臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第968號
上 訴 人 焦建國
被上訴人 許惠真 住臺北市○○路000巷00號
訴訟代理人 廖振洲律師
複代理人 袁啟恩律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年7
月31日臺灣新北地方法院101年度訴字第813號第一審判決提起上
訴，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國98年7月30日以原審判決附表所示 之土地（下稱系爭土地）設定新臺幣（下同）4,000萬元之 抵押權予訴外人鄧能德。上訴人係於99年12月7日經強制執 行程序取得上開抵押權4000分之100（下稱系爭抵押權）， 及抵押債權100萬元（下稱系爭抵押債權）。嗣上訴人以系 爭抵押債權已屆清償期而未為清償為由，向原法院聲請原法 院101年度司拍字第4號（下稱第4號）拍賣抵押物裁定，並 以系爭第4號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原法院101年 度司執字第21597號（下稱第21597號）清償債務強制執行事 件，執行拍賣伊所有之系爭土地。惟伊從未向鄧能德借貸4, 000萬元，即鄧能德對伊無系爭抵押債權存在，系爭抵押權 登記違反抵押權從屬性而無效，上訴人無法經由強制執行程 序自鄧能德處取得不存在之系爭抵押債權，亦不得實行系爭 抵押權，系爭抵押權登記顯已侵害及妨害伊之所有權權益， 爰依民法第767條、強制執行法第14條第2項之規定，聲明請 求：㈠確認上訴人對伊之系爭抵押債權不存在。㈡上訴人應 將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢原法院第21597號強制執行 事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、上訴人則以：被上訴人確有向訴外人鄧能德借貸，鄧能德對 被上訴人之抵押權存在，且伊因信賴系爭土地之抵押權登記 ，而依法定強制執行程序向法院聲請拍買取得系爭抵押權， 應受保護。至於鄧能德為謀取不當利益而聯合被上訴人等人 及代書為虛偽之證述，其證詞不足以採信等語，資為抗辯。 並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，即判決：㈠確認上訴人對被 上訴人之抵押債權不存在。㈡上訴人應將第一項所示之抵押 權登記塗銷。㈢原法院第21597號強制執行事件程序應予撤 銷。
上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項如下（見原審卷86頁）： ㈠原法院99年度司執更字第4號（下稱執更字第4號）強制執行 事件，為上訴人對鄧能德之財產為強制執行，其執行財產標 的為系爭抵押債權其中對被上訴人之抵押債權100萬元（含 系爭抵押權擔保權利範圍4000分之100）。 ㈡上訴人經由拍賣程序，取得系爭抵押權及抵押債權後，而聲 請對抵押物為強制執行。
五、兩造之爭執事項如下（見原審卷86頁）： ㈠系爭抵押權之原權利人鄧能德對被上訴人及訴外人許文塗、 許洪金蓮，是否有系爭抵押權所擔保之債權存在？ ㈡上訴人是否因信賴登記，而取得系爭抵押權及抵押債權？六、本院得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又抵押權為擔保物權，具有 從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。本件 被上訴人否認系爭抵押債權存在，則依前揭舉證責任分配之 原則，應由上訴人就系爭抵押債權存在一節，負舉證責任， 倘上訴人未能舉證以實其說，則被上訴人請求確認系爭抵押 債權不存在，及塗銷系爭抵押權登記，即有理由。經查： ⒈證人即原抵押權人鄧能德證稱：謝鄧瑞琴向被上訴人、許 文塗、許洪金蓮買賣系爭土地，約定價金2,400萬元，及 應承擔應給付予三七五租約之佃農補償款，約略合計4,00 0萬元。被上訴人、許文塗、許洪金蓮實質上沒有積欠我 4,000萬元，設定抵押只為擔保買賣系爭土地，應過戶到 謝鄧瑞琴之名下而已，目前價金已給付2,200萬元，但部 分佃農補償款尚未給付，故尚未全部過戶，僅部分辦理過 戶。買賣契約之買受人是由我出名，買賣雙方均知實際上 買受人為謝鄧瑞琴，登記為系爭抵押權人係因買賣契約上 買受人是我的名字，被上訴人、許文塗、許洪金蓮實際上 沒有欠我錢等語（見本院卷第39頁），及證人即仲介系爭 土地買賣之謝秉承證稱：「因為這土地是我介紹給鄧能德 ，鄧能德找他姐姐來買，因為這是持分的土地，上面有佃 農三七五租約，持分有優先承購權的問題，所以用分批贈 與方式來過戶，為了求保障所以設定給鄧能德4,000萬元 ，土地分配每年贈與一部分，分數年完成贈與。實際上沒 有借錢。」等語（見本院卷62至63頁）。是由證人鄧能德 、仲介土地買賣之謝秉承證詞，均可知系爭抵押權設定之
原意係因為訴外人謝鄧瑞琴購買系爭土地，在完成土地過 戶之前，設定4,000萬元抵押權予鄧德能。在鄧能德與被 上訴人、訴外人許文塗、許洪金蓮間，實際上並無4,000 萬元之借貸債權債務。
⒉上訴人雖辯稱證人鄧能德與其有債權債務關係存在，目前 遭其聲請強制執行在案，證人鄧能德之證詞為不可採，且 鄧能德於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）100年11月 21日100年度司執助字第4797號（下稱第4797號）強制執 行之訊問筆錄僅提及許洪金蓮、許文塗都沒有欠錢了，並 未提及被上訴人未向其借貸或已清償債務云云，並提出訊 問筆錄、本票、原法院簡易庭100年度司票字第2739號（ 下稱第2739號）裁定為證（見原審卷26頁、80至82頁）。 然查上開臺北地院第4797號強制執行筆錄雖載有鄧能德陳 述：許文塗已經死亡、抵押人許洪金蓮、許文塗都沒有欠 我錢了，抵押債權應已不存在等語。惟經原法院當庭詢問 證人鄧能德究有無陳述上開內容之事實，鄧能德證稱：「 講得方法可能不太一樣，但是被上訴人、許洪金蓮、許文 塗從頭到尾沒有欠我錢。」（見原審卷39頁背面），且據 上訴人所提之本票、原法院第2739號裁定所載，鄧能德與 上訴人間之債權債務關係僅本票所載之150萬元、220萬元 ，合計370萬元，而系爭抵押權登記所載擔保之債權則為 4,000萬元。如系爭抵押權所擔保之債權4,000萬元存在， 此一數目遠遠大於前述370萬元，對於證人鄧能德而言， 承認抵押債權存在日後所能獲得之利益顯然遠大於否認抵 押債權，故證人鄧能德顯不可能為逃避其與上訴人間之37 0萬元債務紛爭，即蓄意否認其對被上訴人有4,000萬元抵 押債權而為對自己不利之證述，是本院認證人鄧德能所為 之證述，應屬可信。況且證人鄧能德之證詞復與仲介土地 買賣之證人謝秉承證詞相符合，故上訴人辯稱鄧能德之證 詞不足採信，被上訴人有積欠鄧能德債務云云，殊非可採 。
⒊上訴人復舉證人黃添源、陳淑娥、焦天浩為證，欲證明鄧 德能對於被上訴人確實有借款債權存在云云。惟證人黃添 源僅證稱其有聽過謝先生（指證人謝秉誠）、焦先生（指 上訴人）提過土城有一塊土地有設定，有借錢關係，沒有 看到鄧能德將錢拿給被上訴人，也忘記有沒有看到被上訴 人與鄧能德之間的借據等語（見本院卷37至38頁）；證人 陳淑娥（即證人黃添源之妻）亦證稱其不知系爭4,000萬 元抵押權及債權之情事，並未看過被上訴人向鄧能德借錢 所寫之借據，亦未看到鄧能德將錢交付給被上訴人等語（
見本院卷38頁背面至39頁），該二名證人於開庭後，復書 寫告白書一份強調其二人僅聽到被上訴人設定系爭抵押權 予鄧德能，但對於借錢及還錢之事情均不知情等語（見本 院卷51頁），故證人黃添源、陳淑娥並未親自見聞被上訴 人與鄧能德間之借款或借據，自難認被上訴人與鄧能德間 有4,000萬元之借款債權債務存在。又證人即上訴人之子 焦天浩雖先證稱被上訴人有向鄧能德借2千多萬元（見本 院卷39頁背面），惟其後又證稱：「（你知不知道許惠真 有沒有向鄧能德借錢？如果有借錢的話，是借多少？什麼 時候借？什麼時候還？利息如何算？）這我不知道。」（ 見本院卷40頁），且據上訴人稱：「我兒子只陪著我去看 這塊地，我跟小鄧的關係，我兒子不是很清楚，我有跟我 兒子講這件事，小鄧是大金主他有借4千萬元給他，但是 他記不記得我不清楚。」（見本院卷40頁），是證人焦天 浩係自上訴人處聽聞被上訴人與鄧能德間有借款，其本身 並未親自見聞被上訴人與鄧能德間之借貸，對借款細節亦 不瞭解，自無法採為對上訴人有利之證據。又4,000萬元 之借貸非屬小額資金之流通，如何交付借款、借貸之過程 及其金錢流向，上訴人並無法提出其他證據證明之，故其 主張系爭抵押債權存在云云，洵不足採。
⒋綜上，上訴人未能證明鄧德能對被上訴人有抵押債權存在 。
㈡又土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見 ，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故第三人信賴登記機 關之登記而取得不動產權利時，不因前手登記原因之無效或 撤銷而被追奪。惟抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所 擔保之債權存在，抵押權即無由成立，是就抵押權之物權登 記而言，僅就抵押權登記有其絕對效力，並不包含抵押權所 擔保之債權是否存在。抵押權人及其受讓人，欲實行抵押權 時，仍應舉證證明抵押債權存在，其理甚明。故上訴人謂登 記有絕對效力，即推論抵押債權存在，及辯稱因信賴登記取 得系爭抵押權及抵押債權云云，均非可採。
㈢另系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「擔保債務人對抵 押人於民國98年7月27日所立之金錢借貸」，抵押權權利種 類為「普通抵押權」，有土地登記謄本可參（見原審卷14頁 ），而被上訴人與鄧能德間並無金錢借貸，業如前述，依抵 押權之從屬性，系爭抵押權亦失依附，則被上訴人請求確認 系爭抵押債權不存在，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷 ，及原法院前揭第21597號強制執行事件程序應予撤銷，均 屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條之規定，請求確認系爭 抵押債權不存在，及上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷， 並依強制執行法第14條第2項之規定，請求撤銷原法院前揭 第21597號強制執行事件程序，均有理由，應予准許。是原 審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，非屬正當，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
書記官 明祖全