臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第701號
上 訴 人 稘霖不動產經紀有限公司
法定代理人 譚術高
訴訟代理人 陳明宗律師
被 上訴 人 胡東宏
上列當事人間請求給付服務報酬事件， 上訴人對於中華民國101
年4月13日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4112號第一審判決提
起上訴，本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人授權訴外人陳欣如於民國100年6 月23日與伊簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭契約），委 託伊以新台幣（下同）1600萬元居間出售被上訴人所有之台 北市○○街00巷00號3樓房屋及其坐落基地應有部分 （下稱 系爭房地），委託期間自100年6月23日起至同 年7月15日止 ，服務報酬按實際成交價額4%計付。嗣伊於同年7月5日覓得 訴外人陳義豐願以1600萬元買受系爭房地，並於同日簽立買 賣斡旋書 （下稱系爭斡旋書），且簽發面額100萬元、受款 人為被上訴人之斡旋金支票交付伊，則系爭房地之買賣契約 業已成立。詎被上訴人經伊通知後，以系爭房地已經出售為 由而拒絕收受定金，依系爭契約第8條第2項、第9條第1項第 2款及第5條第1項之約定， 應視為伊已履行受託之仲介義務 ，被上訴人自應按委託銷售價格4%給付服務報酬64萬元予伊 。爰請求被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日 起算之法定遲延利息。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。） 並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人64萬元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊僅授權陳欣如就系爭房地簽定一般性委任 銷售契約，並未授權陳欣如簽署專任委託銷售契約，系爭契 約對伊不生效力，兩造間並無專任委託關係存在。況上訴人 係要求伊調降售價後，誘騙陳欣如重新簽訂系爭契約，蓄意 掩蓋「專任」二字，故意不告知系爭契約之性質，致陳欣如 陷於錯誤而簽訂系爭契約，且未予伊合理之審閱期間，違反 消費者保護法第11條之1第1項規定， 依同條第2項規定，其 條款不構成契約之內容，上訴人行使契約權利有違誠實信用
原則。又系爭斡旋書及不動產說明書均未經伊審閱並簽署， 不能視為買賣契約之一部分，縱認系爭契約有效，惟上訴人 未依第7條第3項及第6項約定， 於買方出具系爭斡旋書後立 即通知伊，並於收受定金後24小時內送達伊，亦不能請求服 務報酬。 且系爭契約第2條約定之委託銷售價格1600萬元係 「實收」、「不含佣金」，上訴人若欲獲得4%即64萬元之服 務報酬，應以1664萬元售出，其尋得之買方僅出價1600萬元 ，自未達請求服務報酬之條件。又伊非於委託銷售期間內將 系爭房地出售第三人，上訴人不得依系爭契約第9條第1項第 2 款請求伊給付服務報酬等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
被上訴人曾授權訴外人陳欣如於100 年6月8日與上訴人簽訂 一般委託銷售契約書，委託上訴人以1680萬元居間出售系爭 房地，陳欣如復於100年6月23日以被上訴人之代理人名義與 上訴人簽訂系爭契約，改以「1600萬元（實收不含佣金）」 委託上訴人居間出售系爭房地，委託期間自100年6月23日起 至同 年7月15日止，服務報酬按實際成交價額4%計付。訴外 人陳義豐於100年7月5日簽立系爭斡旋書，表示願以1600 萬 元買受系爭房地， 且簽發面額100萬元、受款人為被上訴人 之斡旋金支票交付上訴人。
四、兩造之爭點及論斷：
上訴人主張被上訴人與訴外人陳義豐就系爭房地之買賣契約 業已成立，仍違約將系爭房地出賣第三人，依約視為伊已履 行受託之仲介義務，被上訴人自應給付伊服務報酬等語，為 被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造之爭點為 ：(一)上訴人依系爭契約第8條第2項及第5條第1項之約定， 請求被上訴人給付服務報酬，有無理由？(二)上訴人依系爭 契約第9條第1項第2款及第5條第1項之約定， 請求被上訴人 給付服務報酬，有無理由？茲分別論述如下：
(一)關於上訴人依系爭契約第8條第2項及第5條第1項約定請求 被上訴人給付服務報酬之爭點：
１、按探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，並斟酌立 約當時之情形，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟 價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文 意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際 ，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人 真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解 （最高法院18年上字第1727號、17年上字第1118號判例 意旨參照）。
２、本件姑不論被上訴人否認系爭契約之效力，觀之系爭契 約第2條「委託銷售價格」約定 「委託人委託出售之土 地及建築改良物總價格為1600萬元整 （實收不含佣金） 」（見原審卷頁7、本院卷頁50）， 依此文義，應認已 表明不包含佣金在內，委託人就出售系爭房地所得須實 際收取1600萬元，並無文字上之解釋疑義。又被上訴人 曾授權訴外人陳欣如於100 年6月8日與上訴人簽訂一般 委託銷售契約書，委託上訴人以1680萬元居間出售系爭 房地之事實，為兩造所不爭執。而上訴人自陳：訴外人 李文孝曾於100年6月23日出價1500萬元，為被上訴人之 代理人陳欣如所不同意，另於李文孝出具之買賣斡旋契 約書上註明「同意針對本要約之買方將出售價格調整為 1600萬元並支付佣金20萬元」，嗣並未成交，上訴人乃 於同日與陳欣如簽署系爭託契約以避免被上訴人自行成 交等語，核與所提李文孝出具之買賣斡旋契約書其上註 記文字（見原審卷頁104-105）相符。 參以證人廖崇淇 亦證稱：系爭契約第2條加註 「實收不含佣金」就是屋 主要實收1600萬元，佣金再另外談等語在卷（見本院卷 頁56反面），由此益徵， 同日簽訂之系爭契約第2條所 謂「1600萬元（實收不含佣金）」係指賣方須實際取得 1600萬元始同意出售系爭房地。準此，上訴人依系爭契 約第5條第1項約定，得於買賣成交時向委託出售之賣方 收取服實際成交價格4%之服務報酬，惟仍須以賣方已實 收價金1600萬元為前提。
３、訴外人陳義豐於100 年7月5日簽立系爭斡旋書，表示願 以1600萬元買受系爭房地， 且簽發面額100萬元、受款 人為被上訴人之斡旋金支票交付上訴人，為兩造所不爭 執，並有買賣斡旋契約書及支票附卷可憑（見原審卷頁 11-12）。又證人廖崇淇證稱： 陳義豐出價1600萬元時 ，伊有打電話給陳欣如，當時沒有提到願意不收佣金請 屋主出來簽約，伊聽到陳欣如說房子賣掉了，就恭喜她 ，並立刻打電話回報公司等語在卷（見本院卷頁57）， 依此證言，堪認廖崇淇僅告知被上訴人代理人陳欣如有 關陳義豐出價1600萬元乙事，另未表明上訴人同意不收 佣金而將1600萬元全歸賣方實收。至證人廖崇淇雖另稱 ：後來主管要伊約陳欣如到公司談，伊講電話時，主管 在旁邊，主管有把電話拿過去直接跟陳欣如講可以只收 買方佣金，不收賣方屋主的佣金等語（見本院卷頁57） ；惟為證人陳欣如所否認（見本院卷頁58），則在別無 其他證據可佐之情形下，尚難認上訴人確已向被上訴人
代理人表示賣方得實收價金1600萬元而符合上述系爭契 約約第2條之委託銷售條件， 則被上訴人未同意成交即 難遽認有違約情事。況縱依上訴人主張被上訴人於賣方 出價1600萬元時即應簽訂買賣契約，惟依系爭契約被上 訴人不含佣金須實際取得1600萬元，既如上述，則陳義 豐之出價1600萬元僅足供被上訴人實收價金，上訴人亦 無從依第5條第1項約定向被上訴人請求給付服務報酬。 從而，上訴人依系爭契約第8條第2項及第5條第1項之約 定，請求被上訴人給付服務報酬，尚屬無據。
(二)關於上訴人依系爭契約第9條第1項第2款及 第5條第1項之 約定請求被上訴人給付服務報酬之爭點：
１、按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負 舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17 年上字第917號判例參照）。 本件上訴人主張被上訴人 違反系爭契約第9條第1項第2款約定， 於委託期間將系 爭房地自行出售第三人云云，為被上訴人所否認，自應 就上開主張之權利發生要件事實，負舉證責任。 ２、查系爭房屋於100年8月15日經被上訴人以買賣為原因， 移轉登記為訴外人王瓊珠所有，原因發生日期為100年7 月21日，有建物登記謄本、異動索引附卷可憑（見原審 卷頁41、42、80），核與土地暨建築改良物所有權買賣 移轉契約書所載立約日期100年7月21日相符（見原審卷 頁116），此亦為上訴人所自認 （見原審卷頁38）。而 系爭契約第3條約定之委託銷售期間為100 年6月23日至 100 年7月15日，則被上訴人於100 年7月21日出售系爭 房地，既非於委託銷售期間內為之，即難認有違反系爭 契約第9條第1項第2款約定之情事。 則上訴人依系爭契 約第9條第1項第2款及第5條第1項之約定， 請求被上訴 人給付服務報酬，亦無理由。
(三)綜此，縱認系爭契約有效成立，上訴人仍無從依系爭契約 第8條第2項、 第9條第1項第2款及第5條第1項之約定請求 被上訴人給付服務報酬，則被上訴人抗辯系爭契約無效或 得撤銷等情，即毋庸論述，併此說明。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第8條第2項、 第9條第1項第2 款及第5條第1項之約定，請求被上訴人應給付上訴人服務報 酬64萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許；其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原
判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 詹文馨
法 官 徐福晉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 25 日
書記官 陳樂觀
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