臺灣高等法院民事裁定 101年度抗字第1761號
抗 告 人 徐素惠
抗告人因與相對人比佛利大山莊管理委員會間聲請撤銷支付命令
確定證明書事件，對於中華民國101年11月14日臺灣新竹地方法
院101年度聲字第408號民事裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人主張其於民國101年1月7日業已將住所地遷至桃園縣 中壢市○○○街00○0號(下稱桃園地址)，不住新竹縣市， 臺灣新竹地方法院(下稱原法院)對相對人聲請之101年度司 促字第1157號支付命令事件，並無管轄權，其於101年2月8 日核發支付命令(下稱系爭支付命令)，與民事訴訟法第510 條規定有違。又抗告人既已將戶籍遷離新竹市○○街00巷00 弄00號6樓(下稱系爭新竹地址)，則該址於原法院核發支付 命令時，即非應送達之住所，原法院司法事務官誤對新竹地 址為送達，並於101年2月24日將系爭支付命令寄存於新竹市 警察局第一分局湳雅派出所，而未向抗告人桃園地址送達， 不生合法送達效力，故而系爭支付命令並未確定，原法院司 法事務官予101年3月27日所核發支付命令確定證明書，自有 不當，爰聲請予以撤銷等語。原法院101年度聲字第408號以 ：原法院對系爭支付命令聲請事件固無管轄權，惟法院違背 專屬管轄之規定所為裁判，並非當然無效，僅係得否依上訴 、抗告或再審程序救濟之問題，又法院審理案件有無違背專 屬管轄規定，與裁判是否合法送達，係屬二事，系爭支付命 令雖係對非抗告人住所之新竹地址送達並寄存於湳雅派出所 ，然該支付命令確實經抗告人親自領取，自抗告人實際領取 當日起仍生送達效力，抗告人未於收受本件支付命令後之20 日內向法院提出異議，系爭支付命令即生確定效果，原法院 核發確定證明書並無錯誤為由，駁回抗告人聲請。抗告人不 服抗告前來。
二、抗告意旨略以：系爭新竹地址並非抗告人之住所，本不得對 該址為送達，更不得為寄存送達，有最高法院64年台抗字第 481號判例、75年台抗字第355號、76年台抗字第15號、80年 台抗字第423號及87年台抗字第200號裁定意旨可參，故系爭 支命令根本不生合法送達效力；而抗告人從新竹遷住桃園， 原法院已非支付命令之專屬管轄法院，原法院核發系爭支付 命令，與民事訴訟法第510條規定有違，至為灼然；又兩造 間之系爭債權債務糾紛，原係相對人與抗告人之配偶劉港祥
間之紛爭，後劉港祥死亡，抗告人以繼承人身分繼承劉港祥 之權利義務關係，乃就此提起確認債權不存在之訴，該訴經 原法院100年度訴字第344號判決確認相對人對於抗告人在逾 116萬1699元以外範圍之債權不存在，但劉港祥之繼承人尚 有練美、練兵、練愛、邱翊婷、邱偉博亦共同繼承，乃屬固 有必要共同訴訟，但相對人僅以抗告人為對象聲請發支付命 令，於法亦有未合等語。
三、按支付命令之聲請，專屬債務人為被告時，依民事訴訟法第 1條、第2條、第6條或第20條規定有管轄權之法院管轄，民 事訴訟法第510條固定有明文，惟法院違背專屬管轄之規定 所為裁判，並非當然無效，僅係得否依上訴、抗告或再審程 序救濟之問題，對裁判確定後之效力發生，並不生影響，抗 告人主張原法院受理系爭支付命令之聲請違背專屬管轄云云 ，縱認無訛，亦僅係抗告人得否對該確定支付命令提起再審 之訴問題，尚難據而聲請撤銷支付命令確定證明書，合先敘 明。
四、次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但 在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之；送達於住居 所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與 有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前二條規定 為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達 通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業 所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適 當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生 效力，民事訴訟法第515條第1項、516條第1項、第521條第1 項、第136條、第137條第1項、第138條第1、2項分別定有明 文。換言之，依前開第138條所規定之寄存送達，限於不能 依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送 達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所， 而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應 為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，如為寄存送 達，亦不生第138條第2項規定之寄存送達效力，然如前述， 送達只要送達予應受送達人本人即可生送達效力，並不以在 應受送達人之住居所送達為限，在他處送達予應受送達之人 ，亦生送達效力。故不符民事訴訟法第138條規定而為寄存 送達者，故不生寄存送達效力，如事後應受送達人確實際領 取者，仍應自該訴訟文書由應受送達人實際領取時發生送達 之效力。經查：
(一)相對人於101年2月7日向原法院聲請核發支付命令，經原法 院司法事務官101年2月8日作成支付命令，並向新竹住址為
送達，並於101年2月24日寄存於新竹市警察局第一分局湳雅 派出所，業經本院調閱原法院101年度司促字第1157號支付 命令事件全卷核對屬實。又抗告人曾設籍於新竹地址，後於 101年1月17日自該址遷出，並遷入桃園地址，經原法院囑託 新竹市警察局第一分局派員至新竹地址查訪結果，據屋主即 抗告人之房東表示，抗告人已於101年1月間搬離該址等情， 有戶籍謄本及新竹市警察局第一分局101年9月3日竹市警一 分偵字第0000000000號函暨所附查訪報告在卷可稽（見原審 卷第7頁、第38至40頁），堪信抗告人主張系爭支付命令核 發及送達時，其未實際居住於新竹地址，且將其戶籍自該址 遷出，遷入桃園地址，原法院不得以向系爭新竹地址送達而 未能依民事訴訟法第136、137條規定送達，即為寄存送達， 尚非無據。故原法院將系爭支付命令為寄存送達，尚不能依 民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存之日起經10日而發生 送達效力。
(二)但查應受送達人至派出所領取訴訟文書之時，本人應攜帶送 達通知書並出具足之識別之證件（身分證、駕照）並經警員 確認後始可簽收，若委由親友或他人代領，應攜帶送達通知 書並出示受委託人足之識別之證件和委託人之委託書及印章 ，始可代領訴訟文書，承辦警員陳俊宏表示101年3月2日將 應受送達文件交予抗告人時，有依上述程序確認係由抗告人 本人親領簽收後始交發該文件，且該派出所所保管之「受理 訴訟文書寄存登記簿」上關於應送達予抗告人之編號898文 件具領欄確載由「本人」具領，具領人簽章欄亦填載「徐素 惠」字樣等情，有新竹市警察局第一分局竹市警一分偵字第 0000000000號函所附受理訴訟文書寄存登記簿及同分局101 年10月31日竹市警一分偵字第0000000000號函所附職務報告 在卷可憑（見原法院101年度司促第1157號卷第27頁、第31 頁及原審卷第61、63頁），足見系爭支付命令確實經抗告人 於101年3月2日親自前往湳雅派出所領取，應甚明確。抗告 人既前往湳雅派出所領取系爭支付命令，則參酌前開說明， 自斯日起生送達效力。抗告人辯稱系爭新竹地址非應受送達 地址，縱抗告人領取亦不生送達效力云云，尚無可採。(三)又系爭支付命令係101年2月8日發出，抗告人於101年3月2日 實際領取時，尚未逾民事訴訟法第515條第1項所示期間，仍 屬有效支付命令，抗告人應於法定異議期間提出異議，始能 阻卻系爭支付命令之確定，然抗告人並未於20日之法定不變 期間內向法院合法提出異議，則依民事訴訟法第521條第1項 ，系爭支付命令已與確定判決有同一之效力，原法院據而核 發支付命令確定證明書，於法自無違誤，抗告人主張系爭支
付命令因送達不合法而有撤銷事由，尚嫌無據。五、末按數繼承人對被繼承人之債務，所負之清償責任係連帶責 任，此觀之民法第1153條第1項之規定甚明，而連帶債務之 債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先 後請求全部或一部之給付，亦為民法第273條第1項所明定。 是債權人就被繼承人之債務對繼承人提起訴訟，可對繼承人 中之一人或數人或全體為之，則其訴訟並非固有必要共同訴 訟甚明。故而，抗告人主張其非被繼承人劉港祥之唯一繼承 人縱為真實，因相對人既可選擇僅向繼承人中之一人請求， 自不影響系爭支付命令之核發及效力，故其抗辯被繼承人劉 港祥之繼承人，除了抗告人外，尚有邱偉博等四人亦共同繼 承，本件應為固有必要共同訴訟，相對人僅以抗告人為對象 聲請支付命令，於法亦有未合云云，於法無據，尚無可採。六、從而，抗告人聲請撤銷原法院101年3月27日所核發之101年 度司促字第1157號支付命令確定證明書，並無理由。原裁定 駁回抗告人之聲請，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不 當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
七、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第 1 項、第449條、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 吳光釗
法 官 李國增
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
書記官 張淑華