 電話監聽譯文1份（見100年度偵字第17530號卷第18頁背面 ）、門號0000000000號行動電話之遠傳資料查詢1份（見本 院101年度上訴字第1857號卷第137頁）、本院101年度上訴 字第1529、1530、1531號刑事判決1份（見本院101年度上訴 字第1857號卷第60至71頁）在卷可稽，自堪信被告之上開自 白為真實。
㈢被告對其於如附表一編號3所示之100年6月7日16時43分29秒 、16時51分42秒、16時55分0秒、16時56分10秒，以其名義 申請之門號0000000000號行動電話與證人余靜宜使用之門號 0000000000號行動電話通聯後之某時，與共犯吳慶信共同販 賣第一級毒品海洛因3千元予證人余靜宜部分，業於警詢時 、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101 年度偵緝字第464號卷第53頁背面至54、46、60、62頁，原 審101年度訴字第1760號卷第26、52頁背面至54頁，本院101 年度上訴字第1857號卷第128 頁背面、174頁背面至177、
178頁），核與共犯吳慶信於其所犯販賣第一級毒品案件之 偵查中之供述相符（見101年度偵緝字第464號卷第66頁背面 至67頁），並經證人余靜宜於警詢時、偵查中證述明確（見 100年度他字第3383號卷第14至16、33、34頁），復有門號 0000000000號行動電話監聽譯文1份（見100年度他字第3383 號卷第15至16頁）、門號0000000000號行動電話之亞太行動 資料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第138頁） 在卷足憑，自堪信被告之上開自白為真實。
㈣被告對於如附表一編號4所示之100年6月8日10時33分22秒、 12時42分27秒，以其名義申請之門號0000000000號行動電話 與證人余靜宜使用之門號0000000000號行動電話通聯後之某 時，販賣第一級毒品海洛因3千元予證人余靜宜部分，業於 警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（ 見101年度偵緝字第464號卷第54頁背面、46、60、62頁，原 審101年度訴字第1760號卷第26、52頁背面至54頁，本院101 年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177、178 頁），並經證人余靜宜於警詢時、偵查中證述明確（見100 年度他字第3383號卷第17至18、33、34頁），復有門號0000 000000號行動電話監聽譯文1份（見100年度他字第3383號卷 第17頁）、門號0000000000號行動電話之亞太行動資料查詢 1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第138頁）存卷可佐 ，自堪信被告之上開自白為真實。
㈤被告對於如附表一編號5所示之100年6月7日11時55分42秒、 12時9分38秒，以其名義申請之門號0000000000號行動電話 與證人蔡忠信使用之門號0000000000號行動電話通聯後之某 時，販賣第一級毒品海洛因2千元予證人蔡忠信部分，業於 警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（ 見101年度偵緝字第464號卷第55、46頁背面，原審101年度 訴字第1760號卷第26、52頁背面至54頁，本院101年度上訴 字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177、178頁），並 經證人蔡忠信於警詢時、偵查中證述明確（見100年度他字 第3383號卷第4至5、8至9頁），復有門號0000000000號行動 電話監聽譯文1份（見100年度他字第3383號卷第4頁）、門 號0000000000號行動電話之亞太行動資料查詢1份（見本院 101年度上訴字第1857號卷第138頁）存卷可參，自堪信被告 之上開自白為真實。
㈥被告對於如附表一編號6所示之100年6月9日18時8分44秒、 18時37分50秒、18時40分41秒，以其名義申請之門號000000 0000號行動電話與證人蔡忠信使用之門號0000000000號行動 電話通聯後之某時，販賣第一級毒品海洛因2千元予證人蔡
忠信部分，業於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審 理時坦承不諱（見101年度偵緝字第464號卷第55頁背面至56 、46頁背面，原審101年度訴字第1760號卷第26、52頁背面 至54頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174 頁背面至177、178頁），並經證人蔡忠信於警詢時、偵查中 證述明確（見100年度他字第3383號卷第6至7、9頁），復有 門號0000000000號行動電話監聽譯文1份（見100年度他字第 3383號卷第6頁）、門號0000000000號行動電話之亞太行動 資料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第138頁） 存卷足按，自堪信被告之上開自白為真實。
㈦被告對於如附表一編號7所示之101年3月7日17時24分44秒、 17時32分46秒，以其友人陳正益申請後送給其使用而為其所 有之門號0000000000號行動電話與證人吳亞駿使用之門號00 00000000號行動電話通聯後之某時，販賣第一級毒品海洛因 1千元予證人吳亞駿部分，業於警詢時、偵查中、原審及本 院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度他字第1301號卷 第65頁，101年度偵字第12087號卷第18頁背面，原審101年 度訴字第2072號卷第21、32頁背面至33頁，本院101年度上 訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177、178頁）， 並經證人吳亞駿於警詢時、偵查中證述明確（見101年度他 字第1301號卷第5至7、12頁），復有門號0000000000號行動 電話監聽譯文1份（見101年度他字第1301號卷第11頁）、門 號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份（見本 院101年度上訴字第1857號卷第139頁）存卷足考，自堪信被 告之上開自白為真實。
㈧被告對於如附表一編號8所示之101年3月9日21時37分21秒、 21時45分45秒、21時47分18秒，以其友人陳正益申請後送給 其使用而為其所有之門號0000000000號行動電話與證人蔡新 彬使用之門號0000000000號行動電話通聯後之某時，販賣第 一級毒品海洛因1千元予證人蔡新彬部分，業於警詢時、偵 查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度 他字第1301號卷第65頁，101年度偵字第12087號卷第18頁背 面，原審101年度訴字第2072號卷第21、32頁背面至33頁， 本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至 177、178頁），並經證人蔡新彬於警詢時、偵查中證述明確 （見101年度他字第1301號卷第41至43、47頁），復有門號 0000000000號行動電話監聽譯文1份（見101年度他字第1301 號卷第46頁）、門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資 料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第139頁）存 卷足證，自堪信被告之上開自白為真實。
㈨被告對於如附表一編號9所示之101年3月12日23時2分52秒、 23時23分46秒及101年3月13日0時13分57秒、0時20分45秒、 0時38分33秒、0時39分6秒，以其友人陳正益申請後送給其 使用而為其所有之門號0000000000號行動電話與證人李永照 使用之門號0000000000號行動電話、00-00000000號公共電 話通聯後之某時，販賣第一級毒品海洛因1千元予證人李永 照部分，業於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理 時坦承不諱（見101年度他字第1301號卷第65頁，101年度偵 字第12087號卷第18頁，原審101年度訴字第2072號卷第21、 32頁背面至33頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背 面、174頁背面至177、178頁），並經證人李永照於警詢時 、偵查中證述明確（見101年度他字第1301號卷第30至32、 36頁），復有門號0000000000號行動電話監聽譯文1份（見 101年度他字第1301號卷第35-1至35頁）、門號0000000000 號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份（見本院101年度上訴 字第1857號卷第139頁）存卷可稽，自堪信被告之上開自白 為真實。
㈩被告對於如附表一編號10所示之101年3月13日12時46分54秒 、13時16分30秒、13時32分3秒、13時35分22秒、14時12分 46秒、16時33分40秒、16時42分12秒、18時17分26秒、18時 34分32秒、21時9分53秒、22時12分52秒、22時34分11秒、 22時35分6秒、23時20分37秒及101年3月14日0時22分47秒、 0時42分7秒，以其友人陳正益申請後送給其使用而為其所有 之門號0000000000號行動電話與證人王志宏使用之門號0000 000000號行動電話通聯後之某時，販賣第一級毒品海洛因1 千元予證人王志宏部分，業於警詢時、偵查中、原審及本院 準備程序、審理時坦承不諱（見101年度他字第1301號卷第 65頁，101年度偵字第12087號卷第18頁背面，原審101年度 訴字第2072號卷第21、32頁背面至33頁，本院101年度上訴 字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177、178頁），並 經證人王志宏於警詢時、偵查中證述明確（見101年度他字 第1301號卷第15至18、25至26頁），復有門號0000000000號 行動電話監聽譯文1份（見101年度他字第1301號卷第22至24 頁）、門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1 份（見本院101年度上訴字第1857號卷第139頁）存卷足憑， 自堪信被告之上開自白為真實。
被告對於如附表一編號11所示之101年3月14日10時18分42秒 、10時26分26秒、10時39分41秒，以其友人陳正益申請後送 給其使用而為其所有之門號0000000000號行動電話與證人吳 韋璇使用之門號0000000000號行動電話通聯後之某時，販賣
第一級毒品海洛因1千元予證人吳韋璇部分，業於警詢時、 偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年 度他字第1301號卷第65頁，101年度偵字第12087號卷第18頁 ，原審101年度訴字第2072號卷第21、32頁背面至33頁，本 院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177 、178頁），並經證人吳韋璇於警詢時、偵查中證述明確（ 見101年度他字第1301號卷第52至54、58頁背面），復有門 號0000000000號行動電話監聽譯文1份（見101年度他字第 1301號卷第57頁）、門號0000000000號行動電話之臺灣大哥 大資料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第139頁 ）存卷可佐，自堪信被告之上開自白為真實。
被告對於如附表二編號1所示之100年3月間某日販賣第二級 毒品甲基安非他命1千元予證人吳韋璇部分，業於偵查中、 原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度偵緝字 第464號卷第60、62頁，原審101年度訴字第1760號卷第26、 53、54頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、 177、178頁），核與證人吳韋璇於警詢時、偵查中證述內容 相符（見100年度偵字第17530號卷第29頁背面、49頁，101 年度偵緝字第464號卷第37頁），自堪信為真實。 被告對於如附表二編號2所示之100年3月間某日販賣第二級 毒品甲基安非他命1千元予證人吳韋璇部分，業於偵查中、 原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度偵緝字 第464號卷第60、62頁，原審101年度訴字第1760號卷第26、 53、54頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、 177、178頁），核與證人吳韋璇於警詢時、偵查中證述內容 相符（見100年度偵字第17530號卷第29頁背面、49頁，101 年度偵緝字第464號卷第37頁），自堪信為真實。 被告對於與共犯吳慶信於如附表二編號3所示之100年4月19 日0時24分許，由共犯吳慶信以其所有之門號0000000000號 行動電話撥打被告以其名義申請之門號0000000000號行動電 話通聯後之某時，共同販賣第二級毒品甲基安非他命3千元 予真實姓名年籍均不詳而綽號「靜惠」之成年女子部分，業 於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱 （見100年度偵字第17530號卷第15頁背面、24頁背面，101 年度偵緝字第464號卷第60、62頁背面，原審101年度訴字第 1760號卷第26、53、54頁，本院101年度上訴字第1857號卷 第128頁背面、177、178頁），核與共犯吳慶信於其所犯販 賣第一級毒品案件之偵查中、上訴審準備程序、審理時之供 述相符（見101年度偵緝字第464號卷第66頁背面至67頁，本 院101年度上訴字第1857號卷第77至78、114至115、116、
121頁），並經共犯吳慶信於原審審理時以證人身分具結證 述無訛（見原審101年度訴字第2072號卷第25至27頁），復 有共犯吳慶信所持用之門號0000000000號行動電話監聽譯文 1份（見100年度偵字第17530號卷第19頁）、門號000000000 0號行動電話之遠傳資料查詢1份（見本院101年度上訴字第 1857號卷第137頁）、本院101年度上訴字第1529、1530、15 31號刑事判決1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第60至 71頁）在卷可參，自堪信被告之上開自白為真實。 又按販賣海洛因及甲基安非他命均係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論， 從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委 難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則無二致。查本案被告所為販賣毒品 犯行，雖無法獲悉其原取得毒品之確實重量、純度及價格， 且因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從察知其販 賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品海洛 因、甲基安非他命所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所 處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之 惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之 危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及 證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品 海洛因及甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀， 販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從 而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣 出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查被告 確有如犯罪事實欄一、㈠所示之單獨同時販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命1次、如犯罪事實欄一、㈡ 所示之共同販賣第一級毒品海洛因2次、如犯罪事實欄一、 ㈢所示之單獨販賣第一級毒品海洛因8次、如犯罪事實欄一 、㈣所示之單獨販賣第二級毒品甲基安非他命2次、如犯罪 事實欄一、㈤所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次 等情，業據認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，施 用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是前之 肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重 刑罰之明文，被告與如附表一、二所示之購毒者均僅係朋友 ，並非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，與其等相
約交付毒品之理，堪認被告上開單獨同時販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命1次、共同販賣第一級毒品 海洛因2次、單獨販賣第一級毒品海洛因8次、單獨販賣第二 級毒品甲基安非他命2次、共同販賣第二級毒品甲基安非他 命1次之行為，確均有營利之意圖，應堪認定。 綜上，被告所為如犯罪事實欄一、㈠所示之單獨同時販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次、如犯罪事 實欄一、㈡所示之共同販賣第一級毒品海洛因2次、如犯罪 事實欄一、㈢所示之單獨販賣第一級毒品海洛因8次、如犯 罪事實欄一、㈣所示之單獨販賣第二級毒品甲基安非他命2 次、如犯罪事實欄一、㈤所示之共同販賣第二級毒品甲基安 非他命1次之犯行，均事證明確，洵堪認定。
三、論罪之理由：
按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有 、販賣。是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪 ；就犯罪事實欄一、㈡至㈢所示之各次所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實欄 一、㈣至㈤所示之各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4