臺灣高等法院民事判決 101年度勞上字第90號
上 訴 人 簡德光
訴訟代理人 施泓成律師
被 上訴人 安多利證券投資信託股份有限公司
法定代理人 張世良
訴訟代理人 林孜俞律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國
101年6月8日臺灣臺北地方法院100年度重勞訴字第36號第一審判
決提起上訴，本院於102年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡確認兩造間僱傭關係存在。
㈢被上訴人應自民國（下同）100年5月17日起至上訴人復 職之日止，按月於每月10日給付上訴人新台幣（下同） 7萬元，及上訴人所設置之勞工退休專戶4368元。 ㈣第㈢項願供擔保請准宣告假執行。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人主張：兩造於100年3月14日訂立僱傭契約，上訴人擔 任被上訴人法令遵循室（下稱法遵室）主管，月薪7萬元， 被上訴人並應按月提撥4368元至伊設於勞工保險局專戶；試 用期間3個月。嗣被上訴人並未具體考核其績效，竟於100年 5月16日任意終止僱傭關係。被上訴人固謂伊誇大人事經歷 ，處理判文（收文後將公文分門別類，交付權責部門處理） 發生疏失，對於設置獨立董事事項之法律意見錯誤，未盡力 辦理契約修訂與變更董事公告，遂認定伊不能勝任因而解職 ；但是伊並無前開疏失，故被上訴人不得任意終止僱傭。爰 基於僱傭關係與薪資請求權，訴請確認兩造僱傭關係存在； 被上訴人應自100年5月17日起至上訴人復職之日止，按月於 每月10日給付上訴人7萬元，及上訴人所設置之勞工退休專 戶4368元等語（於原審聲明同上，原審為上訴人全部敗訴判 決，上訴人提起上訴）。
三、被上訴人則以：服務志願書約定試用期間3個月，伊經由試
用程序考核勞工是否具備必要能力與特質。上訴人前任職於 大華證券資深襄理，卻自稱具有經理資歷，顯屬誇大。再者 ，證券投資信託公司依據法令應設置法遵室，主管應熟悉相 關法令，惟上訴人欠缺相關工作經驗，處理中華民國證券投 資信託暨顧問商業同業公會（下稱證券公會）100年3月25日 、同年5月9日電子郵件之判文作業，均未能交付權責單位， 已屬遲誤。上訴人且拒絕協助修訂基金信託契約。迨100年5 月16日，上訴人製做伊公司變更董事文稿，竟發生兩次錯誤 ，第三次始正確；總經理廖煻耀不得不親自製做文稿送件， 以免逾期而遭受處罰。上訴人於試用期間表現不符要求，伊 得按照服務志願書第4條停止試用、終止僱傭。且上訴人於 伊終止僱傭契約時，並無異議等語，資為抗辯。四、兩造不爭執事實：（見本院卷第77頁筆錄） ㈠兩造於100年3月14日成立僱傭契約，上訴人擔任被上訴人法 遵室主管，每月薪資7萬元。
㈡上訴人簽立服務志願書予被上訴人，第3條約定：「立書人 （指上訴人）按公司規定，自到職日起三個月為試用期間。 但公司得視實際工作表現增減試用期間。試用期間經考核合 格，始得正式任用。」、第4條約定：「立書人如因試用不 合，公司得隨時通知停止試用，立書人願立即離職，不得請 求任何費用或補償」。（見原審卷第259頁服務志願書） ㈢上訴人於100年5月16日製作被上訴人董事法人代表變更公告 電子檔，發生二次錯誤，第三次方屬正確。（見原審卷265 至267頁）
㈣被上訴人於100年5月16日通知上訴人停止試用，註明「依勞 基法第11條5款終止勞僱關係」。（見原審卷第9頁） ㈤被上訴人核算薪資及資遣費共4萬1723元，於100年7月6日寄 出薪資及資遣費支票，上訴人於100年7月11日收受，並於 100年9月15日兌領。（見原審卷第109至113頁） ㈥上訴人曾將100年7月1日臺北金南郵局第000406號、100年7 月21日該局第000448號存證信函，寄交被上訴人，並與被上 訴人於100年8月30日在臺北市政府勞工局調解，惟調解不成 立。（見原審卷第8頁、第13至22頁）
㈦上訴人於簡歷表填載於大華證券擔任「經理」，名片亦記載 「法務部專業經理」；但是大華證券離證明書所載職稱為「 資深襄理」。（見原審卷第227、260、261頁） ㈧大華證券101年10月16日（101）華證（法務）字第02408號 函提供職等職稱對照表，「資深襄理」對外職稱為「專業經 理」。兩造不爭執前開信函形式真正。（見本院卷第88、89 頁、140頁）
五、上訴人主張伊自100年3月14日受僱於被上訴人，擔任法遵室 主管，嗣被上訴人於100年5月16日通知停止試用。但是伊處 理事務並無疏失，且被上訴人並未具體考核績效，自不得任 意解僱伊。爰訴請確認僱傭關係存在；被上訴人應按月支付 伊7萬元及勞工退休專戶4368元云云。為被上訴人所否認， 並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠兩造關於試用期間與考核 約定，是否有效？㈡上訴人經試用不合格？
六、兩造關於試用期間與考核約定，是否有效？ ㈠按勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別， 就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不同， 僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任， 尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情 狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有 關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定 符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定， 其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人，此觀勞基法 施行細則原來有關試用期間不得超過四十日之規定，嗣後已 遭刪除，並不再就試用期間之長短為規定等情，更足為證。 …按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有 所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約 說等不同見解，而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試 用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能 力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為 適格員工，本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約 定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否 適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而 勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決 定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工 作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資 雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約（本院90年 度勞上字17號判決意旨參照）。又按我國勞動基準法中並未 對試用期間或試用契約設有規範，然而因事業單位僱用新進 員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解 該名員工是否適合僱傭，因此，事業單位有必要與新進員工 約定試用期間，以保障企業之利益。是以，約定有試用期間 之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能 力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。試用期間之目 的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試 用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結 果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、
審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（原法 院93年度勞訴字第145號判決意旨參照）。本院92年度勞上 字第20號判決、原法院94年度勞訴字第80號判決、90年度勞 訴字第135號判決、91年度勞簡上字第15號判決、台灣基隆 地方法院92年度勞訴字第3號判決（見本院卷第58至73頁） ，以及本院99年度重勞上字第43號判決，均採相近見解。 ㈡經查，兩造於100年3月14日成立僱傭關係，上訴人並簽署服 務志願書，試用期間3個月；服務志願書第3條約定：「立書 人（指上訴人）按公司規定，自到職日起三個月為試用期間 。但公司得視實際工作表現增減試用期間。試用期間經考核 合格，始得正式任用。」、第4條約定：「立書人如因試用 不合，公司得隨時通知停止試用，立書人願立即離職，不得 請求任何費用或補償」（見不爭執事項㈠㈡）。由於勞工實 際能力、人格特質等重要資訊，雇主無從僅憑學歷、簡歷、 自傳及外貌等資料即瞭解全貌，必須藉由觀察員工學習態度 、熟悉業務所需時間、與同事及客戶相處狀況、實際執行業 務成效等因素，以判斷其是否勝任職務。是以服務志願書第 3條約定試用期間3個月，並得依第3、4條考核員工是否勝任 ，尚不致使勞工長期暴露在隨時遭終止僱傭之不安定狀態， 此等條款尚未逾越必要程度。參酌上訴人於試用期間亦得評 估僱主狀態，並依服務志願書第5條提前終止僱傭關係，且 於原審亦引用前開本院90年度勞上字17號判決（見原審卷第 293頁正反面），應認服務志願書第3、4條關於試用期間3個 月與考核條款，尚屬合理，此部分約定為有效。至於第3條 約定試用期間得延長，則欠缺必要性，故無拘束力。 ㈢至於本院97勞上易字94號判決固謂：「…勞資雙方依工作特 性，在不違背契約誠信原則下，得自由約定合理試用期間； 但試用期內或屆滿時，雇主仍應有勞基法第11條、第12條或 第13條但書規定情事始得終止勞動契約。基上，現行勞基法 已無試用期間規定，雇主終止契約當應符合前揭法定事由。 至『最後手段性原則』、『懲戒相當性原則』之限制，當須 視實際個案之狀況，由司法機關判斷之…」（見本院卷第25 頁）。惟上開判決並非最高法院見解，且其著重於試用期內 或屆滿時，雇主終止僱傭契約應符合最後手段性原則、懲戒 相當性原則；尚不得據此推論勞雇雙方不得就試用期間與考 核方式另為特約。本件服務志願書第3、4條已約定試用期間 3個月與考核條款，既如前述，則上訴人仍謂試用期間考核 標準僅以勞動基準法第11至13條為限云云，尚與兩造所合意 試用條款意旨不符，故為本院所不採。（本件終止僱傭亦符 合勞動基準法第11條第5款，詳後述）
七、上訴人經試用不合格？
㈠按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 ：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，勞動基準法 第11條第5款定有明文。再按服務志願書第4條約定：「立書 人如因試用不合，公司得隨時通知停止試用，立書人願立即 離職，不得請求任何費用或補償」，此一條款尚屬合理，亦 如前述。從而，被上訴人於3個月試用期間內，考核上訴人 無法勝任法遵室主管職務時，自得停止試用、終止僱傭。 ㈡又按「主管機關得視證券商、期貨業、證券金融事業、證券 投資信託事業、證券投資顧問事業、信用評等事業及其他經 主管機關指定之證券或期貨市場服務事業規模、業務性質及 組織特性，命令設置隸屬於總經理之單位，負責法令遵循制 度之規劃、管理及執行」、「董事會應指派高階主管一人擔 任公司法令遵循主管，綜理法令遵循事務」、「負責法令遵 循之單位應辦理下列事項：一、建立清楚適當之法令傳達、 諮詢、協調與溝通系統。二、確認各項作業及管理規章均配 合相關法規適時更新，使各項營運活動符合法令規定。三、 訂定法令遵循之評估內容與程序，並督導各單位定期自行評 估執行情形。四、對各單位人員施以適當合宜之法規訓練。 五、督導海外分支機構遵循其所在地國家之法令。六、其他 經主管機關規定應辦理之事項」，證券暨期貨市場各服務事 業建立內部控制制度處理準則第27條第1、2項、第28條定有 明文。故證券投資信託業應設立「負責法令遵循制度」專責 單位（如法遵室）；法遵室主管亦應建立清楚適當之法令傳 達、諮詢、協調與溝通系統，並應依據於被上訴人組織架構 與作業範圍，將各種公函分門別類，再交付權責部門處理（ 即判文），且應提供正確法律資訊供被上訴人參考。 ㈢被上訴人前任副董事長潘盛京於原審101年5月21日庭期結證 稱：「（問：被告公司有規定判文應該由何單位負責否？） …判文是由法令遵循室來判文」（見原審卷第343頁筆錄） ，上訴人亦不爭執判文為其工作範圍（見本院卷第112頁正 反面），堪認上訴人負責判文工作。嗣被上訴人前任總經理 廖煻耀於原審101年5月21日庭期結證稱：「（問：任職期間 和原告關係為何？）我是原告（指上訴人）的直屬長官，原 告是我面試進來的」、「（問：被告公司法令遵循室的主管 是否需決定函文由和單位處理？）所有的函文進來都是交給 法令遵循室進行判讀，決定由何單位負責，法令遵循室必須 註明回覆的單位及回覆方向」、「（問：原告進行判文，有 無任何狀況？）會拖一段時間才會送上來，被告公司規定最 晚第二天就要把文送到負責單位，但原告任職期間常常發生
好幾天沒有送到…」等語（見原審卷第340頁背面至341頁筆 錄）。廖煻耀原係被上訴人總經理即上訴人上司，現已離職 ，並結證願負偽證刑責，應認其證詞並無偏頗之虞；依其證 詞，上訴人判文效率未臻理想。
㈣再者，證券公會100年3月25日電子郵件詢問「奉金管會證期 局指示，請於本日（03/25）下午3:00前回覆近年未發行保 本型基金之原因」（見原審卷第276頁）。此一公函本應交 付負責研發投資產品決策之投資部門或總經理處理；然上訴 人轉寄予無關之企畫處襄理王嘉綺，要求其逕行回覆（見同 頁）。上訴人負責判文作業，迄未說明依據何項標準研判應 由企畫處承辦，即屬不足。其空言依據專業判斷而判文，往 例由企畫處處理此等公文，企畫處事後已查明回覆證券公會 公函云云（見本院卷第113頁背面至114頁），尚無可採。 ㈤再其次，上訴人於100年5月9日下午1時49分收受證券公會電 子郵件「⒈依證期局100.5.9指示辦理。⒉有關公會日前調 查各投信公司自有資金從事RP交易乙事，…投信公司自有資 金自有資金從事RP交易之標的，應為證券投資信託業管理規 則第12條第1項所列標的（如下），不符規定者，應儘速調 整至符合規定」（見原審卷第274、275頁）。嗣上訴人於同 日下午5時58分，逕以電子郵件轉交財務部主管蔡秀燕處理 ；蔡秀燕旋於同日下午6時35分以電子郵件告知「這個規定 要知會的是基金經理人，你要發給國強」（見原審卷第274 頁），顯見上訴人判文有誤。上訴人雖謂一般金融機構因同 時保有客戶及公司自有兩種資金，為避免資金互相流通，通 常會設防火牆，將客戶資金與公司自有資金分由兩部門操作 ，被告僅由一部門控制，實屬特例。且伊負有建立判文作業 流程之權限及義務，前開判文係依據專業所為，並無錯誤云 云（見本院卷第113至114頁）。但是上訴人自100年3月14日 即任職法遵室主管，迄100年5月9日已逾二月，對於被上訴 人各部門業務應有相當瞭解；如有疑問，亦應研究相關制度 與組織，再交由權責部門回覆。惟上訴人未查詢投資業務屬 投資部門基金經理人掌管，即轉寄公函予無關之財務部門， 致公文處理發生延誤，應認其專業判斷能力、敬業性、積極 性與協調性尚屬不足，致生本件判文疏失。至於被上訴人內 部組織或分工應否改變，則為將來規劃，尚不得據此認定上 訴人判文並無疏失。
㈥此外，潘盛京於前開庭期亦證稱「（問：請求提示被證十七 ，原告是否有寄給你這封信？）有，關於獨立董事，我確實 有跟很多人討論過，不只是公司的人，外部的人也有討論過 ，我有跟證人廖煻燿討論過，也有和原告討論過…」（見原
審卷第343頁背面筆錄）。並有上訴人100年3月29日電子郵 件：「…有關先前告知本公司應設置獨立董事乙事，在此更 正為『本公司暫無須設置獨立董事及修改章程』…」（見原 審卷第278頁）足參；可見上訴人關於被上訴人應否設置獨 立董事一節，提供錯誤法律見解予副董事長潘盛京，事後始 更正。被上訴人屬證券投資信託業，上訴人擔任其法遵室主 管，自應研究相關法規再提供正確見解；如不熟悉相關法規 ，亦不得率爾提供意見。則上訴人未確認證券交易法有關公 開發行股份有限公司應否設置獨立董事，冒然告知副董事長 潘盛京應設置獨立董事，事後始更正相關資訊；顯見其對於 證券投資業重要法規未臻嫻熟，竟未審慎提供法律見解，其 積極性與敬業性尚嫌不足。
㈦再按「證券投資信託事業應將重大影響受益人權益之事項， 於事實發生之日起二日內公告，向本會申報並抄送同業公會 」、「前項所稱重大影響受益人權益之事項，指下列事項： 四、董事長、總經理或三分之一以上董事發生變動」，證券 投資信託事業管理規則第5條第1項、第2項第4款亦定有明文 。經查，上訴人於100年5月16日製作被上訴人董事法人代表 變更公告電子檔發生二次錯誤，第三次方屬正確（見不爭執 事項㈢）。而廖煻耀於前述庭期亦證稱：「（問：原告100 年5月16日製作變更董事文稿，當時情形為何？）前一天董 事已經有二級做異動，16日早上我到原告處，說我們已經有 二級董事更動，是否會造成被告公司超過二分之一的董事有 異動，是否要公告申報，原告說不知道，我請原告打電話到 投信公會詢問，原告告訴我說要做公告及申報，我請原告趕 快做。原告第一次上網公告包括法人及主要代表人是正確的 ，只是少一個生效日沒有填寫，後來原告跑來告訴我已經做 第二次公告，這次原告把生效日填寫上去，只是把法人及法 人代表弄反了，沒辦法只好請原告做第二次修正的第三次公 告，原告有完成，但是公告之後還要向主管機關申報，星期 一我告訴原告說沒有完成主管機關的申報，我叫原告趕快處 理，原告說好，我等到四點多原告還沒有完成申報，我去找 原告問原告在何處，原告說他和副董再討論事情，我叫原告 趕快完成，原告的態度很差，說他在和副董講話，我說時間 快要截止了，原告一副不理我，我說你這種態度你不要來了 ，原告就說好，我不來了，原告回到辦公室收拾東西要離開 公司。最後我就把文拿回來自己處理」等語（見原審卷第 341頁背面筆錄）。益徵董事變更公告事項相關法令，上訴 人並不明瞭，嗣處理相關電子公文連續兩次發生錯誤，應認 專業能力與工作效率均有欠缺。上訴人固辯稱變更董事公告
並非伊職掌，伊係義務幫忙，且廖煻耀僅要求伊協助完稿、 申報與公告；縱有出錯，亦不得以此為解僱事由云云（見本 院卷第114頁背面至116頁）。然而，員工偶爾協助處理他人 業務，核屬職場工作一環，況且前揭電子檔內容不過百餘字 （見原審卷第265至267頁），上訴人竟兩度發生錯誤，亦非 尋常，故其所辯實無可採。
㈧至於上訴人所填載「經理」資歷，依大華證券職等職稱對照 表內容所為（見本院卷第89頁），故被上訴人認為上訴人誇 大經歷一節，尚非正確。再者，上訴人就基金信託契約已提 出修正對照表（見原審卷第277頁），故被上訴人稱其拒絕 修訂情事，亦非實情。惟上訴人既有判文疏失等情事，被上 訴人仍得於試用期間考核其是否適任法遵室主管。至於上訴 人所舉考核表（見原審卷第286頁），係被上訴人於試用期 滿之考核方式；但是被上訴人於試用期間仍得依據服務志願 書第4條，以具體事件為專案考核。則上訴人辯稱被上訴人 並未具體考核云云，尚非可採。
㈨綜上，上訴人處理判文發生錯誤、冒然提供錯誤法律意見、 未妥善協助處理變更董事公告事宜，則被上訴人認定其專業 能力不足，工作態度與積極性待加強，工作效率不佳，致不 能勝任法遵室主管工作，遂於100年5月16日，依服務志願書 第4條於試用期間停止試用並終止僱傭，亦符合解僱之「最 後手段性原則」、「懲戒相當性原則」（本件停止試用亦符 合勞動基準法第11條第5款要件），故被上訴人終止僱傭於 法並無不合。
八、綜上所述，上訴人自100年3月14日受僱於被上訴人，擔任法 遵室主管，月薪7萬元，被上訴人並應按月提撥4368元。嗣 被上訴人於100年5月16日以不能勝任為由，於試用期間依服 務志願書第4條終止僱傭（亦符合勞動基準法第11條第5款要 件），尚屬合法。則上訴人依據僱傭關係與薪資請求權，訴 請㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自100年5月17 日起至上訴人復職之日止，按月於每月10日給付上訴人7萬 元，及上訴人所設置之勞工退休專戶4368元。為無理由，應 予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無 違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
九、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後， 認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要， 併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
勞工法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林曉芳
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 25 日
書記官 于 誠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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