臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1639號
上 訴 人
即 被 告 王文宏
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院101 年度訴字
第1758號中華民國101 年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署101年度偵緝字第847、848、849號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣張國泰（經原審判處有期徒刑7 年8 月，嗣由臺灣高等法 院臺中分院及最高法院分別駁回上訴而告確定）於民國99年 2 月13日（農曆除夕）晚間，在臺中市后里區（改制前為臺 中縣后里鄉○○○路000 號蘇冠瑋、賴鈺婷夫妻所經營之「 888 檳榔攤」後方屬住宅區域之客廳（該址1 樓前半部為檳 榔攤營業區域，1 樓後半部則為客廳，其間有封閉式隔間， 僅設木門互通，並非公眾得出入之場所）賭博財物後，前往 臺中市豐原區（改制前為臺中縣豐原市）豐原大道「三豐黃 昏市場」旁之「尊王會」宮廟（下稱「尊王會」），與王昆 寶（經原審判處有期徒刑7 年5 月，嗣由臺灣高等法院駁回 上訴而告確定) 、陳冠宏（經原審判處有期徒刑7 年10月， 嗣由臺灣高等法院臺中分院及最高法院分別駁回上訴而告確 定）、宋信毅（綽號「蛋蛋」，經原審判處有期徒刑7 年2 月確定）、方宗成（綽號「西瓜」，經原審判處有期徒刑7 年1 月確定），以及王文宏、綽號「小胖」、「建仔」等不 詳真實姓名之成年男子會面，並告知賭客在「888 檳榔攤」 所持有之現金甚多。渠等遂共同基於意圖為自己不法之所有 ，並結夥3 人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜財物之犯意 聯絡及行為分擔，先由方宗成於99年2 月13日晚間9 時30分 許，向不知情之連柏瑋借用車牌6887－UB號自用小客車，再 由「小胖」將MR－3739號車牌（該車原登記在百翊工程行名 下，已於98年5 月29日註銷，係由「小胖」以不詳方式取得 ）改懸掛在6887－UB號自用小客車上，以避免警方查緝。方 宗成隨即駕駛懸掛MR－3739號車牌之上開自用小客車，搭載 陳冠宏、宋信毅、王昆寶、王文宏、「小胖」、「建仔」等 人，車上並有以不詳方式所備妥之頭套、手套、無法證明具 有殺傷力之槍枝1 支、自「尊王會」內所拿取可供兇器使用 之西瓜刀數把（以上均未扣案），及由仿GLOCK 廠27型半自 動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力之改造手
槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之子彈1 發，方宗成、陳冠宏、宋信毅、王昆寶、王文宏、「小胖」 、「建仔」等人乃共同基於未經許可而持有上開具有殺傷力 槍、彈之犯意聯絡，並由陳冠宏持以作為強盜之工具。同日 晚間11時5 分許，方宗成所駕駛上開車輛抵達「888 檳榔攤 」後，陳冠宏、王昆寶、宋信毅、王文宏、「小胖」、「建 仔」均著頭套及手套，並分持槍、彈及西瓜刀下車，結夥3 人以上於夜間侵入該處屬住宅區域之客廳，王宏文持西瓜刀 站在客廳木門口監控，其餘5人則以所持兇器喝令在場之人 不准動、蹲下，致使在場之賴鈺婷、莊子賢、王崑盛、徐嘉 斌、羅哲瑜、張凱翔、王昱文、張建宗、劉大境、莊志銘、 黃俊賢等人不能抗拒，強取現場如附表二所示被害人之財物 。其間陳冠宏曾持上開槍枝射擊子彈1發，以嚇阻在場者不 得反抗，該子彈則貫穿布門簾及隔間之木板。陳冠宏、王昆 寶、宋信毅、王文宏、「小胖」、「建仔」等人得手後，即 乘坐在外接應之方宗成所駕駛之上開車輛逃離現場，前往臺 中市豐原區「馬爾地夫汽車旅館」，與張國泰會合，朋分所 強盜之現金，其餘物品及證件則均丟棄。嗣警方接獲報案後 ，報告檢察官指揮偵辦，乃循線查悉上情，並由陳冠宏於99 年9月15日帶同員警，至臺中市豐原區葫蘆墩五街新三豐市 場對面之空地草叢內，取出其放置在該處之上開改造手槍1 支，並由員警扣案。
二、王文宏明知愷他命（ketamine，俗稱「ｋ他命」）為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非 法販賣，竟各基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，為 下列販賣毒品之行為：
㈠王文宏於100 年2 月2 日晚上10時23分18秒、晚上10時33分 43秒及晚上10時35分27秒許( 起訴書漏列晚上，業經公訴人 當庭更正），以其所有持用之0000000000號行動電話與楊佳 汶使用之0000000000門號相互聯絡後，即於同日晚上10時35 分27秒後某時，在臺中市豐原區中正路附近便利商店前，以 新臺幣（下同）1,000 元之代價，將重量不詳之第三級毒品 愷他命1小包販賣交付予楊佳汶(無證據足認超過純質淨重20 公克以上)，並當場收取楊佳汶交付之價金。
㈡王文宏於100 年2 月2 日22時41分45秒許，以其所有持用之 0000000000號行動電話與劉家旻向友人借用之門號00000000 00行動電話聯絡後，即於同日22時41分45秒後某時，在行政 院衛生署豐原醫院附近，以1,500 元之代價，將重量不詳之 第三級毒品愷他命1 小包販賣交付予劉家旻（無證據足認超 過純質淨重20公克以上），並當場收取劉家旻交付之價金。
㈢王文宏於100 年2 月25日8 時13分7 秒、8 時21分48秒許， 以其所有持用之0000000000號行動電話與楊佳汶使用之門號 0000000000行動電話相互聯絡後，即於同日8 時21分48秒後 某時，在臺中市豐原區中正路附近便利商店前，以1,000 元 之代價，將重量不詳之第三級毒品愷他命1 小包販賣交付予 楊佳汶（無證據足認超過純質淨重20公克以上），並當場收 取楊佳汶交付之價金。
㈣王文宏於100 年3 月4 日16時7 分5 秒、17時58分53秒、18 時34分37秒許，以其所有持用之門號0000000000號行動電話 與賴政輝向友人借用之門號0000000000行動電話相互聯絡後 ，即於同日18時34分37秒後某時，在行政院衛生署豐原醫院 附近，以1,000 元之代價，將重量不詳之第三級毒品愷他命 1 小包販賣交付予賴政輝（無證據足認超過純質淨重20公克 以上），並當場收取賴政輝交付之價金。
㈤王文宏於100 年3 月8 日17時26分53秒，以其所有持用之門 號0000000000號行動電話與賴政輝使用之門號0000000000行 動電話聯絡後，並於同日17時26分53秒後某時，在行政院衛 生署豐原醫院附近，以1,500 元之代價，將重量不詳之第三 級毒品愷他命1 小包販賣交付予賴政輝（無證據足認超過純 質淨重20公克以上），並當場收取賴政輝交付之價金。三、嗣經彰化縣警察局員警，於100 年5 月25日12時25分許，經 熊涵婷同意搜索，在熊涵婷位於臺中市○○區○○○路000 號13樓之6 住處扣得第二級毒品MDMA1 顆（驗餘淨重0.1438 公克)、第三級毒品硝甲西泮1顆（驗餘淨重0.0652公克）、 愷他命施用工具1組及夾鏈袋100個，而循線查悉上情。王文 宏並於偵、審中自白上情。
四、犯罪事實一案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部 警政署刑事警察局偵查第六隊、臺中縣警察局刑警大隊、臺 中縣警察局大甲分局移送偵辦；犯罪事實二案經彰化縣警察 局、彰化縣警察局和美分局分別移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項 定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具
證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意 有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」 表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉 ，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢 察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪 答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據 之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字 第4174號判決要旨參照）。查檢察官、上訴人即被告王文宏 （下稱被告王文宏）、辯護人於本院準備程序及審判期日對 證人即被害人賴鈺婷、莊子賢、王崑盛、徐嘉斌、羅哲瑜、 張凱翔、王昱文、張建宗、劉大境、莊志銘、黃俊賢於警詢 所為證述，及證人楊佳汶、劉家旻、賴政輝於警、偵訊時所 為證述，均同意具有證據能力，並當庭表示捨棄傳訊上開證 人到庭對質及交互詰問（見本院卷第58頁背面至60頁），且 迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適 當，揆諸前開說明，自均具證據能力，得作為證據。二、次按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159 條至第 159 條之5 ），如條文已明定得為證據者（如第159 條之1 第1項 ），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其 有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能 力而為說明。同法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始 例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時 ，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判 決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形 而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查 審認（最高法院97年度臺上字第1069號判決參照）。次按被 告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外 ，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告 ，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之 自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。 若檢察官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚共 同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過 程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢 察官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158
條之3 之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具 結，其證言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳 喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問 題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實， 純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此以 共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證 人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞 證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 之規定為斷（最高法院98年度台上字第984 、5675號判決參 照）。查共犯陳冠宏、張國泰、宋信毅、方宗成、王昆寶於 偵查中檢察官訊問時以被告身分之供述，及陳冠宏、王昆寶 以證人身分經具結而為之證述，及王昆寶、宋信毅及陳冠宏 於原審99年度訴第2665號案件審理時以證人身分經具結而為 之證述，檢察官、被告王文宏及其辯護人均未主張有何不適 當之處，並均同意具有證據能力，且當庭表示捨棄傳訊上開 證人到庭對質及交互詰問（見本院卷第58頁背面至60頁）， 本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無有顯不可信之情 況，依前開說明，亦均有證據能力。
三、另按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號 判決意旨參照）。查本案對被告王文宏持用之門號00000000 00號行動電話進行通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法 向原審聲請核發實施，有原審100 年聲監字第128 號通訊監 察書（監察期間自100 年2 月1 日10時起至100 年3 月2 日 10時止）及100 年聲監續字第234 號通訊監察書（監察期間 自100 年3 月2 日10時起至100 年3 月31日10時止）附卷可 憑（見警卷㈤第41至43、45至47頁)，符合通訊保障及監察 法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所 得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取
得之證據。又被告王文宏及其辯護人對於前開通訊監察譯文 內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執 ，復均同意具有證據能力（見本院卷第60頁背面至62頁）， 且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則前開通 訊監察之譯文自均具有證據能力。
四、卷附之強盜案件現場即臺中市○○區○○路000 號「888 檳 榔攤」監視器翻拍照片，乃係機械拍攝當時之情況並藉書面 方式加以留存呈現，而照片內容與現場真實情狀二者之一致 性，乃係透過機械方式為保障，其間並不存在人對現實情狀 知覺、記憶、表述等錯誤，復欠缺故為虛枉之疑慮，故照片 之性質非屬供述證據，而無傳聞法則之適用。且上開照片與 本案強盜事實具有關聯性，被告王文宏及其辯護人對於卷內 所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，再參諸卷內 別無證據顯示該拍攝機械有何不精確之狀況，或照片有經偽 、變造之情形，依法自得作為證據，而有證據能力。五、至於卷內其餘證據，未據檢察官、被告王文宏及其辯護人於 審理時爭執其證據能力，復均同意有證據能力，且無證據證 明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，均認有證據能力，附此敘明。貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告王文宏於偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱，並均為認罪陳述（見偵緝847 卷第72至73頁、 偵緝849 卷第28頁正反面、第44頁、原審卷第25頁反面、第 104 至105 頁、本院卷第58頁背面、第117 頁、第118 頁) ，且有下列事證足資佐證：
㈠強盜部分：
⒈核與共犯陳冠宏、宋信毅、方宗成、王昆寶於警詢、偵查 及原審99年度訴字第2665號案件供證參與強盜等情節大致 相符（見偵13786 卷第19至22頁、第28至29頁、第70至74 頁、第87至92頁、第154 至157頁 、第161 至164頁 、偵 20150 卷第8 至12頁、38至40頁、原審99年度訴字第2665 號案件99年10月18日、100 年1 月3 日筆錄－見偵緝847 號卷第93至94頁、第104 至128 頁) ，並經證人即被害人 賴鈺婷、莊子賢、王崑盛、徐嘉斌、羅哲瑜、張凱翔、王 昱文、張建宗、劉大境、莊志銘、黃俊賢於警詢時分別證 述在前揭時地被歹徒持西瓜刀、槍彈強盜如附表二所示財 物等情甚明（見偵13786 卷第182 至201 頁、他1873卷第 14至17頁），復有MR－3739號汽車過戶登記書影本、監視 器翻拍照片、「888 檳榔攤」現場照片在卷可憑（見偵13 786 卷第123 頁、第130 至133 頁、第205 至207 頁、他
1873卷第18至23頁、原審卷第38至93頁），且有改造手槍 1 支（槍枝管制編號：0000000000）扣案可資佐證。該扣 案之槍枝乃由仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造並換裝土造 金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局99年9 月30日 刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見他5453卷第31 至32頁) ，是扣案上揭槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第1 款所規定之槍砲，已足認定，依同條例第 5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。從而， 被告此部分不利於己之自白，核與前開事證相符，應可採 信。
⒉又共犯陳冠宏於案發當場射擊子彈1 發，該子彈貫穿布門 廉及隔間之木板，有現場照片存卷可佐（見警卷㈣第140 頁)， 顯見該子彈亦具有殺傷力。另當天被告與其餘共犯 持往現場之西瓜刀幾乎與手臂等長，亦有監視器翻拍照片 在卷可參（見原審卷第63頁下方照片），自與前揭扣案之 槍枝，均係兇器無疑。
⒊再參諸共犯王昆寶供稱：我坐到車上時就有看到陳冠宏手 持一支槍等語（見偵20150 卷第40頁），及共犯宋信毅、 方宗成皆一致陳稱，出發時才在車上看到有槍等情（見偵 13786 卷第73、91頁）；另佐以本件被告王文宏等人所搭 乘由方宗成駕駛之自小客車於案發當天抵達現場後，首先 下車之男子係手持槍枝且以直指前方之方式進入「888 檳 榔攤」（見原審卷第60頁上方照片、第80頁上方照片）， 及共犯陳冠宏亦坦承進入「888 檳榔攤」後方房間內有擊 發1 枚子彈，以嚇阻在場者不得反抗等情，足證共犯陳冠 宏上車後，在抵達現場前，業已在車內先行將手槍裝填子 彈完畢，否則實無一可能進入「888 檳榔攤」即持槍射擊 成功之理，顯見，當時同在車上之被告及共犯王昆寶、宋 信毅、方宗成、「小胖」、「建仔」等人，就共犯陳冠宏 持上開槍彈作為強盜工具之行為，互有認識而共同參與。 是被告王文宏與共犯陳冠宏、王昆寶、宋信毅、「小胖」 、「建仔」等人分持槍彈、西瓜刀為強盜之工具，核屬攜 帶兇器而強盜。
⒋再者，案發現場係在「888 檳榔攤」後方之客廳，該客廳 與「888 檳榔攤」之營業場所間，有封閉式相隔，僅設木 門互通，其後則有廚房、廁所、樓梯間及房間，此觀諸卷 附現場照片即明（見警卷㈣第163 至164 頁) ，核屬住宅 區域之客廳，被告王文宏與共犯陳冠宏、王昆寶、宋信毅 、綽號「小胖」、「建仔」等人於晚間11時5 分許闖入強
盜，當係於夜間侵入住宅而強盜。又被告王文宏夥同共犯 陳冠宏、王昆寶、宋信毅、綽號「小胖」、綽號「建仔」 等人共同到場實施強盜行為，則屬結夥三人以上而強盜。 ⒌又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第 109 號解釋參照) 。而共同正犯之成立，祇須具有犯意之 聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每 一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例 參照) 。再者，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍 以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同 負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。查，被告 王文宏與共犯張國泰、方宗成等人既均參與討論如何持刀 至「888 檳榔攤」內之賭場強盜財物，共犯張國泰雖因怕 遭友人認出，未親至現場，推由包含被告王文宏在內之其 他7 人前往強盜，共犯方宗成則僅擔任駕駛在外接應，然 被告王文宏既與其餘5 人均進入檳榔攤後方以木門相通之 封閉式客廳，被告王文宏雖僅持西瓜刀站在木門口監控， 而由其餘5 人下手行搶，然被告王文宏與擔任駕駛在外接 應之方宗成，及共同搭車前往檳榔攤之其餘5 人，和負責 通報訊息之張國泰等人，於事後既均分受強盜所得財物， 顯見被告王文宏就本件強盜案，有以自己共同犯罪之意思 ，以持西瓜刀在場助勢、威嚇被害人之方式，與事前參與 謀議之張國泰、擔任駕駛之方宗成，及實際下手搜刮財物 之共犯陳冠宏、王昆寶、宋信毅、「小胖」、「建仔」等 人，參與實施本件強盜犯罪行為，自應就所發生結夥三人 以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜之結果，共同負責。 ㈡販賣毒品愷他命部分：
⒈被告王文宏之自白，經核與證人楊佳汶、賴政輝、劉家旻 於警詢、偵查時證述之情節均相符合（見警卷㈤第12至13 頁、第17頁正反面、警卷㈢第8頁反面至9頁、11頁至12頁 反面、偵18252卷第30頁反面至31頁、第42頁、偵15276卷 第13頁反面至14頁、21至22頁），並有0000000000門號通 訊監察譯文在卷可稽（見警卷㈤第57頁、第58頁反面、第 67頁反面至68頁、第69頁反面），足認被告王文宏上開自 白與事實相符，堪以採信。
⒉我國查緝販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭 監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之 ，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，
嗣於碰面時直接交易（最高法院100 年度台上字第7195號 判決參照）。故被告王文宏於本院供稱：「…分別販賣毒 品給楊佳汶、劉家旻、賴政輝等人，電話中沒有講到毒品 交易的事情，電話中依照慣例我們只約見面，當面才談毒 品交易的事情，這五次情形，以電話聯絡就是約見面要交 易毒品。」等與（見本院卷第58頁反面），核與與一般毒 品交易情節相符，故被告王文宏供述及證人楊佳汶、賴政 輝、劉家旻等人證述上開監聽譯文，係聯絡愷他命交易等 語，即堪採信。
⒊又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營 利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原 價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬 販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價 有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處 （最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。復衡 近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重， 治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告王文宏上揭事實二所載 有償交付第三級毒品愷他命予證人楊佳汶、劉家旻及賴政 輝之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移 送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是 依一般經驗法則，自堪信被告王文宏販賣毒品愷他命時， 確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。 ㈢本案事證明確，被告王文宏結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵 入住宅強盜，及販賣第三級毒品愷他命等犯罪，事證均已臻 明確，其犯行均洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠犯罪事實一部分：
⒈核被告王文宏所為，係犯刑法第330 條第1 項結夥三人以 上攜帶兇器於夜間侵入住宅之加重強盜罪（被告行為後， 雖刑法第321 條業於100 年1 月26日修正公布，於同年月 28日生效，影響刑法第330 條之構成要件。惟比較新、舊 刑法第321 條之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外 ，並刪除原第1 款「於夜間」之要件，且就第6 款增加「 航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內 」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修
正，是修正後刑法第321 條第1 項之規定並未有利於被告 ，自應適用修正前刑法第321 條第1 項之規定）、槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有改造手槍罪（100 年1 月5 日修正公布之法律，僅增列第6 項關於空氣槍部 分之犯罪情節輕微者得減輕其刑之規定，其餘類型槍枝之 犯罪構成要件及法定刑均無變動，此部分當毋庸依刑法第 2 條規定比較法律之適用）及同條例第12條第4 項之非法 持有子彈罪。
⒉其中非法持有槍彈部分，依共犯陳冠宏於偵查中以證人身 分具結證述：張國泰並不知道要拿槍去行搶等語（見偵13 786 卷第156 頁) ，及共犯宋信毅於99年度訴字第2665號 案件審理時以證人身分具結證稱：張國泰不知道我們有帶 槍等語（見偵緝847 卷第111 頁反面) ，及共犯宋信毅、 方宗成皆一致陳稱，出發時才在車上看到有槍等情（見偵 13786 卷第73、91頁）；且共犯方宗成、宋信毅於偵查中 均另稱：張國泰有到「尊王會」，但一下子就走了等語（ 見偵13786 卷第164 頁），則共犯張國泰是否確知陳冠宏 等人持有上開具有殺傷力之改造手槍及子彈，即有合理之 懷疑，自難遽論共犯張國泰應與被告王文宏等人共同負擔 此部分之罪責。是以，被告王文宏與共犯陳冠宏、王昆寶 、宋信毅、方宗成、綽號「小胖」、「建仔」及張國泰（ 非法持有槍彈部分除外）間，互有犯意聯絡，及行為之分 擔，屬共同正犯。
⒊被告王文宏同時同地強盜如附表二所示各被害人之財物， 係以單一行為，侵害11個法益，犯11個加重強盜罪，為想 像競合犯，應從如附表二編號3 所示情節較重之加重強盜 一罪論處。又被告王文宏為實施加重強盜犯行而未經許可 非法持有改造手槍、子彈，係以單一行為，同時犯數個罪 ，屬一行為而觸犯數個相異之罪名，並侵害數個法益，為 異種想像競合犯（原審公訴人亦以補充理由書就此部分更 正係以單一行為，同時犯數罪名，屬想像競合犯之一罪關 係），應從較重之加重強盜罪論處。
㈡犯罪事實二部分：
⒈核被告王文宏所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。至於第三級毒品雖依法不得販賣 ，且達純質淨重20公克以上，亦不得非法持有，但本件並 無證據認被告各次販賣所持有之第三級毒品愷他命，已達 純質淨重20公克以上，自難認其持有愷他命之行為已成罪 ，亦不生被告持有、販賣愷他命間之低度、高度行為論罪 問題。
⒉又按毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。查被告於偵訊及審理中，已就上開犯罪事實二 所載販賣第三級毒品犯行為自白，並明白表示認罪（見偵 緝849 卷第28頁正反面、第44頁、原審卷第25頁反面、第 104 至105 頁) ，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，各減輕其刑。
㈢被告王文宏所犯1 次加重強盜罪及5 次販賣第三級毒品罪間 ，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境 等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號 、45年台上字第1165號、46年台上字第935 號、51年台上字 第899 號判例參照）。本案被告王文宏不思以正當方法獲取 報酬，竟結夥攜帶刀槍強盜，漠視法治，嚴重影響社會治安 ，惡性非輕，且其所犯販賣第三級毒品罪部分，均已依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑，依其行為之 原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，而認有可憫恕 之情，並無情輕法重或刑罰過苛之情，故無從依刑法第59條 規定酌減其刑，被告王文宏上訴意旨請求依刑法第59條規定 酌減其刑，難認有理。
三、原審經審理結果，認為被告上開加重強盜、5 次販賣毒品愷 他命犯行，事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項 、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、 第11條前段、第28條、第330 條第1 項、第55條、第51條第 5 款、第9 款、第38條第1 項第1 款等規定，並爰審酌被告 王文宏在本案之前未有任何犯罪前科之品行（參卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表）、高職肄業之智識程度、經濟小康 之生活狀況（見偵緝847 卷第7 頁被告警詢筆錄受詢問人資 料），其正值青壯年，身體健壯，竟不思以正當途徑獲取財 物，圖以強盜他人財物滿足物慾，嚴重影響社會治安，另明 知愷他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予 楊佳汶、劉家旻及賴政輝施用，除影響社會治安外，亦因販 賣毒品為政府戮力查緝之罪，愷他命足以使施用者導致精神 、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴 重損及國民健康，惡性實屬非輕，惟念及其持西瓜刀在現場 助勢，未實際向在場被害人搜刮財物，及其販賣毒品愷他命
次數5 次，所得非多，又犯後均坦承全部犯行，態度尚佳等 一切情狀，各量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行之 刑。復說明扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號：00000000 00) ，乃違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告 沒收；供被告王文宏與共犯陳冠宏等人犯罪使用之頭套、手 套、無法證明具有殺傷力之槍枝1 支、西瓜刀數把等物均未 扣案，且均非屬違禁物，為避免將來執行困難，爰皆不為沒 收之諭知；而在臺中市○○區○○路000 巷00號3 樓內查扣 之制式霰彈槍子彈2 顆、制式手槍子彈1 顆，雖經鑑定均有 殺傷力，然查扣之房間既非被告王文宏或其餘共犯所使用之 房間，亦無證據證明係被告王文宏及其餘共犯所有，復難認 為本件強盜行為所用之物，依主刑、從刑不可分原則，自無 從於本案宣告沒收；另外在共犯陳冠宏、張國泰、方宗成等 人遭拘提查獲時所扣案之其餘物品，或非屬被告及共犯所有 ；或非供本件強盜行為所用之物，皆不得宣告沒收；被告王 文宏所為犯罪事實二所示販賣第三級毒品愷他命所得各1,00 0 元、1,500 元、1,000 元、1,000 元及1,500 元均未扣案 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，各在犯罪事 實二所示各販賣毒品罪項下就各次販賣毒品所得宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案內含門 號0000000000號SIM 卡及行動電話，均係被告所有，且供如 犯罪事實二所示販賣第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，各於犯罪事實二所載犯行項 下宣告沒收，如不能沒收，應追徵其價額；扣案第三級毒品 硝甲西泮1 顆（驗餘淨重0.0652公克）、愷他命施用工具1 組，係被告施用愷他命剩餘及所用之物，另扣案之第二級毒 品MDMA1 顆( 驗餘淨重0.1438公克) ，雖係被告所有，惟被 告持有第二級毒品部分亦經另案判處拘役30日確定在案，是 上開扣案第二級毒品MDMA1 顆及第三級毒品均與本案被告王 文宏所犯販賣毒品愷他命無關，依主刑、從刑不可分原則， 亦無從於本案宣告沒收銷燬；至扣案之夾鏈袋100 個並未用 於本件販賣之用，業經被告於原審審理時陳述在卷，非供本 件販賣第三級毒品之用，且查無其他積極證據證明該等夾鏈 袋與本案販賣第三級毒品犯行有關，是就扣案夾鏈袋亦無從 予以宣告沒收。經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦 屬妥適。被告上訴指摘原判決未依刑法第59條減輕其刑為不 當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 楊 文 廣
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 育 萱
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
附表一
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│編號│ 事實 │ 所犯罪名及處刑（主刑及從刑） │
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│ 01 │詳如犯罪│王文宏犯結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪，處有期│
│ │事實一所│徒刑柒年參月。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：00000000│
│ │載 │70)沒收。 │
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│ 02 │詳如犯罪│王文宏販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之販賣毒│
│ │事實二㈠│品所得新臺幣壹仟元及不詳廠牌手機壹支( 內置門號00000000號│
│ │所載 │SIM 卡壹張) 均沒收，如全部或一部不能沒收時，販賣毒品所得│