臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第1332號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖柏勛
賴伊貞
施明華
上列三人共同
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院101年
度易字第630、2307號中華民國101年8月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第23558號、101年
度偵字第615號；並就施明華部分於原審審判期日以言詞追加起
訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於：㈠廖柏勛如附表一編號2至8所示部分，及定應執行刑部分；㈡施明華如附表一編號2至8、附表二編號2、6、7、9、10 、11、14、22、24、25、26所示部分，及定應執行刑部分；均撤銷。
施明華犯如附表二編號2、6、7、9、10、11、14、22、24、25、26所示之共同詐欺取財罪，共拾壹罪，各處如附表二編號2、6、7、9、10、11、14、22、24、25、26所示之刑。其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判及第三項上訴駁回部分中，廖柏勛上訴駁回部分應執行有期徒刑叁年陸月，扣案如附表三所示之物均沒收。施明華：㈠撤銷改判部分，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表三所示之物均沒收。㈡上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年陸月，扣案如附表三所示之物均沒收。
事 實
一、廖柏勛（綽號『阿水』）前因詐欺案件，經原審法院判處有 期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，於民國97年1月31日易 科罰金執行完畢。賴伊貞（綽號『水妹』）為廖柏勛之妻， 施明華為賴伊貞之堂妹賴美嫻之夫。
二、廖柏勛於100年1月間，因友人介紹而認識藏匿在大陸地區、 綽號「阿強」之不詳年籍成年男子，兩人約定由綽號「阿強 」自大陸地區郵寄其收購之大陸地區銀行發行之人頭帳戶U 盾卡及銀聯卡予廖柏勛，並介紹詐欺電信機房、車手集團予 廖柏勛並教導廖柏勛網路轉帳中心之操作等事宜，廖柏勛則 負責與從事詐欺電信機房合作，在網路上提供詐欺電信機房 供被害人匯款使用之上開大陸地區銀行人頭帳戶帳號，俟詐
欺電信機房向不特定大陸地區民眾詐欺取財得逞，並匯款至 廖柏勛提供之大陸地區銀行人頭帳戶內後，隨即撥打電話， 或以SKYPE，或Google TalK告知廖柏勛有關被害人匯入之帳 戶帳號及匯款金額，廖柏勛即將該帳號之U盾卡插上筆記型 電腦，網路轉帳至其他帳戶，再使用行動電話或SKYPE、Goo gle Talk通知車手集團成員，持上開銀聯卡前往臺灣地區之 自動櫃員機提款，車手集團再與廖柏勛約定時地交付提得款 項予廖柏勛，廖柏勛再分配予詐欺電信機房，廖柏勛及詐欺 電信機房各可分配大約5%或4%及85%或86%，車手集團可分配 10%之詐得款項。謀議既成，廖柏勛即於100年1月間起，與 綽號「阿強」、下述之詐欺電信機房內之成年成員、車手集 團內之成年成員等人，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由廖 柏勛在臺中市○○區○○路0段000號11樓之2，成立名稱「 招財進寶」網路轉帳中心，負責上開約定事宜。三、廖柏勛復於100年3月間，以每月新臺幣（下同）3、4萬元之 代價，僱用與之具有詐欺取財犯意聯絡之施明華，施明華並 自其受僱之時起參與詐欺犯行，廖柏勛復請施明華，以施明 華名義於同年4月1日承租臺中市○○區○○路0段000號10樓 之2作為「招財進寶」網路轉帳中心，施明華並負責為廖柏 勛操作筆記型電腦，查詢匯率，或為廖柏勛回應SKYPE上之 訊息，將U盾卡插入筆記型電腦連上網路銀行查詢餘額，或 協助廖柏勛接聽詐欺電信機房之電話，要求廖柏勛回來處理 網路轉帳等工作，廖柏勛等人共同詐欺取財之分工方式為： 先由廖柏勛使用其自臺中市第一廣場購得之人頭無線網路卡 ，插在筆記型電腦登入網際網路後，開啟筆記型電腦內安裝 之SKYPE網路聊天程式，與綽號「阿強」對談後，「阿強」 即自大陸地區郵寄自大陸地區購得之銀行發行之人頭帳戶（ 含U盾卡及銀聯卡）予廖柏勛。廖柏勛並透過綽號「阿強」 介紹，而以SKYPE或Google Talk網路聊天軟體，與代號為「 大帥」（另稱為「趙大帥」、「牛棚」）、「紅龍」、「劉 玄德」、「生龍活虎」、「長長久久」、「大船進港」、「 黑大衛」、「保時捷911」、「深海釣客」、「萊爾富」及 「林美麗」等詐欺電信機房合作，在網路上提供上開人頭銀 行帳戶予詐欺電信機房供被害人匯款使用；俟詐欺電信機房 以假冒大陸地區檢察官、中級人民法院、公安人員或指揮中 心人員等方式，向不特定大陸地區民眾詐欺取財得逞，並匯 款至廖柏勛提供之大陸地區銀行人頭帳戶內後，隨即撥打廖 柏勛所使用之電話，或以SKYPE（帳號man000000、moneZ000000000000、money00000000、money00000000）或Google TalK（帳號moneZ000000000000、money00000000、money587 9、money16978、money00000000、moneZ000000000000、mon
eyg o168168）告知廖柏勛有關被害人匯入之帳戶帳號及匯 款金額，廖柏勛隨即將該帳號之U盾卡插上筆記型電腦，網 路轉帳至其他帳戶，再使用行動電話或SKYPE、Google Talk 通知「天生我材必有用（或稱『一路發』，帳號lkklkk0000 00@gmail.com、abc000000@gmail.com）」、「錢多多（帳 號money000000@gmail.com）」、「L4（負責人『大胖』） 」等車手集團成員，持銀聯卡前往臺灣地區之自動櫃員機提 款；車手集團再與廖柏勛約定時地，交付提得款項予廖柏勛 ，廖柏勛再駕駛0000-F9號自小客車（登記名義人賴○○） ，載運款項前往臺中市或苗栗縣等處，分配予詐欺電信機房 。廖柏勛、綽號「阿強」、施明華於其加入之時起【不含下 列(一)詐騙艾克年部分】、詐欺電信機房及車手集團成員等 人，即以上開分工方式為下列詐騙行為：
(一)於100年1月20日上午10時30分許，上開某詐欺電信機房成員 ，自稱係大陸地區榆林市中級人民法院人員及福建省泉州市 經偵支隊民警，以電話向大陸地區陝西省榆林市榆陽區之艾 ○○詐稱：其在福建省泉州市涉嫌刑事經濟案件，可能遭人 冒用身分，必須提供其名下之活期存款進行交叉比對以證明 清白云云；使艾○○陷於錯誤，於同日分5次，共將人民幣 256萬元匯至該詐欺電信機房指定之人頭帳戶。其中人民幣 88萬元係匯入「毛○○」中國建設銀行帳號00000000000000 00000號帳戶，該詐欺電信機房告知招財進寶轉帳中心已詐 欺得手後，廖柏勛即使用3.5G無線網路卡0000000000號及 0000000000號，登入IP位址114.136.115.25、114.136.144. 20及114.137.100.191，無線上網操作網路銀行，分散轉入 67個人頭帳戶，廖柏勛再通知某車手集團之成員，前往臺中 市自動櫃員機提領一空，再依上開比率分配予詐欺電信機房 、車手集團。
(二)於附表二所示時間，上開某詐欺電信機房（如附表二詐欺機 房所示）成員，各以上開詐騙方法，分別對附表二所示不詳 姓名年籍成年被害人詐騙，廖柏勛、施明華則以上述分工之 方式，為如附表二所示詐欺電信機房網路轉帳，並分散轉帳 至其他人頭帳戶，再通知上開車手集團持銀聯卡前往臺灣地 區之自動櫃員機提款，復由廖柏勛依上開比率分配予詐欺電 信機房、車手集團。其間：於100年6月21日該次告（即附表 二編號4），自100年6月21日12時44分許起至同日17時2分許 止，廖柏勛使用0000-000000號行動電話與「趙大帥」使用 之0000-000000號行動電話相約聯絡後，駕駛0000-F9號自小 客車，於同日17時2分許，抵達苗栗地方法院附近之「燦坤 3C」電子賣場，交付分配予「趙大帥」之詐得款項67萬5000
元予「趙大帥」派遣前來收款之人。於100年8月17日該次（ 即附表二編號5），賴伊貞已知廖柏勛有為詐欺電信機房為 網路轉帳事宜，仍與廖柏勛基於共同詐欺取財之犯意聯絡， 於該日15時3分許，廖柏勛使用0000-000000號行動電話撥打 予賴伊貞使用之0000-000000號行動電話，委託賴伊貞攜帶 40萬元詐欺分配款，前往臺中市北屯區漢口路與崇德路口附 近之7-ELEVEN便利商店，交付予不詳詐欺機房成員。四、艾克年發現受騙後，向大陸地區陝西省榆林市公安局榆陽分 局報案，大陸地區公安部刑偵局嗣依「海峽兩岸共同打擊犯 罪及司法互助協議」，請求內政部警政署刑事警察局（下稱 刑事警察局）偵辦。刑事警察局報請台灣台中地方法院檢察 署檢察官指揮偵辦，並向法院聲請對廖柏勛等人行動電話及 網路通訊實施通訊監察，循線查獲上情。嗣於100年10月26 日上午，經警持法院核發之搜索票及該署檢察官核發之拘票 ，前往臺中市○○區○○路0段000號10樓之2及137號11樓之 2等處搜索，當場扣得綽號「阿強」或廖柏勛所有供本案詐 欺犯行所用或本案犯罪預備如附表三所示之物。五、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴並於原審審理中追加被告施明華與本案相牽連之犯 罪。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。而所謂「顯有 不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違 法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過 程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有 顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷 （最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。經查， 下述證人即共同被告廖柏勛、施明華於偵查中在檢察官前所 為證述，已經依法具結，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、 詐欺、利誘等外力干擾情形，且上開證人於原審審理時已經 到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，已透過詰問 程序保障其等以外之被告對質詰問權，是上開證人對於自身 以外之證述，於偵訊時之證述自亦有證據能力。二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查 ，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方 法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方 面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，程式自屬適法（最高法院著有95年度台上字第295號、94 年度台上字第4665號判決意旨參照）。本件被告等人涉犯詐 欺罪，依通訊保障及監察法第5條第1項第2款規定得核發通 訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據 本院所核發之通訊監察書，亦有通訊監察譯文在卷可憑，自 屬合法。是執行監聽機關依實施通訊監察之結果，就監聽電 話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，本件被告等 人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性 ，且經法院於審判期日依法踐行提示監聽譯文之調查證據程 式，故卷附通訊監察譯文，自具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查被告等對於下述本案卷內相關供 述（含書面）之證據能力，被告等、辯護人及檢察官等就上 述證據資料，均未有何聲明異議，而上述證人之證述、文書 卷證資料亦經法院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨 ，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得， 並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均 應具有證據能力。
四、本件資以認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於 審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書 證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不 得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定、第 158條之4反面解釋，本件認定事實所引用所有文書、物證等 證據，均有證據能力。
貳、關於附表一編號1、附表二部分：
一、上訴人即被告（下稱被告）廖柏勛附表一編號1及附表二、 施明華對於附表二部分之犯罪事實，業於原審審理時坦承不 諱，核與共同被告廖柏勛、施明華二人在原審法院及偵查中 以證人身分證述情節大致相符，且：
(一)關於附表一編號1被害人艾克年被詐騙情節部分亦核與被害 人艾克年於大陸地區公安之警詢中之指述相符（詳100偵235 58卷㈡第62-66頁），並有大陸地區公安部刑偵局「關於協 助偵辦陝西省榆林市電話詐騙案」之函文、臺灣地區網路銀 行轉帳IP列表、提領贓款ATM櫃員機代碼列表、中華電信查 資料在卷足參。
(二)關於附表二部分，經比對卷內下述之Google Talk通訊監察 資料、Google帳戶基本資料及SKYPE網路對話紀錄，附表二 編號1至27部分：
1、Google Talk通訊監察資料、Google帳戶基本資料（見 100偵23558卷㈣第92、119頁）。 2、Google Talk通訊監察資料、Google帳戶基本資料（見 100偵23558卷㈣第82、114頁）。 3、Google Talk通訊監察資料、Google帳戶基本資料（見 100偵23558卷㈣第109頁背面、第132頁）。 4、通訊監察譯文（見100偵23558卷㈢第39至41頁）。 5、通訊監察譯文（見100偵23558卷㈢第74頁）。 6、①SKYPE網路對話紀錄、②SKYPE網路對話紀錄（見100偵 23558卷㈣第1、23頁）。
7、SKYPE網路對話紀錄（見100偵23558卷㈣第24頁背面）。 8、①SKYPE網路對話紀錄、②SKYPE網路對話紀錄、③SKYPE 網路對話紀錄（見100偵23558卷㈣第1、25、71頁背面） 。
9、SKYPE網路對話紀錄（見100偵23558卷㈣第27頁）。 10、SKYPE網路對話紀錄（見100偵23558卷㈣第1頁背面）。 11、SKYPE網路對話紀錄（見100偵23558卷㈣第2頁）。 12、SKYPE網路對話紀錄（見100偵23558卷㈣第2頁）。 13、①SKYPE網路對話紀錄、②SKYPE網路對話紀錄、③SKYPE
網路對話紀錄（見100偵23558卷㈣第2頁背面、30頁、42 頁背面）。
14、SKYPE網路對話紀錄（見100偵23558卷㈣第3頁）。 15、①SKYPE網路對話紀錄、②SKYPE網路對話紀錄（見100偵 23558卷㈣第3頁背面、32頁背面）。
16、①SKYPE網路對話紀錄、②SKYPE網路對話紀錄、③SKYPE 網路對話紀錄（見100偵23558卷㈣第3頁背面、33頁背面 、45頁背面）。
17、①SKYPE網路對話紀錄、②SKYPE網路對話紀錄（見100偵 23558卷㈣第3頁背面、47頁）。
18、①SKYPE網路對話紀錄、②SKYPE網路對話紀錄（見100偵 23558卷㈣四第3頁背面、48頁）。
19、①SKYPE網路對話紀錄、②SKYPE網路對話紀錄（見100偵 23558卷㈣第4頁、48頁背面）。
20、SKYPE網路對話紀錄（見100偵23558卷㈣第9頁）。 21、①SKYPE網路對話紀錄、②SKYPE網路對話紀錄、③SKYPE 網路對話紀錄（見100偵23558卷㈣第4頁背面、51頁、64 頁）。
22、①SKYPE網路對話紀錄、②SKYPE網路對話紀錄（見100偵 23558卷㈣第38頁、52頁）。
23、SKYPE網路對話紀錄（見100偵23558卷㈣第5頁背面）。 24、①SKYPE網路對話紀錄、②SKYPE網路對話紀錄（見100偵 23 558卷㈣第5頁背面、54頁背面）。
25、SKYPE網路對話紀錄（見100偵23558卷㈣第5頁背面）。 26、SKYPE網路對話紀錄（見100偵23558卷㈣第6頁）。 27、①SKYPE網路對話紀錄、②SKYPE網路對話紀錄（見100偵 23558卷㈣第6、57頁背面）等均相符。(三)此外，並有：①原審法院100年聲監字第494、619、649、76 5、787、906、1041、1204、1260、1333號、100年聲監續字 第488、623、625、626、729、730、731、732、733、876、 877、878、879、881、882、1035、1037、1038、1039、104 0、1041、1187、1188、1190、1191、1193、1194、1196、1 197號通訊監察書；②刑事警察局證據連結報告暨所附之通 訊監察譯文；③通聯調閱查詢單、IP位址登入紀錄；④代號 「天生我材必有用」車手集團之相片影本4張；⑤GoogleTal k通訊監察資料、通聯調閱查詢單；⑥被告廖柏勛SKYPE網路 對話紀錄；⑦被告廖柏勛所持用門號0000000000號通訊監察 譯文；⑧財團法人聯合信用卡處理中心鑑定資料及照片、大 陸地區人頭帳戶一覽表；⑨被告廖柏勛所持用門號0000-000 000號通訊監察譯文、車行紀錄照片2張；⑩被告施明華所持
用門號0000-000000號行動電話之通訊監察；⑪大胖所持用 門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文；⑫被告賴柏 勛所持用門號0000-000000、0000-000000號行動電話之通訊 監察譯文；⑬內政部警政署刑事警察局電腦鑑識被告廖柏勛 報告；⑭如附表三所示之物扣案等可資佐證。
(四)綜上，足認被告廖柏勛、施明華二人就犯上開之罪於原審所 為自白、認罪供述核與本案客觀事實相符，堪以採為本案論 罪科刑依據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）賴伊貞對於附表二編號5所 示之100年8月17日下午15時3分，廖柏勛使用0000-000000號 行動電話撥打予其所使用之0000-000000號行動電話，並委 託其攜帶40萬元，拿到台中市漢口路、崇德路附近之7-11超 商交予不詳之人等事實固坦承不諱，惟矢口否認有共同詐欺 取財之犯行，辯稱：伊不知道廖柏勛係在作何事，亦不知道 該40萬元是否為詐欺所得，伊以為那是賭博的錢，廖柏勛僅 係要伊交予廖柏勛之友人云云。惟查：
(一)共同被告廖柏勛於100年10月27日偵查中以證人身分證稱： 「（賴伊貞有無幫你？）我在忙時，幫我接聽電話，有朋友 或詐騙集團打來，我請賴伊貞幫我接聽電話，有時候要拿錢 交給詐騙集團的聯絡人，我會請賴伊貞幫我拿過去。」等語 （101偵615號卷㈠第61頁）、同日偵查中以被告身分亦稱： 「（100年8月17 日15時3分你用0000-000000打給賴伊貞， 0000-000000你電話中講話到40萬元，你問賴伊貞是否出去 了，要作何事？）....，我請賴伊貞幫我交給詐騙集團的聯 絡人，因為這是詐騙集團的贓款，是『大胖』車手集團把錢 交給我，我再分配給詐騙集團，詐騙集團可以分84%到85%」 、「（賴伊貞知否你在作詐騙集團的轉帳中心？）賴伊貞大 約知道這個是不法的。」等語（同上卷第59頁反面）、於 100年12月6日偵查中以被告身分稱：「（太太賴伊貞幫你做 哪些事情？）我在忙時，我會請她幫我接朋友跟詐騙機房打 來的電話，或是幫我拿錢給詐騙機房。」等語（同上卷第84 、85頁）。共同被告施明華於100年10月27日於偵查中供稱 ：「（賴伊貞負責什麼角色？）我不知道賴伊貞負責什麼， 有時我打電話給廖柏勛，廖柏勛沒有自己過來時，賴伊貞會 過來看一下客戶在SKYPE講什麼，然後賴伊貞也會以他的電 話打給廖柏勛。賴伊貞也會上網跟SKYPE上的客戶對談，內 容我不知道」、同日偵查中以證人身分證稱：「（賴伊貞是 否也會到你現住處，察看詐騙集團的訊息並聯絡廖柏勛？） 會」、「（賴伊貞多久去你現住處一次？）不一定，她都是 來看一下就走了。」等語（同上卷第64、65頁）。且被告廖
柏勛於警詢中經警提示100年8月17日15時30分被告廖柏勛與 賴伊貞通訊監察譯文中被告廖柏勛要賴伊貞拿40萬元乙情， 令其表示意見，其明確供稱：「新台幣40萬元指的是詐騙所 得贓款。是我指示賴伊貞將錢交給詐騙集團在台灣的連絡人 ，交給何人我記不起來了」等語（警卷第20頁），以同案被 告廖柏勛為被告賴伊貞之夫，同案被告施明華則為被告賴伊 貞之親屬，該二人對於被告賴伊貞而言，實無誣指之動機及 理由，然同案被告廖柏勛猶稱有時被告賴伊貞會幫其接聽電 話，有時候要拿錢交給詐騙集團的聯絡人，其會請賴伊貞幫 其拿過去；同案被告施明華則稱被告賴伊貞也會過來看一下 客戶在SKYPE講什麼或對談等語，苟無上情，其等自無須為 上開之證述，況於100年8月7日17時53分許，被告賴伊貞有 使用其使用之0000-000000號行動電話撥打予同案被告廖柏 勛使用之0000-000000號行動電話，詢問廖柏勛如何操作筆 記型電腦、插入U盾卡及網路連線等情，有上開0000-000000 號行動電話監察譯文附卷可稽（見100偵23556號卷㈢第71頁 反面），足認被告賴伊貞於100年8月17日之前已知悉共同被 告廖柏勛有為詐欺電信機房為網路轉帳之事宜。被告賴伊貞 辯稱：伊不知道廖柏勛做何事，也不知道該40萬元是否為詐 欺所得云云，並不足採信。
(二)雖同案被告廖柏勛、施明華對被告賴伊貞就上開犯行，所述 略有不同，惟此乃依其等各自與被告賴伊貞接觸時所見所為 之陳述，兩人之陳述，並無矛盾之處；又被告賴伊貞雖辯稱 ：伊以為那是賭博的錢，廖柏勛只是叫伊交予廖柏勛的朋友 而已云云。然依卷內SKYPE譯文所示，並未見於100年8月17 日前之7、8月有何談及賭博情事，況同案被告廖柏勛就100 年8月17日該次就被告賴伊貞如何參與乙節，不論於警詢（ 見警卷第20頁）或於上開檢察官偵查中之詢問均未曾提及該 筆款項係賭博款，反而為上開之證、供述，是被告賴伊貞此 部分所辯亦不足採信。至於同案被告廖柏勛於原審審理時雖 附合被告賴伊貞所辯之證述及同案被告施明華證稱：其上開 所為之證述可能是其誤會檢察官之意思云云，顯係事後迴護 之詞，並不足採信。
(三)據上，被告賴伊貞既於100年8月7日已知悉廖柏勛之所為， 仍於100年8月17日為同案被告廖柏勛分配詐欺之贓款予詐欺 集團成員，其於該次確有參與同案被告廖柏勛之共同詐欺犯 行，已堪認定。
三、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號判例可資參
照）；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之 分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均 須參與（最高法院34年上字第862號判例亦可參照）；若共 同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成 立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯 罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意 思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意 思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均 應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責 任（最高法院92年度臺上字第2824號判決亦可參照）；另共 同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間 接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙 、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立 （最高法院77年臺上字第2135號判例參照）；又事前同謀， 事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己 犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（司法院院字第 2030號解釋意旨可資參照）。是以共同之行為決意不一定要 在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不 以其間均相互認識為要件。而電話、網路詐騙此一新近社會 犯罪型態，自刊登廣告、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙 、指定被害人匯款帳戶、成立網路轉帳中心、自人頭帳戶提 領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成 之集團性犯罪，本案詐欺取財，係由被告廖柏勛與綽號「阿 強」，約定由「阿強」自大陸地區郵寄其收購之大陸地區銀 行發行之人頭帳戶U盾卡及銀聯卡予廖柏勛，並介紹詐欺電 信機房、車手集團予廖柏勛並教導廖柏勛網路轉帳中心之操 作等事宜，廖柏勛則負責與從事詐欺電信機房合作，在網路 上提供詐欺電信機房供被害人匯款使用之上開大陸地區銀行 人頭帳戶帳號，俟詐欺電信機房，向不特定大陸地區民眾詐 欺取財得逞，並匯款至廖柏勛提供之大陸地區銀行人頭帳戶 內後，隨即撥打電話，或以SKYPE，或Google TalK告知廖柏 勛有關被害人匯入之帳戶帳號及匯款金額，廖柏勛隨即將該 帳號之U盾卡插上筆記型電腦，網路轉帳至其他帳戶，再使 用行動電話或SKYPE、Google Talk通知車手集團成員，持上 開銀聯卡前往臺灣地區之自動櫃員機提款，車手集團再與廖 柏勛約定時間、地點，交付提得款項予廖柏勛，廖柏勛再分 配予詐欺電信機房，廖柏勛、詐欺電信機房及車手集團，各 可分配大約5%或4%、85%或86%及10%之詐得款項，則依上開 說明，綽號「阿強」、被告廖柏勛、上開詐欺電信機房成員
及車手集團成員間，雖非均為認識或確知彼此參與分工細節 ，然既相互利用其一部行為，以完成犯罪之目的，則前後手 之間對於向第三人詐取財物之全部所發生結果自應共同負責 。又被告施明華係自100年3月間受雇於廖柏勛而參與上開工 作，則依上開說明，亦應與綽號「阿強」、被告廖柏勛、詐 欺電信機房成員（被告施明華不含附表一編號1）車手集團 成員間，共同負責。至附表二編號5即100年8月17日該次， 依上開說明，被告賴伊貞就其知悉並加入之該次與同案被告 廖柏勛、施明華、綽號「阿強」及該次詐欺電信機房成員及 車手集團成員負責。核被告廖柏勛就附表一編號1、附表二 所示犯行；被告施明華就附表二所示犯行，均各係犯刑法第 339條第1項詐欺取財罪。被告賴伊貞就附表二編號5所示該 次犯行，亦係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告廖柏勛 就附表一編號1、及與被告施明華就附表二所示各次詐欺犯 罪，與上開詐欺電信機房成員、車手集團成員間，及被告賴 伊貞就附表二編號5所示犯行，與被告廖柏勛、施明華及該 次詐欺電信機房成員及車手集團成員間，有犯意聯絡及行為 分擔，均各為共同正犯。
四、公訴意旨認被告廖柏勛、施明華就附表一編號1、附表二所 示之多次詐欺取財犯行，在法律上應屬於包括一罪之集合犯 。惟按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具 有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知 該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之 行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍 僅接受一次刑法之評價為已足。再者，修正前刑法第340條 常業詐欺罪之規定，原係指以犯該法第339條普通詐欺罪為 日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之集合 ；至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行 為人之行為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦 予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應 採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，倘本屬數行為之常業 詐欺之部分（多次）犯行在刑法修正施行前，其餘部分（多 次）犯行在刑法修正施行後，對於在刑法修正施行前之多次 犯行，固應依新舊法比較結果，適用有利於被告之舊法，論 以修正前刑法第340條常業詐欺一罪；但刑法修正施行後之 多次犯行，已因法律修正而生阻斷常業犯之法律效果，要無 常業犯可言，此部分除符合接續犯之要件外，應一罪一罰， 各依修正後刑法第339條普通詐欺罪論處，再就刑法修正施 行後之數普通詐欺罪與刑法修正施行前依常業犯規定所論之 常業詐欺一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院
98 年度臺上字第4492號判決意旨參照）。本件被告廖柏勛 犯如附表一編號1、及與被告施明華犯如附表二所示之各罪 ，各次詐欺取財罪各罪犯罪時間，係在95年7月1日刑法修正 施行後，揆諸上開說明，自應採一罪一罰，始符合修法本旨 ，並無以集合犯論處罪刑之餘地，公訴人認係基於集合犯意 ，尚有未洽。次查，附表二編號6、8、13、15至19、21至22 、24 、27等日，雖各有多次詐欺行為，然依卷內現存與檢 察官在起訴書內所舉列各項證據，並無法認定上開附表二所 示之該日係來自不同被害人，又佐以詐騙集團在詐得被害人 款項後皆立即通知被告廖柏勛，被告廖柏勛亦即刻通知車手 加以提領或轉帳，以防止為檢察與警察機關緝獲，再基於無 積極證據下，應以罪證有疑利益歸於被告原則，而認定上開 如附表二編號6、8、13、15至19、21至22、24、27等所示之 該日是來自於同一被害人即犯一次詐欺取財罪為當；再者， 被告廖柏勛、犯如附表一編號1、及與被告施明華所犯如附 表二所示各次詐欺取財犯罪，犯意各別，行為互殊，應予以 分論併罰。
五、公訴意旨另以：被告賴伊貞除上開附表二編號5犯行外，尚 有與上開被告廖柏勛等人共犯其餘以外之其他附表一編號1 、附表二所示之詐欺取財犯行，因認被告賴伊貞另犯有刑法 第339條第1項之詐欺取財罪。公訴人認被告賴伊貞有上開犯 行，無非係以同案被告廖柏勛、施明華上開之證述（即上開 有罪部分）及監察譯文為憑；又被告廖柏勛於犯罪事實欄三 之(一)對艾○○部分，除上開有罪部分之人民幣88萬元部分 ，尚有另2筆人民幣90萬及48萬元係匯入「葉○○」之中國 農業銀行帳號00000000000000000000號帳戶，廖柏勛亦使用 網路銀行分散轉入7個人頭帳戶，再指揮車手集團前往臺中 市之自動櫃員機提領一空，因認被告廖柏勛此部分亦涉犯刑 法第339條第1項之詐欺取財罪。惟查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此
一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號 判例意旨參照）。
(二)依上開被告賴伊貞有罪部分之同案被告廖柏勛、施明華之證 、供述，及通訊監察譯文所示，僅能證明被告賴伊貞於為10 0年8月17日該次之前，已知悉被告廖柏勛有為詐欺取財之網 路轉帳中心，然除此之外，被告賴伊貞究係如何參與附表一 編號1、附表二（編號5除外）所示之何次犯行，公訴人全未 舉證，亦無相應之通訊監察譯文可憑；再者，本件係採一罪 一罰，已如上述，依上開同案廖柏勛、施明華所為之證、供 述，被告賴伊貞係有時為之，在轉帳中心之時間亦非長，且 並無固定，甚且亦無特定期間之範圍內，不若被告廖柏勛、 施明華（自受雇時起）之全職為之，是被告賴伊貞除100年8 月17日該次外，究有何參與如附表一編號1、附表二（編號5