臺灣高等法院民事判決 101年度重勞上字第29號
上 訴 人
即被上訴人 陳癸銘
訴訟代理人 黃柏承律師
被 上訴人
即 上訴人 首都客運股份有限公司
法定代理人 李博文
訴訟代理人 曾肇昌律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國101
年7月11日臺灣板橋地方法院101年度勞訴字第30號第一審判決提
起上訴，本院於102年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於（一）主文第二項命首都客運股份有限公司給付金額超過新台幣壹拾參萬肆仟零參拾貳元及自民國一百年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之部分，及該部分假執行之宣告；（二）主文第四項駁回陳癸銘後開第三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄（一）部分，陳癸銘在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
首都客運股份有限公司應自民國一百年十一月二十九日起至一百零一年八月三十一日止，按月於次月一日給付陳癸銘新台幣貳仟柒百元，及自上開各應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
首都客運股份有限公司應自民國一百零一年九月一日起至陳癸銘復職日止，按月於次月一日給付陳癸銘新台幣貳萬柒仟玖佰元，及自上開各應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
首都客運股份有限公司其餘上訴駁回。
陳癸銘其餘上訴駁回。
第一審（除減縮及確定部分外）、第二審訴訟費用由首都客運股份有限公司負擔十分之二，餘由陳癸銘負擔。
事 實 及 理 由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人即被上訴 人陳癸銘於原審起訴請求被上訴人首都客運股份有限公司（ 下稱首都客運）應給付自民國（下同）98年5月1日起至復職 日止之工資，原審判決首都客運應自99年2月24日起至100年 11月22日起訴時止給付陳癸銘工資22萬9,847元，自100年11
月29日起至復職日止按月給付陳癸銘工資1萬4,054元，而駁 回陳癸銘其餘之工資請求，陳癸銘就敗訴部分提起一部上訴 ，聲明首都客運應再給付陳癸銘52萬8,283元本息及自100年 11月29日起至復職日止，按月於次月1日再給付陳癸銘5,746 元本息，嗣於本院審理中（即101年11月8日）擴張上訴聲明 為首都客運應自100 年11月29日起至101 年8 月31日按月於 次月1 日給付陳癸銘5746元，自101 年9 月1 日起至復職日 止，按月於次月1 日給付陳癸銘4 萬5,000 元（見本院卷第 88、89、173 頁），依上說明，應予准許，合先敘明。二、本件上訴人即被上訴人陳癸銘（下稱陳癸銘）聲明求為判決 ：
（一）原判決關於駁回陳癸銘後開第二、三、四項之訴及該 部分訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）被上訴人應再給付陳癸銘52萬8283元及自100年11 月 29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 （三）被上訴人應自100年11月29日起至101年8月31日止， 按月於次月1日再給付陳癸銘5746元，及自上開各應 給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。
（四）被上訴人應自101年9月1日起至陳癸銘復職日止，按 月於次月1日給付陳癸銘4萬5000元，及自上開各應給 付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。
（五）被上訴人之上訴駁回。
（六）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人即上訴人首都客運股份有限公司（下稱首都客運） 聲明求為判決:
（一）原判決不利於首都客運部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，駁回陳癸銘在第一審之訴及假執行之 聲請。
（三）駁回陳癸銘之上訴 。
（四）第一、二審訴訟費用由陳癸銘負擔。
四、陳癸銘起訴主張：
(一)伊自91年6月14日起任職於首都客運，擔任稽查員之工作 。98年4月27日首都客運以伊涉嫌竊盜為由，要求伊先休 息幾天，伊乃自98年4月27日至同年月30日請特別休假4天 ，詎98年5月1日伊欲回公司上班時，首都客運竟以配合檢 警偵辦為由，未經伊同意而將伊予以停職，更於99年2月 24日發佈人事命令將伊解雇。然有關伊所涉犯之刑案部分 ，本屬勞動基準法（下稱勞基法）第12條第3 款之範圍，
然首都客運於99年2 月24日發佈人事命令時，卻以伊違反 首都客運員工工作規則（下稱系爭工作規則）第27條第8 項，依勞基法第12條第4 款將伊解雇，規避法律之適用， 違反勞基法作為保障勞動條件最低標準之規定，其解雇自 屬違法。又縱認本件屬勞基法第12條第4 款之射程範圍， 因系爭工作規則第27條第8 項規定「侵占公款、公物及竊 取他人財物，經查屬實者。」，該規則所稱「他人財物」 ，解釋上應限於「消費者即乘客之財物」，伊所涉犯之竊 盜及行使偽造私文書之刑事案件（下稱刑事案件）係竊取 同事王俊力之信用卡，受害者並非乘客，應無系爭工作規 則第27條第8 項之適用。又縱認伊違反系爭工作規則，惟 本件情節並非重大，首都客運將伊解雇，違反解僱之最後 手段性原則。況且首都客運終止兩造勞動契約已逾30日之 除斥期間，其解雇亦不合法。
(二)又系爭工作規則並無留職停薪之規定，首都客運未經伊同 意，片面將伊停職，造成伊無法給付勞務，乃屬可歸責於 首都客運，不得剝奪伊之工資請求權。兩造間勞動契約既 仍存在，伊自得請求自停職日即98年5月1日起至100年11 月29日止，合計30個月又29日，惟伊僅請求30個月之工資 。查伊遭停職前6個月受僱期間，平均工資為4萬6,646元 ，首都客運應給付伊停職期間之工資為139萬9,380元，惟 伊就平均工資願以4萬5,000元計算，請求首都客運給付 135 萬元（見本院卷第23頁）。再扣除伊在99年間由他處 所取得之工資31萬8,990元，100年間由他處所取得之薪資 27萬2,880元，首都客運尚應給付伊差額75萬8,130元。（三）兩造間勞動契約既仍存在，並經伊向新北市政府申請勞資 協調並請求復職，然首都客運並未同意伊復職，伊即有預 為請求工資之必要，又伊已於101年8月31日自第三人亞盛 通運股份有限公司（下稱亞盛公司）離職（亞盛公司之月 薪為2萬5,200元），而無其他工作收入，爰依法請求確認 兩造間僱傭關係存在，首都客運應給付伊停職日起30個月 所積欠之工資75萬8,130元，並自100年11月29日起至101 年8月31日止，按月給付伊1萬9,800元（即45,000元-25, 200元＝19,800元），並自101年9月1日起至伊復職日止， 按月給付伊4萬5000元（按此部分係陳癸銘於上訴本院後 擴張其上訴之聲明）及法定遲延利息等語。
（按原審就兩造間僱傭關係存在部分，判決陳癸銘勝訴； 就陳癸銘請求給付自98年5月1日停職日起至100年11月22 日止所積欠30個月之工資139 萬9,380 元部分，判決首都 客運應給付22萬9,847 元及法定遲延利息；就陳癸銘請求
自起訴狀繕本送達翌日起至復職日止預付工資部分，判決 首都客運應自100 年11月29日起至復職日止按月給付陳癸 銘1 萬4054元及法定遲延利息，而駁回陳癸銘其餘之請求 。陳癸銘就其請求自98年5 月1 日停職日起至100 年11月 22 日 止積欠工資139 萬9380元部分於上訴本院後先減縮 請求總金額為135 萬元，並僅就其中金額52萬8283元本息 部分提起上訴，故就敗訴金額64萬1,250 元（即1,399, 380 元-229,847元-528, 283 元＝641,250 元）部分未聲 明不服。至於就100 年11月29日起至復職日止，請求按月 給付4 萬6,646 元工資部分，陳癸銘於上訴後減縮為每月 工資4 萬5,000 元，並就其敗訴部分即自100 年11月29日 起至101 年8 月31日止每月金額5,746 元（即45,000 元 -39,254 元＝5,746 元）及自101 年9 月1 日起至復職日 止每月按4 萬5,000 元計算提起上訴。）
五、首都客運則以：
(一)陳癸銘對於其所涉刑事案件，自案發起迄至一審審理終結 均矢口否認，事後毫無悔意，已不符合擔任稽查員應具備 之條件，且罔顧首都客運之紀律，無法勝任糾察首都客運 其他員工之職務，該刑事案件經臺灣板橋地方法院檢察署 （下稱板橋地檢署）檢察官依法偵辦後，首都客運於99年 2 月12日收受王俊力傳真之起訴書，始知悉陳癸銘業經檢 察官偵查起訴，遂於99年2 月24日依系爭工作規則第27條 第8款 規定予以解雇，依法並未逾期。又首都客運以往對 於員工涉及刑事案件而遭偵查者，為免繼續擴大其不法行 為，係參照公務員懲戒法之相關規定，對於涉案員工，情 節重大者，均暫行停職，且依工作規則第35條規定，於停 職期間不發給該期間之工資，陳癸銘請求停職期間之工資 ，自屬無據。
(二)首都客運既已合法解雇陳癸銘，即無給付工資義務，且陳 癸銘於本事件發生後從未到公司，顯然未依債之本旨為給 付，不生提出給付之效力，首都客運無受領遲延之問題， 自無需給付陳癸銘工資。又縱認首都客運須給付陳癸銘工 資，然就陳癸銘之薪資明細項目中：「伙食津貼」係對上 班者所發給之福利，相當於誤餐費；「特殊功績獎金」為 獎勵性給予；「其他津貼」亦具有獎勵、恩惠性質；「假 日津貼」非屬經常性給予，均不得列入工資之範圍等語， 資為抗辯。
六、兩造不爭之事實：
(一)陳癸銘自91年6月14日起任職於首都客運，離職前擔任稽 查員工作。
(二)首都客運於98年4月28日以陳癸銘涉嫌竊盜，為配合檢、 警偵辦為由，對陳癸銘作成停職處分，陳癸銘自98年5月 1日起停職。
(三)首都客運於99年2月25日以（99）人字第99063號人事異動 通知單發佈人事命令解雇陳癸銘，解雇事由認陳癸銘違反 系爭工作規則第27條第8款，並自99年2月24日起生效。 (四)系爭工作規則第27條第8款規定：「員工有侵占公款、公 物及竊取他人財物，經查證屬實者，公司得不經預告逕予 解僱不發給資遣費」。
(五)陳癸銘所涉之刑事案件，經板橋地檢署於98年8月28日以 98年度偵字第15216號偵查終結起訴，並於99年7月23日經 原審法院刑事庭以98年度訴字第3425號刑事判決判處陳癸 銘竊盜罪有期徒刑10月，行使偽造私文書罪有期徒刑1 年 2 月，應執行有期徒刑2 年，經陳癸銘提起上訴，本院於 100 年7 月15日以99年度上訴字第3226號刑事判決改判陳 癸銘竊盜罪有期徒刑2 月，行使偽造私文書罪有期徒刑6 月，應執行有期徒刑7 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元 折算1 日確定在案。
(六)陳癸銘自97年10月份至98年3月份所實領薪資分別為3萬4, 823 元、3 萬3,550 元、3 萬1,825 元、3 萬6,912 元 、3 萬3,888 元及3 萬2,699 元。
（七）陳癸銘自99年1月31日起任職亞盛公司，月薪2萬5,200元 ，陳癸銘於99年間分別自亞盛公司、永強企業社領有薪 資31萬元，8,990元，於100年間自亞盛公司、福臨廣告 社領有薪資300,000元、2,400元，並於101年8月31日自 亞盛公司離職，目前無工資收入。
以上事實，有首都客運98年7月27日稽字第980599號函、 系爭工作規則、陳癸銘97年10月份至98年3月份工資明細 表、首都客運99年2月25日（99）人字第99063號人事異 動通知單、亞盛公司離職證明書、勞工保險被保險人投 保資料表為證（見原審調字卷第11頁、第39-58 頁、59- 64頁，原審卷第45頁、本院卷第91-93 頁），並經本院 依職權調取刑事案件相關卷宗經核屬實，且為兩造所不 爭執，堪信為真。
七、陳癸銘主張首都客運之停職及解僱處分均不合法，其解僱處 分已逾30日之除斥期間，兩造間之僱傭關係仍存在，伊自停 職日止起回溯六個月之平均工資為4萬6,646元，伊願按4萬 5,000元計算，首都客運應給付伊自停職日起至復職日止之 薪資等情，為首都客運所否認，並以前揭情詞置辯。是本件 應審究之要點為:
①、首都客運終止兩造間之勞動契約是否合法?有無逾越30 日之除斥期間?
②、若首都客運終止勞動契約不合法，陳癸銘得請求給付之 積欠工資為若干?
③、陳癸銘請求自起訴狀繕本送達翌日起至復職日止按月給 付4萬5000元，是否有據?茲分述如下
八、首都客運終止勞動契約不合法，已逾30日除斥期間: (一)按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得 不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。 所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主 所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標 準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇 主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所 為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開 勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、 初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險 或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等 ，均為判斷勞工行為是否達到解僱程度之衡量標準。工作 規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規 定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而 終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1項第4款規 定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果 為終止契約之依據。又該條款所稱之「情節重大」，係指 因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即 終止勞動契約關係之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解 僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規 則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處 手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工 之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97 年度台上字第2624號、第825號判決意旨參照）。 (二)查系爭工作規則第27條第8款規定：「員工有侵占公款、 公物及竊取他人財物，經查證屬實者，首都客運公司即得 不經預告予以解僱並不發給資遣費」（見原審調字卷第43 頁）。陳癸銘所涉犯之刑事案件，經板橋地檢署於98 年8 月28日以98年度偵字第15216 號偵查終結起訴，並經原審 法院刑事庭以98年度訴字第3425號刑事判決判處陳癸銘應 執行有期徒刑2 年，陳癸銘提起上訴，復經本院刑事庭以 99年度上訴字第3226號刑事判決判處陳癸銘應執行有期徒 刑7 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，並已確 定等情，業經本院調取刑案卷宗查核屬實，是陳癸銘有竊
取同事王俊力之信用卡並加以盜刷之行為屬實。（三）陳癸銘雖主張系爭工作規則第27條第8款為維護公司利益 ，所謂「他人財物」，限於「消費者即乘客之財物」云云 。惟查系爭工作規則既規定為「竊取他人財物」，依文義 解釋，應包含本人以外之第三人在內。況且員工不論係竊 取乘客財物或同事財物，均屬侵害他人財產權之犯罪行為 ，不僅損及首都客運之名譽，且會減損公司員工對首都客 運之評價及信任度，而影響首都客運對於公司員工之管理 及整體團隊秩序，自不宜將系爭工作規則第27條第8款作 限縮解釋，應認系爭工作規則第27條第8款所處罰者為員 工「竊盜」之行為，不限於竊取乘客財物，應包括同事財 物，此部分陳癸銘之主張尚非可取。
(四)次查陳癸銘之上揭竊盜犯行及偽造文書犯行，顯係故意而 為，且於事發後始終矢口否認犯罪，直至遭一審判決有罪 後，迄至二審審理中始改口承認犯行，犯罪後之態度不佳 ，難認其有悔改之意，顯然無法預期其品性操守足以勝任 首都客運稽查員之職務，並已破壞首都客運對陳癸銘之信 任關係，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而 繼續其僱傭關係，應認陳癸銘違反系爭工作規則第27 條 第8款已達「情節重大」之程度，是首都客運公司以陳癸 銘違反系爭工作規則第27 條第8款而作為解僱陳癸銘事由 ，於法並無不合。
(五)再就首都客運公司終止勞動契約是否逾越30日之除斥期間 而言：
1、按「雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契 約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之」，勞基法第 12條第2項定有明文。其立法原意是認雇主既已知悉該情 形之日起30日內，未曾將該勞工解雇，應認其已有寬恕之 意，為使勞工能繼續安心工作起見，特設本項規定，在時 間上加以限制，該30日為除斥期間，於除斥期間一過，當 事人間即產生失權效果。
2、惟依據系爭工作規則第27條第8款之規定「員工竊取他人 財物，經查屬實者，首都客運均得不經預告逕予解僱不發 給資遣費」，並未明定須有司法機關認定之依憑，而同規 則第35條僅規定員工停職期間不發給該期間之工資，亦未 明定員工停職之事由（見原審調字卷第43、44頁），首都 客運並自陳停職係參照公務員懲戒法之相關規定，對於員 工涉及刑事案件遭偵查時，均暫時停職，如獲不起訴處分 再予復職，陳癸銘因涉案而停職，要等案件處理結果等語 在卷（見本院卷第65、167 頁）。惟查公務員懲戒法第3
條規定，公務員依刑事訴訟程序被通緝或羈押、依刑事確 定判決受褫奪公權之宣告、依刑事確定判決受徒刑之宣告 在執行中者其職務當然停止，同法第4 條規定公務員懲戒 委員會對於受移送之懲戒案件，認為情節重大，有先行停 止職務之必要者，得通知該管主管長官，先行停止被付懲 戒人之職務。本件陳癸銘之行為並不符合公務員懲戒法第 3 條當然停止職務之要件，而依同法第4 條必須認其情節 重大始得停止職務，據此足見首都客運對於陳癸銘之竊盜 行為，業經調查認其涉案情節重大，始令其先行停職。 3、再查陳癸銘係於98年1月19日19時46分許持用其所竊取同 事王俊力之永豐商銀信用卡在澳門地區刷卡消費，同日晚 間王俊力接獲永豐商銀電話詢問有無在澳門消費，王俊力 及永豐商銀始知悉信用卡遭盜刷，永豐商銀於同年2月13 日報警處理，同年3月25日基隆市警察局發文向首都客運 索取員工名冊時，尚未確定涉案之嫌疑人（警察局係在98 年5月3日通知陳癸銘製作調查筆錄），然首都客運已於同 年4月28日通知陳癸銘製作談話筆錄，雖遭陳癸銘否認， 然依據首都客運稽查課課長高燦煌於98 年4月29日所提出 之簽呈內容，認王俊力之信用卡失竊在澳門遭盜刷，而陳 癸銘在同日出入澳門，警方已認有涉案嫌疑，因陳癸銘否 認罪行，本課先暫自98年4月26日起將陳員停職，靜候司 法調查結果再依行政程序簽報處置等情，此有98年4月28 日之訊問筆錄及高燦煌於同年4月29日所製作之簽呈各一 份在卷足稽（見本院卷第138-140頁），據此亦足證首都 客運於98年4月28日已就陳癸銘涉嫌竊盜王俊力信用卡一 事進行調查，並決定將陳癸銘停職，自堪認首都客運於98 年4月28日即已知悉陳癸銘涉嫌竊盜王俊力之信用卡。 4、首都客運雖辯稱勞基法第12條第2項所謂之知悉，係指雇 主確信勞工有符合各該條款之構成要件，伊在未看到起訴 書以前，無從任意推測，伊係於99年2月12日收受王俊力 傳真之起訴書始確信陳癸銘被提起公訴，故於同年月24日 解僱陳癸銘並未逾越30日除斥期間云云，並提出陳癸銘案 處理過程表及系爭起訴書傳真紀錄為證（見原審調字卷第 80頁、原審卷第23頁）。然依上所述，員工涉嫌竊盜之行 為，經首都客運查證屬實即可解僱，與系爭工作規則第27 條第3款規定「員工受有期徒刑以上宣告確定而未論知緩 刑或未准易科罰金者，首都客運公司得不經預告逕予解僱 不發給資遣費」，須以法院刑事確定判決為依據，二者顯 然有別。首都客運既依據系爭工作規則第27條第8款之規 定將陳癸銘解僱，本無須以司法機關之起訴書或判決為依
憑。況且首都客運已就陳癸銘之行為加以調查認其情節重 大而令其先行停職，難認首都客運對陳癸銘之行為毫不知 情。高燦煌之簽呈表示靜候司法調查，以及首都客運辯稱 要等檢察官提起公訴，均係自行添加，並非系爭工作規則 第27條第8款所明文規定，自不足憑。再者檢察官認有犯 罪嫌疑即應提起公訴，但被告是否有罪尚須經法院審理判 決，尚難僅憑檢察官之起訴書作為被告有罪之唯一憑據， 首都客運如係為避免冤枉陳癸銘，即應以法院刑事判決結 果為依憑，然查原審法院刑事庭係於99年7 月23日始行宣 判，而首都客運卻早在99年2 月25日即將陳癸銘解雇，顯 然與其所辯不符，故此部分首都客運之辯解，非可採信。 5、又查王俊力在陳癸銘所涉之盜刷信用卡案係屬被害人，並 曾在98年8月21日赴板橋地檢署應訊。王俊力雖表示未收 到起訴書，但王俊力在本院已證稱「伊應訊時檢察官告訴 我是陳癸銘」（見本院卷第147頁背面），足證王俊力在 98年8月21日到板橋地檢署應訊時已知悉是陳癸銘盜刷使 用其信用卡。另依證人永豐商銀陳亮凱在本院到庭證稱「 有收到起訴書」、「... 我印象中王俊力有打電話來追蹤 案件進行情形，他有反應他都沒有收到起訴書，... 」、 「在告發時不知道（犯罪人），但檢察官開偵查庭時我們 就已經知道陳癸銘是被告，涉嫌竊盜」、「... 王俊力有 打電話給我，他說不知道案子辦到那裡，我告知他我們已 經收到起訴書，因為他是被害人，所以我就提供起訴書給 他」「我沒有與首都客運公司的人接觸，就本件我個人沒 有與王俊力以外的人聯繫過」、「（起訴書）是傳真給他 （王俊力），因為他打電話進來」等語（見本院卷第63頁 背面、64頁），可知陳亮凱於接獲王俊力之電話後，曾經 將起訴書傳真給王俊力，而王俊力在本院亦係證稱「... 當時我請他傳真到公司給我」、「... 同一天他們就傳真 起訴書給我，我當天就將起訴書交給高課長」、「我當時 人在外面怕來不及，就請永豐銀行人員傳真到公司給高課 長，後來我趕回公司，結果拿到傳真後就交給高課長」等 語（見本院第148 頁反面），核與王俊力在原審所證稱伊 收到起訴書後再傳真給公司等情並不相符（見原審卷第32 頁背面），王俊力雖表示「因事隔太久，我是以傳真號碼 下去找傳真地點，因為傳真電話前四碼與另一份傳真一樣 ，我以為是在附近的便利商店傳真的」（見本院卷第148 頁反面），然此乃王俊力事後彌縫行為，難以採信，自應 以證人陳亮凱所稱將起訴書傳真予王俊力，再由王俊力傳 真予高課長為可採。惟因證人陳亮凱已不記得傳真予王俊
力之時間，致無從認定王俊力取得起訴書之時間，然即使 首都客運係於99年2 月12日始收到王俊力交付之起訴書， 惟依前所述，首都客運早於98年4 月28日即已知悉陳癸銘 涉嫌竊盜，收到起訴書並不能使其知悉時間向後延展。 6、再查，首都客運於98年4月28日將陳癸銘停職後，檢察官曾 以98年6月22日板檢慎餘98偵15216字第65970號函向首都客 運索取陳癸銘及王俊力之人事資料、簽到退刷卡紀錄、稽 查課辦公室之人數及現場圖，陳癸銘遭停職原因，並經首 都客運以98年7月27日稽字第980599號函送在案，表明陳癸 銘係因涉嫌偷竊他人財物，為配合檢警調查而暫停職務（ 見該署98偵15216 號偵查卷第88、91頁），足證首都客運 當時已知悉該案已進入偵查程序。嗣後於98年10月27日原 審法院刑事庭以板院輔刑義98訴3425字第073341號函文（ 下稱第073341號函），向首都客運查詢有關首都客運公司 稽查課辦公室及陳癸銘任職稽查員時之上班地點，首都客 運於98年11月6 日以稽字第980857號函覆。同年11月25 日 原審刑事庭再以以板院輔刑義98訴3425字第00819 1 號函 （下稱第008191號函）查詢首都客運有關於該公司所有請 假員工之相關資料，首都客運也再度於98年12月7 日以人 字第980951號函覆乙節，有原審刑事庭及首都客運公司函 文各2 紙附卷可稽（見原審98年度訴字第3425號刑事卷第 26至27頁、第36至37頁），觀諸原審法院第073341號函文 之說明欄略以：「一、本院受理98年度訴字第3425號偽造 文書等案件，亟需上開資料參辦…」，第008191號函文之 說明欄亦表明：「本院受理98年度訴字第3425號首都客運 公司陳癸銘偽造文書等案件，亟需上開資料參辦」等語， 上開函文內容均表明係為受理陳癸銘所涉偽造文書等刑事 案件。而首都客運先後之答覆函文，也都是以首都客運名 義發文，說明首都客運因為配合檢、警調查陳癸銘竊盜乙 事，而於98年5 月1 日將陳癸銘停職在先，後又收受法院 調取相關資料之函文，亦足認首都客運於98年11月6 日函 覆原審刑事庭時，已然知悉陳癸銘所涉之竊盜及偽造文書 刑案已起訴由法院審理中。證人高燦煌雖證稱「我當時因 業務繁忙，也沒有想那麼多，並沒有將事情連貫在一起， 印象中法院的來函是發給公司，公司給人資部門，我記得 是人資部門來問我此事，我大概聽一下就回答也沒有做什 麼特別的聲明。」（見本院卷第150 頁），然查高燦煌是 負責首都客運駕駛員及稽核人員之解雇事宜，已據其陳明 在卷（見本院卷第150 頁），陳癸銘係稽核人員，由高燦 煌擬具簽呈將其停職等候司法調查，因陳癸銘係竊盜王俊
力之信用卡，首都客運並非受害人，首都客運要等候司法 調查，本負有對於陳癸銘之刑事案件隨時注意之義務，竟 對於法院之函文未詳加核閱，所言顯與事實不符，故首都 客運公司抗辯遲至99年2 月12日始知悉本案檢察官已提起 公訴云云，顯不足採信。
7、綜上所述，首都客運公司於98年4月28日時已知悉陳癸銘涉 有竊盜罪嫌，並於98年11月6日函覆原審法院刑事庭相關資 料，應已知悉陳癸銘業經檢察官起訴而由法院審理中，竟 遲至99年2月24始行將陳癸銘解雇，顯然已逾越30日之除斥 期間，故其所為之解僱行為即難認合法，此部分陳癸銘之 主張，自屬可採，首都客運公司既未合法解僱陳癸銘，則 兩造間之僱傭關係即仍屬存在。
九、首都客運終止勞動契約不合法，陳癸銘得請求給付之工資為 若干?
(一)陳癸銘主張其平均工資為4萬6,646元（在本件僅主張4萬5, 000元），伊自98年5月1日起遭首都客運勒令停職，而無法 給付勞務，乃請求首都客運給付自停職日即98年5月1日起 至起訴時即100年11月22日止共30個月之積欠工資135萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即100年11月29日起至復職日止 ，按月給付工資4萬5,000元及法定遲延利息等語，然遭首 都客運所否認，並辯稱陳癸銘之月平均工資僅為3萬8,431 元云云（見原審卷第32頁反面）。
（二）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不 生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需 債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權 人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能 受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487條、第235 條及第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需 再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務 人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前， 債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92 年度台上字第1979號判決意旨參照）。查首都客運令陳癸 銘自98年5月1日停職起至99年2月24日首都客運依據系爭 工作規則第27條第8款終止兩造間勞動契約日止，陳癸銘 先係自98年4月26日以特別休假方式請假，至同年5月1日 停職後，陳癸銘並未舉證曾向首都客運提出準備給付勞務 之要求，直至100 年3 月31日始向新北市政府勞工局提出 申訴，主張遭首都客運非法解雇，並請求回復工作權及給 付停職日起至復職日止之工資，此有新北市政府勞工局
100 年4 月1 日北勞資字第0000000000號開會通知單及勞 資爭議協調會議紀錄足稽（見原審調字卷第12、13頁）， 據此足認陳癸銘自98年5 月1 日遭停職後，至100 年3 月 31日止，因自知涉犯竊盜刑案，而未向首都客運提出勞務 給付之要求，故縱使首都客運終止勞動契約不合法，兩造 間之勞動契約仍存在，亦難認陳癸銘在此期間內已依債之 本旨提出給付，首都客運自不構成受領遲延，故陳癸銘既 未服勞務，則其請求首都客運給付自98年5 月1 日起至10 0 年3 月31日止共計23個月所積欠之工資103 萬5,000 元 （計算方式:45,00 0元×23月＝1,035,000 元），即屬無 據，而不應准許。至於首都客運對於陳癸銘於100 年3 月 31日所提出回復工作權之申訴，在100 年4 月14日新北市 政府勞工局所召開之勞資爭議協調會中，已明示拒絕同意 陳癸銘回復工作權之請求，應認陳癸銘所提出勞務之給付 ，因首都客運拒絕致不能供給，堪認首都客運之行為已構 成受領遲延，且陳癸銘無補服勞務之義務，自得請求首都 客運給付自100 年4 月1 日起至復職日止之工資。 (三) 陳癸銘之平均工資為多少?
1、按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，如經常性給與之工資 、薪金固屬之，即便是按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性 給與，如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲 得對價之性質者，參諸勞基法第2條第3款及該法施行細則 第10條規定之精神，亦應包括在內。經查陳癸銘於停職前 6個月即97年10月至98年3月之工資分別為：4萬7,775元、 4萬6,503元、4萬4,778元、4萬9,953元、4萬5,731元及4 萬5,141元，有陳癸銘所提出97年10月份至98年3月份之員 工薪資明細表共6紙為憑證（見原審調字卷第59至64頁） ，首都客運對於陳癸銘之薪資明細表形式真正並未加爭執 ，堪信為真。首都客運雖辯稱陳癸銘之工資項目中，「伙 食津貼」、「特殊功績獎金」、「其他津貼」及「假日津 貼」不應列入工資計算云云。惟查:
(1)伙食費：
首都客運每月給付陳癸銘伙食費1,800元，此為首都客 運公司所不爭執，且證人王俊力亦證稱：伙食費幾乎 都是固定的，除非有超休的狀況等語（見原審卷第34 頁），足見首都客運每月所發放之伙食費1,800元，已 成為陳癸銘提供勞務所得之經常性報酬，而符合「勞 務對價性」及「給與經常性」性質，應屬勞基法第2條 第3款所規定之工資範疇。
(2)特殊功績獎金：
查首都客運每月給付陳癸銘特殊功績獎金2,700元，有 員工薪資明細表足稽，首都客運雖辯稱依據勞基法施 行細則第10條規定特殊功績獎金僅屬恩惠性給付，且 非屬經常性，非屬工資範疇。然觀之陳癸銘所提出自 97 年10月至98年3月之薪資明細表，每月均有2,700元 之特殊功績獎金，再參諸陳癸銘所提出其自96年10月 至97年8月之薪資明細表，每月亦有2,700元之特殊功 績獎金（見本院卷第94-104頁），據此堪認特殊功績 獎金之發給具有固定性及經常性質，且首都客運亦無 法舉證證明其係屬何種特殊功能所發給之恩惠性給與 ，自難因其名稱為獎金而認非屬工資，此部分首都客 運之辯解，尚非可採，特殊功績獎金2,700 元應屬工 資之範疇。
(3)其他津貼：
依照陳癸銘所提出之薪資明細表，其於97年10月份所 領得之其他津貼為1,223元，97年11 月份至98年3月份 則均為1,900元，而再觀之陳癸銘所提出96年10月至97 年8月之薪資明細表，「其他津貼」金額僅為400元， 可見「其他津貼」數額並非固定，且陳癸銘也無法說
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