臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1174號
上 訴 人 張友鋒
訴訟代理人 許文彬律師
林如君律師
被上訴人 吳秀瀅
訴訟代理人 林合民律師
上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國101
年9月5日臺灣臺北地方法院101年度訴字第2236號第一審判決提
起上訴，本院於102年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應同意被上訴人向兆豐國際商業銀行領回該行編號00000000000000交易安全備償專戶內之金額逾新臺幣肆佰捌拾壹萬肆仟元，及該部分假執行之宣告，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、程序方面：
被上訴人為香港人，依香港澳門關係條例第38條前段規定「 民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用 法」，被上訴人即屬適用我國涉外民事法律適用法（下稱涉 民法）之外國人。被上訴人既向我國法院提起訴訟，則關於 一般管轄權之有無，應按法庭地法即我國法律定之，惟我國 涉民法並未就國際管轄權加以明定，應類推適用民事訴訟法 之規定（最高法院97年度台抗字第185 號裁判參照）。經查 ，兩造合意由買賣標的物所在地之法院即原審法院為第一審 管轄法院(原審卷第14頁)，被上訴人係向上訴人購買坐落臺 北市○○區○○段○○段000地號土地及其上門牌號碼臺北 市○○區○○○路○段000巷00號房屋（下稱系爭房地）， 有不動產買賣契約書附於原審卷第10頁為憑，本院自有管轄 權。涉民法於99年5月26日經修正公布、100年5月26日施行 ，兩造之買賣契約於97年4月17日成立，依涉民法第62條不 溯及既往之規定，本件應適用99年5月26日修正公布前涉民 法第6條第1項規定「法律行為發生債之關係者，其成立要件 及效力，依當事人意思定其應適用之法律」。準此，本件應 適用中華民國法律，且兩造不爭執本件之準據法為我國法律 （本院卷第43頁背面），故本件關於買賣契約之成立要件及 效力，均應適用我國民法之規定。
二、被上訴人起訴主張：
上訴人經訴外人群義不動產經紀股份有限公司（下稱群義公 司）之仲介，將所有之系爭房地以新臺幣(下同) 5,800萬元 出售被上訴人。簽約時上訴人表示系爭房地已出租予訴外人 劉宏偉，每月有20萬元之租金收益，兩造乃於不動產買賣契 約書（下稱系爭契約）第12條第8項將上訴人與劉宏偉簽立 之租約列為系爭契約之附件，明定被上訴人於交屋、給付尾 款時一併承受，且須於交屋前辦理換約手續。被上訴人依約 將第一期價金580萬元轉入系爭契約指定之兆豐國際商業銀 行（下稱兆豐銀行）00000000000000帳號之交易安全備償專 戶（即履約保證專戶，下稱履保專戶）。詎上訴人隱瞞未申 報扣繳所得稅、系爭房地實際使用人非承租人等重要交易資 訊，因被上訴人為香港人不諳臺灣不動產交易實務及法令， 為免日後無端背負逃稅之法律責任，乃主張受詐欺而為締約 之錯誤意思表示，對上訴人提起請求返還買賣價金訴訟（即 原法院97年度重訴字第1047號，下稱返還價金訴訟），於法 院釐清上開爭議前，被上訴人暫緩履約，應屬合理。嗣返還 價金訴訟被上訴人受敗訴判決，被上訴人即於99年12月13日 發函表示願繼續履約，並無拒繳第二期價金之意。惟上訴人 仍以被上訴人未依約定期限繳納第二期價金，主張已向被上 訴人為解除系爭契約之意思表示，並對被上訴人提起確認系 爭契約買賣關係不存在之訴（即原法院100年度訴字第1633 號，下稱買賣關係不存在訴訟），於該案中請求群義公司將 上訴人交付保管之系爭房地所有權狀正本返還上訴人，經原 審法院判決被上訴人敗訴確定在案，群義公司並已將系爭房 地所有權狀正本返還上訴人。系爭契約既已解除，上訴人應 返還被上訴人已支付之第一期價金580萬元，及自被上訴人 催告請求上訴人返還之翌日即97年6月6日起加計法定遲延利 息。詎上訴人卻主張580萬元全數充作違約金，拒不同意被 上訴人向兆豐銀行領回履保專戶內之580萬元。被上訴人本 欲酌增價額10%購買系爭房地，遭上訴人拒絕，上訴人現已 將系爭房地出售予訴外人陳璿雿與謝銘家，並於101年6月6 日完成所有權移轉登記，並於同日以系爭房地向訴外人華南 商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）辦理9,600萬元之 最高限額抵押貸款。房屋貸款多以不動產價值70%為核貸金 額之上限，推算系爭房地價值約為1億3,715萬元，上訴人解 約後轉售利益約有8,000萬元，且上訴人另收取960萬元之租 金收益。縱上訴人解約後仍須給付群義公司仲介等費用，亦 業獲填補，反得高額獲利。本件違約金數額顯有過高，應依 民法第252條酌減至零。爰依民法第259條、第252條規定， 於原審求為命：上訴人應同意被上訴人向兆豐銀行領回系爭
履保專戶內之580萬元，及自97年6月6日起加計法定遲延利 息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。經原審判決上訴人 應同意被上訴人向兆豐銀行領回522萬元，並依兩造之聲請 酌定相當擔保金為准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘 之請求，被上訴人對敗訴部分未據聲明不服，已告確定。並 答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：
㈠兩造於97年4月7日訂立系爭契約，被上訴人僅將第一期價金 580 萬元匯入系爭履保專戶，未依系爭契約第4 條之約定於 97年5 月17日給付第二期價金。上訴人已於97年5月22日、6 月18日發函催告履約，被上訴人置若罔聞，上訴人於97年 7 月1 日發函解除系爭契約。另案買賣關係不存在訴訟，原法 院已判決因被上訴人給付遲延經上訴人解除契約確定。被上 訴人雖另提起返還價金訴訟，亦經原法院判決被上訴人敗訴 確定在案，並認定被上訴人於訂約前已審閱關於劉宏偉租約 ，且親至現場查看。本件係可歸責於被上訴人之事由，上訴 人自得解除系爭契約並沒收已付款項580萬元作為違約金。 ㈡上訴人於96年7月間以4,850萬元向前手購買系爭房地，當時 支出仲介費60萬元，上訴人因被上訴人違約受有須支付群義 公司仲介費80萬元及已支付逾60萬元之歷審裁判費、諮詢費 、律師費等費用。上訴人自97年7月1日解除契約至101年4月 另為出售系爭房地，至101年6月6日收受買賣價金約4年期間 ，除仍須繳納系爭房地之貸款利息、地價稅、房屋稅捐外， 上訴人本欲以本件5,800 萬元之價金，作為購買多筆房地之 頭期款，在政府尚未課徵奢侈稅之時空背景下，上訴人至少 得有1,000萬元之收益。而上訴人於101年4月另行出售系爭 房地，須再支出仲介費、履保費、地政士費計1,438,400 元 ，580萬元違約金不足以彌補上訴人所受之損害及所失利益 。本件違約金性質為懲罰性違約金，無論上訴人於101年4月 間另行出售系爭房地所獲價金扣除成本後尚有多少獲利，均 與本件違約金數額之認定無涉，被上訴人無由主張損益相抵 。原審逕認上訴人因被上訴人違約而受有約7,900萬元之增 值收益，未考量若被上訴人依約履行時，上訴人可獲得之增 值利益至少為7,900萬元之兩倍。兩造均須遵守懲罰性違約 條款之約定，並無地位不平等之情況，法院理應尊重，被上 訴人惡意違約僅須付58萬元違約金，豈非讓惡意違約者心存 僥倖，靜待房價上漲即可減輕違約責任？原判決有違經驗法 則、論理法則及誠實信用原則等語，資為抗辯。 ㈢上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭之事實：
㈠兩造於97年4月17日簽訂系爭契約，被上訴人以5,800萬元購 買系爭房地，約定上訴人原將系爭房地出租予劉宏偉之租約 （租賃期間為96年10月1日起至99年9月30日止、每月租金為 20萬元、於每月1日給付），作為系爭契約之附件，明定被 上訴人於系爭房地點交及交付尾款時承受該租約，並於交屋 前須辦理換約手續。上訴人依系爭契約之約定，原係得於97 年6月17日自系爭履保專戶受領本件所有買賣價金(原審卷第 9至20頁)。
㈡被上訴人於97年4月22日將第一期價金580萬元轉入系爭契約 指定之兆豐銀行履保專戶，然未依約於97年5月17日給付第 二期價金，上訴人先後於97年5月22日、6月18日發函催告被 上訴人履約(原審卷第88至91頁)，被上訴人未給付第二期價 金，上訴人於同年7月1日發函予被上訴人解除系爭契約。而 被上訴人以上訴人隱瞞上開租約中有約定不申報扣繳所得稅 以逃漏租賃所得稅之不法內容及系爭房地之實際使用人並非 承租人等事，主張受上訴人詐欺而為締約之錯誤意思表示， 於97年6月4日發函對上訴人撤銷簽訂系爭契約之意思表示， 並於97年8月6日對上訴人提起另案返還價金訴訟，業經原法 院以97年度重訴字第1047號、本院99年度重上字第227號判 決被上訴人敗訴確定在案(原審卷第101至110頁)。 ㈢上訴人對被上訴人提起另案買賣關係不存在訴訟，請求群義 公司返還保管中之系爭房地所有權狀正本予上訴人，群義公 司則於該案中對上訴人提起反訴請求給付仲介費用130 萬元 ，經原法院以100年度訴字第1633號判決確認系爭契約之買 賣關係不存在，群義公司應將系爭房地所有權狀正本返還上 訴人，上訴人則應給付130 萬元之仲介費用予群義公司。上 訴人與群義公司分別提起上訴，經本院以101年度上易字第 52號成立和解，上訴人願給付80萬元予群義公司，群義公司 返還系爭房地所有權狀正本予上訴人(原審卷第92至100頁、 第123至124頁)。
㈣上訴人於101年4月間另將系爭房地出售予訴外人陳璿雿與謝 銘家，於101年6月6日收受買賣總價金並完成系爭房地所有 權移轉登記。陳璿雿與謝銘家則於同日以系爭房地向華南銀 行辦理9,600萬元之最高限額抵押貸款(原審卷第131至133頁 ) 。
㈤被上訴人前已支付之580萬元第一期價金，目前仍存放在履 保專戶中，上訴人主張該580萬元應全數沒收作為違約金， 不同意被上訴人領回上開價金。
五、兩造爭執點之論述：
被上訴人主張上訴人將580 萬元價金全數沒收作為違約金， 顯屬過高，應酌減至零，並應將580 萬元返還予被上訴人等 情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件之爭點為 ：㈠本件違約金之性質為何？㈡兩造約定之違約金580萬元 ，是否有過高而應予酌減？本院判斷如下：
㈠本件違約金屬懲罰性違約金：
上訴人主張本件違約金屬懲罰性違約金，為原審法院所認同 ，被上訴人原亦同意上訴人之主張（本院卷第28頁），嗣改 稱非屬懲罰性違約金，而係損害賠償總額之預定云云（本院 卷第31頁背面）。經查，系爭契約第10條違約罰則明定：「 買方（即被上訴人）若未依本約履行各項義務或交付價金者 ，遲延期間（自逾期日起至完成給付日止）每逾一日買方應 加付按該期期款千分之一計算懲罰性違約金予賣方（即上訴 人）。經賣方以書面催告，送達七日內仍未支付者，賣方得 解除契約並沒收已付價款充作違約金」（原審卷第13頁）。 依上開文義，兩造約定給付違約金之方式為：⒈買方遲延給 付時，每逾一日買方應加給付該期期款千分之一計算懲罰性 違約金。⒉經賣方以書面催告，送達七日內仍未支付者，賣 方得沒收已付價款充作違約金。參照最高法院80年度台上字 第793號裁判要旨「按合約第十九條：『被上訴人倘不依合 約規定期限完工，應由被上訴人按逾期日數，每日工程總價 千分之三賠償上訴人之損失』之約定，上訴人主張係有關懲 罰性違約金之約定，被上訴人未為爭執，並以逾期罰款為主 張，是該條應係兩造間有關懲罰性違約金之約定，要堪認定 。」，及最高法院96年度台上字第576號裁判要旨「系爭租 賃契約既約定『每逾三日罰欠繳租金金額百分之一滯納金』 ，顯係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額 ，應屬懲罰性違約金性質」，本件違約金合於民法第250條 第22項後段所定「如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約」之懲罰性違約金要件。被上訴人 嗣改稱兩造約定之違約金性質，非屬懲罰性違約金，洵無可 取。
㈡兩造約定之違約金580萬元顯屬過高應予酌減： ⒈按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及 當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數， 與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰 性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台 上字第2529 號裁判參照)。本件違約金雖為懲罰性違約金 之性質，亦有民法第252 條酌減過高違約金規定之適用， 於認定違約金是否有過高情事時，本院應依兩造所提出之
證據資料，將上訴人因本件被上訴人違約而致之實際損益 狀況，與若系爭契約順利履行時，上訴人可能之損益情形 ，進行比較，二者之差距即為上訴人因被上訴人違約所受 之損害，如該損害額與580 萬元顯相懸殊者，則應衡量被 上訴人違約之情事，參諸兩造當事人之公平正義，予以酌 減為適當之數額。
⒉經查，依系爭契約第5條第2項第1、2款約定，上訴人原得 於97年6 月17日因被上訴人撥付價金而將原貸款餘額全數 清償。因被上訴人違約，使上訴人自97年7 月起至系爭房 地出售予陳璿雿與謝銘家之101 年6月6日止，仍須給付計 1,700,629 元之貸款利息，業經上訴人提出彰化銀行活期 儲蓄存款存摺明細影本為據（原審卷第156至164頁），此 屬上訴人因被上訴人違約而受有損益之變動。又，被上訴 人雖遭上訴人解除系爭契約，但上訴人仍已支付群義公司 80萬元之仲介費用，有本院101年度上易字第52號和解筆 錄為證(原審卷第123頁)。而系爭契約第7條第4項約定（ 原審卷第12頁），上訴人須負擔本件買賣總價以萬分之 3 計算之履保費用17,400元（5,800萬元×3/10000＝17,400 ）。是以，上開80萬元仲介費用與17,400元履保費用之支 出，皆因系爭契約之解除，造成上訴人支出之無益費用。 意即因被上訴人之違約，上訴人於101年4月另將系爭房地 出售他人時，須再支付一次仲介及履保費用，上訴人主張 將此重複支出之817,400元費用（80,000＋17,400＝ 817,400），作為因被上訴人違約而生實際損害之一部分 。自屬有據。再者，上訴人因被上訴人違約致生另案返還 價金、買賣關係不存在及本件訴訟，自97年起迄今歷經 4 年有餘，上訴人於上開訴訟中，均有委任律師為訴訟代理 人，前二訴訟並歷經二個審級，此有原法院97年度重訴字 第1047號判決、100年度訴字第1633號判決、本院99年度 重上字第227號判決及101年度上易字第52號和解筆錄，附 卷可稽(原審卷第101至105頁、第21至28頁、第123至124 頁)。上訴人並提出本件已支付之律師費用為10萬元之收 據影本為證（原審卷第165頁），則上訴人以每一訴訟案 件、每一審級為10萬元之律師費用作為計算基準，尚稱合 理。原審認定上訴人迄今至少已受有50萬元之律師費用支 出之損失，及因纏訟達4年期間，所造成之精神損失，合 計上訴人主張因歷次訴訟程序受有計60萬元之損害，洵屬 允當。
⒊上訴人抗辯受有96至100年度間之地價稅與房屋稅支出之 損害，並提出地價稅、房屋稅繳款書影本為據（原審卷第
172至180頁）。因系爭契約第7條第1項已明定：「本買賣 標的物應繳納之地價稅、房屋稅、水電費、瓦斯費、管理 費等稅費，在土地、建物點交日前由賣方負責繳納，點交 日後由買方繳納；前開稅費以點交日為準，按當年日數比 例負擔之」。則系爭房地之地價稅、房屋稅費用於點交日 前本應由上訴人負擔，點交日後始為被上訴人負擔。系爭 房地之點交期限為97年6月17日，依比例計算，上訴人僅 得請求被上訴人原依約應給付之97、98至100年度房屋稅 、地價稅22,534元(48,802×169/366＝2,534，小數點以 下四捨五入)、183,349元，共計205,883元（183,349 ＋ 22,534＝205,883），其餘部分若被上訴人履約，上訴人 仍須負擔之地價稅、房屋稅支出，非屬被上訴人違約造成 上訴人之損害。上訴人另抗辯101年4月間另行出售系爭房 地時，須再支付地政士費用云云。惟被上訴人於支付第一 期價款，上訴人交付系爭房地所有權狀正本予群義公司， 兩造尚未達辦理系爭房地過戶時段，即生本件履約爭議， 業經原法院100年度訴字第1633號判決所是認（原審卷第 92至100頁），足見兩造就系爭契約，尚未履行至過戶登 記及稅費繳交之階段，上訴人當無重複支出地政士費用之 情事，則上訴人抗辯受有地政士費用之損害，洵無可取。 。上訴人再抗辯其於96年7 月間購買系爭房地亦支出60萬 元仲介費用云云，然無論被上訴人是否違約，上訴人均須 支出向前手購買系爭房地之仲介費用，上訴人此部分抗辯 ，亦無可取。
⒋上訴人原將系爭房地出租予劉宏偉之租約，本應於97年 6 月17日被上訴人交付價金時由被上訴人承受，故上訴人原 自97年7月1日起，即無再受有每月20萬元之租金收益。因 被上訴人違約，致使上訴人反自97年7月1日起迄99年9 月 30日止受有計27個月、每月20萬元之租金收益，為上訴人 所自承（原審卷第142頁背面）。是上訴人因被上訴人違 約反而受有（若契約順利履行原無法取得）540 萬元之利 益（20萬元×27＝540 萬元）。比較上訴人因被上訴人違 約受有上開1,709,629元貸款利息支出、817,400元仲介費 與履保費用、60萬元訴訟相關費用損害及205,883元地價 稅、房屋稅支出損害，及上訴人受有之540萬元利益，經 相抵後，上訴人因被上訴人違約受有之損害實皆已獲得填 補（540萬－〈1,709,629＋817,400＋60萬＋205,883〉＝ 2,067,088）。參照民法第252條之立法意旨「謹按違約金 之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額， 竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此
約定之拘束否，各國法例不一。本法則規定對於違約金額 過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之。蓋以保護債 務人之利益，而期得公平之結果也」，被上訴人請求法院 酌減540萬元違約金之數額，於法自屬有據。 ⒌上訴人抗辯若被上訴人未違約，其可受領之5,800萬元， 以之作為投資其他不動產之資金，在97年6月17日政府尚 無課徵奢侈稅之情形下，上訴人透過持續買入、轉賣之方 式，預估自97年7月1日聲明解除系爭契約起至101年6月6 日另行出售系爭房地獲有價金之約4年期間，至少獲有 1,000萬元之收益云云。按，民法第216條規定，損害賠償 除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受 損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利 益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果 關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備 或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所 失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之 利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依 通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有 客觀之確定性(最高法院98年度台上字第2114號判決參照) 。上訴人就所謂預定購買之不動產坐落位址未舉證以實其 說，不能證明其可依通常情形或已定計劃或其他特別情事 所得受有之預期利益，自難信上訴人預期之利益之主張為 可採。甚且，縱被上訴人未違約而使上訴人於97年6月17 日取得價金，該價金中至少有2,450萬元須作為上訴人先 前貸款餘額之清償，是上訴人實際可用以投資之款項至多 為3,350萬元（5,800萬－2,450萬＝3,350萬），此觀系爭 契約第5條第2項規定自明(原審卷第12頁)。即便上訴人以 5,800萬元為基準所為4年獲利1,000萬元之估計，亦至少 應按比例減為5,775,862元（1,000萬×〈3,350萬÷5,800 萬〉＝5,775,862)。然事實上，上訴人業於101年4月間將 系爭房地出售予訴外人陳璿雿與謝銘家，其二人於101年6 月6日辦理系爭房地所有權移轉登記之同日，以系爭房地 向華南銀行辦理最高限額抵貸款，擔保債權總金額達 9,600萬元，參酌實務上銀行辦理房屋買賣貸款多以該不 動產價值70%為核准貸款金額上限，系爭房地目前實際價 值至少達1億3,700萬餘元（9,600萬÷70%＝137,142,857 元）。是上訴人因被上訴人違約而保有系爭房地，反獲得 至少7,900萬元之收益（1億3,700萬－5,800萬＝7,900萬 ），為原審所認定。按，民法第260條規定解除權之行使 ，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權
發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解 除權之行使而受妨礙，故因契約消滅損生之損害並不包括 在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指債務不 履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例 參照）。是違約金之約定雖不因契約之解除而消滅，惟依 民法第260條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害， 並不在該條損害賠償之範圍，法院於依法酌減違約金時， 不應將此列入斟酌。原審係就上訴人因被上訴人之違約， 事實上獲得7,900萬元之利益，推翻上訴人抗辯若被上訴 人依約交付5,800萬元買賣價金，其將獲有1,000萬元利益 之說詞，尚非將上訴人事實上之獲利行為作為酌減違約金 數額之考量，上訴人抗辯被上訴人以房價上漲為由要求酌 減違約金，有違公平正義云云，洵無可取。
⒍綜上，上訴人因被上訴人違約而獲得540 萬元之租金利益 ，大於其所受之損害，業如前述。考量被上訴人係香港人 ，不諳我國不動產交易實務，因系爭房地租約上之承租人 為劉宏偉，與事實上承租之普拉司服飾店名稱有異，上訴 人惟恐背負稅務責任而違約，尚非全然無因而違約，雖然 另案即買賣關係不存在之訴及給付買賣價金之訴，被上訴 人均受敗訴之判決，足認被上訴人應負較大之違約責任。 然，本院審核上開事實，基於民法第252條之規定，係賦 與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並 平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，認本件違約金 尚屬過高，宜酌減至約定數額之10分之1.7即986,000 元 （5,800,000×0.17＝986,000）為當，以實現社會正義及 衡平原則。
六、綜上所述，本院斟酌上訴人因被上訴人違約所受之損益狀況 ，認應依民法第252條規定酌減違約金至986,000元為當，逾 986,000元（5,800,000－986,000＝4,814,000）部分，上訴 人應同意被上訴人自履保專戶領回。原審認違約金應酌減為 58萬元，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，本院認 違約金宜酌減為986,000元，關於原判決命上訴人同意被上 人自履保專戶領回之數額逾4,814,000元部分，其所為上訴 人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上 開應准許部分，原審判命上訴人同意被上訴人領回，並為假 執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決 不當，求為廢棄，其上訴為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用 之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述
，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 黃嘉烈
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書記官 廖婷璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。