臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第195號
上 訴 人 梁譯中
訴訟代理人 王志陽律師
複 代理 人 何筱宣
被 上訴人 保證責任新竹縣燥樹排合作農場
法定代理人 張秋竹
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100 年11
月18日臺灣新竹地方法院100年度訴字第8號第一審判決提起上訴
，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應將坐落新竹縣竹東鎮○○○段○000000地號土地上如附件內政部國土測繪中心鑑測日期民國100年6月14日鑑定圖㈡所示D 部分面積267平方公尺之道路、E部分面積31平方公尺之走道剷除，及將F部分面積281 平方公尺之建物及花臺、G部分面積69平方公尺之雜物間、H 部分面積74平方公尺之水池拆除後，將土地返還予被上訴人部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：緣伊承租坐落新竹縣竹東鎮○○○段○ 000地號（下稱系爭336地號土地）之國有土地作為農場造林 之用，嗣財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處（下稱 國有財產局）將系爭336 地號土地分割出坐落新竹縣竹東鎮 ○○○段○000000地號、336-13地號及339-19地號等3 筆土 地（下分別稱系爭336-12、336-13、336-19地號土地），且 經原審法院囑託內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心） 派員前往現場勘驗測量，查知上訴人無權占用系爭336-19地 號土地上如原審判決附件鑑定圖㈡（下稱鑑定圖㈡）所示 C 部分面積448平方公尺作為道路使用、D 部分面積267平方公 尺作為道路使用、E部分面積31平方公尺作為走道使用、F部 分面積281平方公尺作為建物及花臺使用、G部分面積69平方 公尺作為雜物間使用及H 部分面積74平方公尺作為水池使用 ，顯有礙伊就系爭336 地號土地使用收益之權，況且國有財 產局亦要求應依法排除租用地上非法占用及違法使用情事，
否則依法解除租賃契約。是伊自得本於承租系爭土地合法占 有之權，訴請上訴人拆除無權占用系爭336-19地號土地上之 地上物並將占用土地返還予伊等語。並聲明：上訴人應將坐 落系爭336-19地號土地上，如附件鑑定圖㈡所示C 部分面積 448平方公尺之道路、D 部分面積267平方公尺之道路、E 部 分面積31平方公尺之走道剷除，及將F 部分面積281 平方公 尺之建物及花臺、G 部分面積69平方公尺之雜物間及H 部分 面積74平方公尺之水池拆除，將土地返還予被上訴人。 （原審就被上訴人前開鑑定圖㈡D、E、F、G、H 部分之請求為 其勝訴之判決，而駁回其C 部分之請求。上訴人就其敗訴部 分，聲明不服，提起上訴。至被上訴人就其敗訴部分及原審 命原審共同被告洪健彬拆屋還地部分，其等均未提起上訴， 已告確定，非本院審理範圍。）
並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：坐落新竹縣竹東鎮○○○段00000 地號土地（ 下稱系爭222-1地號土地）原由伊之父梁列光於民國82年3月 間向訴外人即原地主黃苑玉洽購，經黃苑玉向地政機關申請 鑑界而複丈完成後始辦理所有權移轉登記，嗣梁列光申請於 上開土地上興建門牌號碼新竹縣竹東鎮○○里0 鄰○○○00 號房屋（下稱系爭房屋），於84年11月9 日領得建築執照， 85 年12月25日竣工，86年1月13日核發使用執照，並於92年 11 月20日將房地贈與伊，系爭房屋確坐落於系爭222-1地號 土地上，且系爭222-1 地號土地所毗鄰道路自84年間即已存 在，迄今相對位置未曾變動，惟依國土測繪中心100年6月14 日鑑定圖㈡所示，該道路之一段竟與系爭222-1 地號土地之 位置重疊，系爭房屋所坐落土地之絕大部分更脫離系爭222- 1地號土地，反坐落於系爭336-19地號土地上，顯系爭222-1 地號土地地籍圖線遭西北方推移所致，該國土測繪中心鑑定 圖㈡明顯與現地不符，自不得據以拆除伊所有系爭房屋等語 ，資為抗辯。並聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
被上訴人向國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處（即國有財 產局）承租系爭336-12、336-13及336-19地號土地作造林使 用，約定租賃期間自97年1月1日起至106 年12月31日止，並 經國有財產局要求被上訴人應於100 年12月31日前排除系爭 土地上之占用，收回自行使用，逾期未排除，則須聽由出租 機關終止租約收回土地。
四、兩造之爭點及論斷：
被上訴人主張：上訴人無權占用系爭336-19地號土地上如附 件鑑定圖㈡所示D部分面積267平方公尺作為道路使用、E 部 分面積31平方公尺作為走道使用、F部分面積281平方公尺作 為建物及花臺使用、G 部分面積69平方公尺作為雜物間使用 及H部分面積74平方公尺作為水池使用，已妨害伊就系爭336 -19 地號土地使用收益之權利，爰本於承租人合法占有權利 請求上訴人返還土地云云。惟為上訴人所否認，並以前詞置 辯。是本件爭點厥為：上訴人是否無權占用系爭336-19地號 土地？茲分別論述如下：
㈠按租賃物交付後，承租人於租賃關係存續中，有繼續占有其 物而為使用收益之權利。故其占有被侵奪時，承租人自得對 於無權占有之他人，行使其占有物返還請求權，此就民法第 423條、第941條及第962 條等規定觀之甚明（最高法院43年 台上字第176 號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有 明文。經查，被上訴人向國有財產局臺灣中區辦事處新竹分 處（即國有財產局）承租系爭336-19地號土地作造林使用， 約定租賃期間自97年1月1日起至106 年12月31日止，並經國 有財產局要求被上訴人應於100 年12月31日前排除系爭土地 上之占用，收回自行使用，逾期未排除，則須聽由出租機關 終止租約收回土地等情，此有土地謄本（見原審卷第13頁） 、國有土地（造林）租賃契約書（見原審卷第38-39 頁）、 財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處99年12月1 日台 財產中新二字第0000000000號函及其附件地籍圖影本（見原 審卷第17、20頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，已如前述 。準此，被上訴人向國有財產局承租系爭336-19地號土地， 其主張上訴人無權占用該土地，妨礙其使用、收益，自得本 於民法第962條規定行使權利。惟上訴人既否認占用系爭336 -19 地號土地，依前揭規定，被上訴人自應就上訴人確有占 用系爭336-19地號土地之事實負舉證之責。 ㈡被上訴人雖主張：上訴人無權占用系爭336-19地號土地上如 附件鑑定圖㈡所示D 部分面積267平方公尺作為道路使用、E 部分面積31平方公尺作為走道使用、F部分面積281平方公尺 作為建物及花臺使用、G 部分面積69平方公尺作為雜物間使 用及H 部分面積74平方公尺作為水池使用云云，固據其提出 財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處99年9 月13日函 （見原審卷第8頁正、反面）、現場照片（見原審卷第72-74 頁）為證，並經原審於100年6月14日會同兩造及國土測繪中 心派員至現場勘驗，嗣後國土測繪中心並作成如附件鑑定書 、鑑定圖㈡，亦有原審100年6月14日勘驗筆錄（見原審卷第
128-133頁反面）、國土測繪中心100年9月7日測籍字第0000 000000 號函及其附件（見原審卷第159-162頁）在卷可稽。 惟上訴人否認有占用系爭336-19地號土地之情事，並辯稱： 上開國土測繪中心鑑定圖㈡與現地情狀不符，無以為據等語 。經查：
⒈按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳 述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之 鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨 。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依 據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一 種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字 第540 號判例意旨參照）。又鑑定為一種調查證據之方法， 鑑定人或受囑託之機關或團體依其特別知識就鑑定事項加以 判斷，本應詳盡說明其獲得鑑定結論之理由，所得之鑑定意 見僅係供作法院判斷事實之證據資料，其可採與否？法院仍 應踐行調查證據之程式而後定其取捨（最高法院100 年度台 上字第1469號判決意旨參照）。
⒉查國土測繪中心受原審囑託會同勘測系爭336-13、336-15、 336-18、336-19地號土地，並測繪上開土地個別所有建物坐 落各該筆土地位置之關係，有原審100 年5月9日新院燉民簡 100訴8字第09861號函（稿）（見原審卷第96頁）、100 年5 月19日新院燉民簡100訴8字第10872 號函（稿）（見原審卷 第110 頁）可佐，從而，國土測繪中心使用精密電子測距經 緯儀，在系爭土地附近施測導線測量及佈設圖根導線點，經 計算檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，用上列儀器分別 施測系爭土地附近現況及界址點，並計算其坐標值輸入電腦 ，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200 ），然後依新竹縣竹東地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍 圖數值化成果等，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前開 成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖等情，亦有 前揭鑑定書（即附件鑑定書）可參，則原審囑託國土測繪中 心鑑定測繪系爭336-19地號土地上建物與土地位置之關係， 經該機關說明測量所採行方式、經過及結果，並作成鑑定圖 ㈡供作參考，依前開說明，堪認原審囑託國土測繪中心鑑定 僅係證據調查之方法，其鑑定意見可採與否，法院仍須踐行 調查證據之程序以定其取捨，非得不聞問理由遽採為裁判基 礎。
⒊又按起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土 地權利證明文件、工程圖樣及說明書；工程圖樣及說明書應 包括基地位置圖；直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收
到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內 審查完竣，合格者即發給執照；建築基地與建築線應相連接 ，其接連部分之最小寬度由省（市）【按已於89年12月20日 修正為直轄巿、縣(巿)】主管建築機關統一規定；建築工程 完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直 轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起， 十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要 設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本； 不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。建築法第30條 、第32條第1款、第33條、第42條及70條第1項分別定有明文 。本件上訴人辯稱：系爭222-1 地號土地原由伊父親梁列光 於82年3 月間向原地主黃范玉珍洽購，黃范玉珍向新竹縣竹 東地政事務所（下稱竹東地政事務所）申請鑑界，該所於同 年8月3日到場鑑界，依毗鄰237、240、336 等土地相關位置 界址，對應套繪本筆申請土地全部界址施測完成，嗣梁列光 始與黃范玉珍於82年10月30日辦理系爭222-1 地號土地所有 權移轉登記等語，業據其提出新竹縣竹東地政事務所82年 8 月3日土地複丈成果圖（見本院卷㈠第103頁）、土地登記申 請書（見本院卷㈠第194-195 頁）、土地買賣所有權移轉契 約書（見本院卷㈠第196-199 頁）及台灣省新竹縣土地登記 簿（見本院卷㈠第200-201 頁）為證，並有竹東地政事務所 101年9月20日東地所測字第0000000000號函（見本院卷㈠第 第115-116 頁）及其附件即82年8月3日土地複丈成果原圖影 本（見本院卷㈠第117 頁正、反面）可稽，且為被上訴人所 不爭，已如前述，足認訴外人梁列光向黃范玉珍購買系爭22 2-1 地號土地前，確經鑑界測量程序以究明買賣土地標的之 正確位置無訛。
⒋又上訴人之父梁列光於系爭222-1 地號土地上申請興建系爭 房屋，於84年11月9 日領得建築執照，85年12月25日竣工， 86年1 月13日核發使用執照，嗣於92年11月20日將系爭房地 贈與上訴人等情，有新竹縣政府建設局84建都字第000859號 建造執照（見本院卷㈠第134 頁）、86建都字第000020號建 築使用執照（見原審卷第138頁、本院卷㈠第33、135頁）、 竹東地政事務所86年1 月31日建物測量成果圖（見原審卷第 139 頁、本院卷㈠第34、133 頁）、土地及建物謄本（見原 審卷第140-143 頁、本院卷第35-38 頁）附卷可參，並經本 院調取上開建造執照及使用執照申請案卷宗查閱相符，堪認 為真。雖前揭竹東地政事務所101 年9 月20日東地所測字第 0000000000號函覆本院以：其後申請人（起造人）經買賣移 轉後申請建築施工時，是否依台灣省建築管理規則第28條、
新竹縣建築管理自治條例第27條於建築施工放樣及基礎之勘 驗時，有否由土地所有權人申請土地界址鑑定之，本所查無 相關土地複丈之記事（見本院卷㈠第115 頁）等語，致使訴 外人梁列光申請興建系爭房屋時未經申請土地界址鑑定程序 ，是否肇致逾界建築之情，恐有疑虞，然依82年8 月3 日複 丈測量系爭222-1 地號土地之測量員即證人張壯允（原審卷 第117 頁反面）於本院證稱：因為82年測量到蓋房子時，二 者的時間沒有差距很遠，所以蓋房子前申請鑑界，測量的方 式一樣，我還是會用套繪鄰地的相關位置去測量鑑界，所以 結論應該是相近，縱有誤差也是些許；當時他蓋房子若有鑑 界，結論跟82年測量的結果大致一樣等語（見本院卷㈡第11 2 頁反面），由此足認，縱訴外人梁列光於申請興建房屋前 申請土地界址鑑定，其結果將與82年8 月3 日竹東地政事務 所之土地複丈成果圖大致相符。從而上訴人所有系爭房屋係 訴外人梁列光合法依首揭規定申請於系爭222-1 地號土地上 建造並完工，且經主管機關發給使用執照並登記在案，豈有 可能發生越界建築於他人土地之情，惟國土測繪中心所測繪 鑑定圖㈡顯示上訴人之系爭房屋卻大部分移位坐落於毗鄰系 爭222-1 地號土地旁之系爭336-19地號土地上，則其測量結 果與系爭房屋興建前之測量結果是否一致，即非無疑。 ⒌復查系爭222-1 地號土地北邊毗鄰一道路，而該土地北邊係 駁崁邊緣，駁坎下方即為道路，除該道路外，即為高約 100 公尺之懸崖，並與83、98年間之空照圖所示相對位置相符等 情，有前揭建造執照所附套圖、使用執照卷宗內所附地籍現 況配置圖（影本分別附於本院卷㈠第206、204頁）、現場照 片6幀（見本院卷㈠第244頁、卷㈡第17-18頁）及83年9月26 日、98年11月4日空照圖（見本院卷㈠第107-108頁）在卷可 參。惟依國土測繪中心鑑定圖㈡所示（原審卷第162 頁）， 上開道路之一部卻與系爭222-1地號土地重疊，參酌系爭222 -1地號土地為山坡地保育地之農牧用地（見前揭土地謄本） ，自無可能存有相當高度落差之駁崁。再依竹東地政事務所 82年8月3日土地複丈成果圖（見本院卷㈠第117 頁）所示， 測量員張壯允係於系爭222-1地號土地之邊界釘有8支塑膠樁 進行測量，則如依國土測繪中心所繪製之圖面，張壯允於測 量釘樁時，其位於左上方3 支塑膠樁將超出道路而立於懸崖 之下，亦殊難想像，由此種種益證，國土測繪中心鑑定圖㈡ 顯與現地情狀不符，尚非遽可援用。
⒍再依證人張壯允於本院證稱略以：系爭222-1 地號土地非重 測區，於82年是圖解區，目前還是，測量方式是以鄰地相關 位置來套繪，是用相鄰土地界址推算要測量土地的位置，這
種測量方式叫做圖解；本見是林地內只有一塊土地，所謂地 中地，這種最容易產生誤謬區，因為中間只有它一塊土地， 我們只能用鄰地去套繪它相對應的位置，局部測量是對的， 範圍擴大就最容易產生誤差，所以稱為誤謬區；國土測繪中 心的圖標示F土地右下角三角區有部分跨越到237地號土地， 但是空照圖房屋上方淺綠色部分田地（本院卷㈠第108 頁） ，即237 地號土地，與房屋相距一段距離，但國土測繪中心 測量的結果應該不會錯，會有誤差是因為這個地區為誤謬區 ，只要測量範圍變大的話就會發現會有誤差，所以本件的情 形就是如此，有這個情況。若當時房屋就蓋到237 地號的土 地上，鄰地的所有人一定會跳出來抗議，不可能一、二十年 都沒有意見。…在測量時我是以237、240、236-2 等地號土 地的相關位置去套繪釘樁後測量222-1 地號土地位置，原本 不會有問題，但是後來（指國土測繪中心）由對面山頭以經 緯儀作測量，就會產生誤差；誤謬區測量時相對位置237 地 號土地的位置會影響222-1地號土地的位置；有237地號土地 的地籍圖擺錯位置之可能性，但我是按照237 地號土地鄰地 的形狀就相關位置套核後測量；若國土測繪中心的圖把 237 地號土地往右下方擺放，系爭房屋就會位歸至222-1 地號土 地上，這牽扯到鄰地土地界址位置的問題；我猜想國土測繪 中心是從空照圖右下方燥樹排的田地相關位置套繪後測量為 成果，但我只從鄰地237、240、236-2 地號土地相關位置作 套繪，所以範圍較小，二者不同；這應該是測量方式的不同 產生的誤差結果等語（見本院卷㈡第111-11 3頁），是由證 人所述，因本件系爭222-1 地號土地為圖解區，且為地中地 之型態，故屬最容易產生誤差之誤謬區，致國土測繪中心採 用精密電子測距經緯儀而作成鑑定圖㈡，與82年8月3日土地 複丈成果圖所採用以鄰地相關位置套繪之圖解方式測繪系爭 222-1、336-19 地號土地及系爭房屋之相關位置產生誤差， 況且國土測繪中心鑑定圖㈡所示系爭房屋大部分坐落系爭33 6-19地號土地，亦與上訴人之父梁列光合法於系爭222-1 地 號土地上建屋之事實不符，且有諸多與現地情狀不符之情， 已如前述，故尚難僅因國土測繪中心係採用較精準之經緯儀 為測量，即謂其所測繪之相關位置所示上訴人之房屋位移而 有逾界建築占用他人土地之事實。
㈢綜此，被上訴人主張上訴人有占用系爭336-19地號土地之情 ，無非以國土測繪中心鑑定圖㈡為據，惟上開圖面與該地現 狀不符，尚不足遽以認定上訴人確有占用系爭336-19地號土 地之實，已如前述，除此以外，被上訴人復未提出其他足資 證明上訴人確有無權占用系爭336-19地號土地之情，依首揭
說明，被上訴人既未能就此有利於己之事實盡舉證之責，則 其依民法第962條規定請求上訴人返還土地，自非有據。五、綜上所述，被上訴人主張其為系爭336-19地號土地之承租人 ，本於承租土地擁有合法占有之權利，請求上訴人應將系爭 336-19地號土地上如附件鑑定圖㈡所示D部分面積267平方公 尺之道路、E 部分面積31平方公尺之走道剷除，及將F 部分 面積281平方公尺之建物及花臺、G部分面積69平方公尺之雜 物間、H 部分面積74平方公尺之水池拆除後，將土地返還予 被上訴人，為無理由，應予駁回。原審就此部分為被上訴人 勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，於法尚有未合。上 訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由 本院改判如主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第3 85條第1項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
書記官 蘇秋凉