臺灣高等法院民事判決 101年度上字第730號
上 訴 人 王寶強
訴訟代理人 廖振洲律師
複代理人 袁啟恩律師
被上訴人 林鈺麟 住桃園縣蘆竹鄉○○村○○00○0號
黃鴻林
林南樁
林南強
蕭瓊華
上五人共同
訴訟代理人 莊守禮律師
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國101
年5 月29日臺灣桃園地方法院100 年度訴字第1998號第一審判決
提起上訴，本院於102 年1 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其於民國100 年3 月5 日向訴外人徐賢基買 受如原判決附表所示坐落桃園縣平鎮市平鎮段858 、859-1 、859-3 、859-4 、859-5 、859-6 、859-8 、859-9 、85 9-10、859-11、859-12、859-13、861 、861-1 、861-2 、 861-4 、861-5 地號等17筆土地。系爭土地上雖存有上訴人 及訴外人吉祥麟、徐春泉、徐義雄、鄧建中、鄧建華、鄧建 民、鄧鈺霈等人所設定如原判決附表所示新臺幣（下同）1, 035 萬元之抵押權登記，然因屬普通抵押權，其擔保範圍之 債權金額可得確定，被上訴人於辦妥土地所有權移轉登記後 ，即委託律師通知全體抵押權人，請求各抵押權人出面受償 債權並塗銷抵押權登記，除上訴人不願配合辦理外，其餘抵 押權人即吉祥麟、徐春泉、徐義雄、鄧建中、鄧建華、鄧建 民、鄧鈺霈等人均已出面受償債權並塗銷抵押權登記。被上 訴人乃按上訴人抵押權設定登記之債權比例145/1,000 ，換 算其可得請求之債權金額1,500,750 元（10,350,000×145/ 1,000 ＝1,500,750 ），以臺灣臺北地方法院100 年度存字 第2383號提存事件辦理清償提存完畢，自已發生清償之效力 。系爭抵押權擔保之債權雖定有清償期，然並無反對被上訴 人期前清償之約定，被上訴人已先後於100 年7 月20日、10 0 年8 月16日寄發存證信函通知上訴人，上訴人均未曾為反 對之表示，依民法第316 條規定，被上訴人自得於清償期前 先為清償，系爭抵押權擔保之債權已因受償完畢而不存在，
系爭抵押權即失所附麗。上訴人拒不塗銷系爭抵押權登記， 已使被上訴人所有權之行使罹受不當之限制及妨害，被上訴 人自得依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人塗銷系 爭抵押權等語。（原審判決上訴人應將被上訴人所有如原判 決附表所示土地上所設定之抵押權登記予以塗銷，而為上訴 人全部敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯 聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：系爭土地原登記於訴外人徐文雄名下，其後雖 因繼承登記於徐賢基名下，然系爭土地係上訴人出資買受， 徐文雄及其繼承人徐賢基僅為登記名義人，就系爭土地並無 實質處分權，上訴人為保障權利，方由徐文雄以系爭土地設 定第一順位抵押權予上訴人，觀諸上訴人與徐文雄簽訂之合 夥買地契約即明。徐文雄死亡後，徐賢基覬覦系爭土地之龐 大利益，竟與知情之被上訴人共謀以通謀虛偽買賣之方式， 訂立買賣契約，並將系爭土地移轉登記於被上訴人名下，徐 賢基與被上訴人間之買賣契約及所有權移轉登記，均為通謀 虛偽意思表示而無效。被上訴人既非系爭土地之所有權人， 其依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵 押權，即屬無據。又系爭抵押權所擔保之債權，其清償期為 102 年9 月13日，被上訴人於100 年9 月20日為清償提存， 係屬期前清償，上訴人業以101 年1 月9 日答辯狀繕本之送 達，為反對徐賢基、被上訴人期前清償之意思表示，系爭抵 押權所擔保之債權自不因被上訴人之清償提存而消滅，被上 訴人以系爭抵押權之存在不法侵害其所有權，請求塗銷系爭 抵押權，顯無理由。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠如原判決附表所示坐落桃園縣平鎮市平鎮段858 、859-1 、 859-3 、859-4 、859-5 、859-6 、859-8 、859-9 、859- 10、859-11、859-12、859-13、861 、861-1 、861-2 、86 1-4 、861-5 地號土地，現登記為被上訴人所有（原審卷第 37-72 頁）。
㈡徐文雄於72年9 月19日，以系爭土地為擔保，為上訴人設定 擔保債權總金額1,035 萬元、債權額比例145 /1,000之抵押 權，其清償日期為102 年9 月13日（原審卷第37-72 頁）。 ㈢被上訴人於100 年9 月20日，以上訴人為受取權人，以臺灣 臺北地方法院100 年度存字第2383號提存事件，清償提存1, 500,750 元（原審卷第27-28 頁）。四、兩造之爭點及本院之判斷：
㈠被上訴人與徐賢基就系爭土地所為之買賣契約、所有權移轉
登記是否為通謀虛偽意思表示而無效？
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨 參照）。上訴人抗辯被上訴人與徐賢基間之買賣契約、所有 權移轉登記，係出於通謀虛意思表示，揆諸前揭說明，應由 上訴人負舉證之責。
⒉就此，上訴人係以：徐賢基明知徐文雄與上訴人就系爭土地 成立借名登記契約，徐文雄僅為登記名義人，就系爭土地並 無實質處分權，竟與被上訴人簽訂買賣契約，並將系爭土地 移轉登記於被上訴人名下，而被上訴人明知系爭土地上存有 上訴人及他人之抵押權登記，於買賣過程中竟未與上訴人聯 絡，亦未與上訴人確認系爭抵押權所擔保之債權數額、抵押 權應如何處理，及交易價格應減價之數額為何，此與一般交 易買賣當事人均避免訟爭之常情，顯然不符為其論據。惟查 ：
⑴所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非 真意之表示而言，系爭土地借名登記於徐文雄名下，其後因 繼承登記於徐賢基名下，徐賢基未經上訴人同意，與被上訴 人簽訂買賣契約，並將之移轉登記於被上訴人名下，僅徐賢 基是否違反借名登記契約之問題，其與被上訴人間非當然無 買賣、移轉系爭土地所有權之真意，上訴人以此抗辯徐賢基 與被上訴人間之買賣、所有權移轉登記係基於通謀虛偽成立 ，尚非可採。
⑵徐賢基與被上訴人於100 年3 月5 日就系爭土地簽訂買賣契 約，約定買賣總價64,015,000元，系爭買賣契約簽訂之日即 100 年3 月5 日交付定金600 萬元，第一期款19,204,500元 定於100 年5 月16日交付，第二期款25,606,000元定於100 年7 月5 日交付，尾款13,204,500元定於買賣移轉完成後5 日內，預定於100 年7 月15日前交付，被上訴人已於相當日 將上開買賣價金存入徐賢基、被上訴人林鈺麟設於聯邦商業 銀行營業部之受託信託財產專戶，已據本院向聯邦商業銀行 函查屬實，並有該行函覆之不動產買賣價金安全信託契約書 、受託信託財產專戶客戶現金異動表，及林鈺麟開立之支票 影本可稽〔本院卷第39-42 頁、臺灣桃園地方法院100 年度 重訴字第308 號影印卷（下稱桃園地院308 號卷）第160-16 1 頁〕。而徐賢基取得上開買賣價金後，已將之交付予系爭 土地實質所有權人吉祥麟、徐義雄、鄧建中、鄧建華、鄧建 民、鄧鈺霈、徐春泉，目前尚餘1 千餘萬元存於上開受託信 託財產專戶，亦有受領證明書、受託信託財產專戶客戶現金 異動表為憑（桃園地院308 號卷第162-165 頁、本院卷第42
頁）。足見被上訴人確有支付買賣價金取得系爭土地所有權 之真意，徐賢基亦確有取得買賣價金移轉系爭土地所有權予 被上訴人之真意，徐賢基與被上訴人就系爭土地所為之買賣 契約、所有權移轉登記顯非出於通謀虛偽意思表示，上訴人 主張上開買賣契約、所有權移轉登記係通謀虛意思表示而無 效，被上訴人非系爭土地之所有權人，難以憑採。 ⑶被上訴人於買賣過程中雖未與抵押權人即上訴人聯繫，然系 爭買賣契約第5 條已約明：「賣方（按即徐賢基）保證該出 賣不動產產權清楚，如有設定抵押權等他項權利或其他一切 糾葛均歸賣方負責理清，不得因此阻礙買方（按即被上訴人 ）之權利取得。有設定抵押等他項權利或其他糾葛，賣方應 限至本契約第4 條第2 期款交付之前清償及塗銷」，有系爭 買賣契約在卷可憑（原審卷第10頁），足見系爭抵押權之塗 銷應由徐賢基負責辦理，被上訴人於買賣過程中未與抵押權 人即上訴人聯繫，並未違反常情，實無法據此推論系爭買賣 契約、所有權移轉登記係出於通謀虛意思表示。況系爭抵押 權為普通抵押權，其擔保之債權金額已可確定為1,035 萬元 ，被上訴人就系爭抵押權未能塗銷可能罹受之風險非不能掌 控，且被上訴人與徐賢基已約定系爭抵押權之塗銷應由徐賢 基辦理，業如前述，被上訴人於買賣過程中未與上訴人確認 系爭抵押權所擔保之債權數額、系爭抵押權應如何處理，亦 屬情理之常，上訴人執此抗辯系爭買賣契約、所有權移轉登 記為通謀虛意思表示，尚屬速斷。
⒊上訴人既未能舉證證明被上訴人與徐賢基就系爭土地所為之 買賣契約、所有權移轉登記出於通謀虛偽意思表示，其抗辯 系爭買賣契約、所有權移轉登記為無效，被上訴人並未取得 系爭土地所有權，即非有據。
㈡被上訴人得否請求塗銷系爭抵押權登記？
⒈按定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之 意思表示時，債務人得於期前為清償，民法第316 條定有明 文。系爭抵押權擔保之債權，其清償日期為102 年9 月13日 ，固有土地登記謄本在卷可憑（原審卷第37-72 頁）。惟上 訴人與徐文雄並無不得期前清償之約定，且被上訴人先後於 100 年7 月20日、100 年8 月16日，以存證信函通知上訴人 ，將就系爭抵押債務期前清償，迄至100 年9 月20日，被上 訴人以上訴人為受取權人，按上訴人抵押權設定登記之債權 比例145/1,000 ，換算其可得請求之債權金額1,500,750 元 （10,350,000×145/1,000 ＝1,500,750 ）為清償提存前， 上訴人均未曾為反對之意思表示，其於101 年1 月9 日，始 以101 年1 月9 日答辯狀繕本之送達為反對期前清償之意思
表示，有存證信函、掛號郵件收件回執、提存書、101 年1 月9 日答辯狀在卷可憑（原審卷第94-98 頁、第99-101頁、 第27-28 頁、第73-78 頁），足見系爭抵押權擔保之債權已 因依法提存而生清償之效力，其債之關係於100 年9 月20日 即因清償而消滅，上訴人於債之關係消滅後之101 年1 月9 日再為反對期前清償之意思表示，無從使已消滅之債權再予 回復，被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權業因清償而消滅 ，自屬可採。
⒉次按對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767 條 第1 項中段所明定。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存 在為其存在之要件，其擔保之債權如已消滅，抵押權即失所 附麗而歸於消滅。系爭抵押權為普通抵押權，其擔保之債權 業因清償而消滅，已如前述，按之上開說明，系爭抵押權即 因擔保之債權消滅而失所附麗，系爭抵押權既已消滅，上訴 人拒不塗銷系爭抵押權，對被上訴人之所有權即有妨害，被 上訴人依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人塗銷系 爭抵押權，洵屬正當，自應准許。
五、綜上所述，被上訴人與徐賢基就系爭土地所為之買賣契約、 所有權移轉登記非出於通謀虛偽意思表示，被上訴人已取得 系爭土地所有權，而系爭抵押權擔保之債權已因清償而消滅 ，系爭抵押權即失所附麗而歸於消滅，被上訴人主張其得依 民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權 ，為可採信。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項中段規 定，請求上訴人將被上訴人所有如原判決附表所示土地上所 設定之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為 上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。