臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第6號
上 訴 人 新北市鶯歌區公所（即原臺北縣鶯歌鎮公所）
法定代理人 洪見文
訴訟代理人 江仁成律師
被上訴人 今爗營造有限公司
法定代理人 蕭蔡秋香
訴訟代理人 潘秀華律師
複代理人 潘正中
上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國99年11月
23日臺灣臺北地方法院99年度仲訴字第12號第一審判決提起上訴
，本院於101年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
查上訴人於訴訟中，因臺北縣於民國99年12月25日升格改制為 新北市，而同時改制為新北市鶯歌區公所，法定代理人亦變更 為洪見文，有新北市政府令附卷可稽（見本院卷㈠第25頁）， 茲由洪見文聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。貳、實體方面：
上訴人主張：
㈠伊於94年1 月間與被上訴人簽訂「臺北縣鶯歌鎮公所工程契約 書」（下稱系爭契約），委由被上訴人施作「鶯歌鎮育英橋至 中山高架橋段護岸修復工程」（下稱系爭工程），嗣被上訴人 以系爭工程已完工，伊拒付工程款為由，向中華民國仲裁協會 （下稱仲裁協會）聲請仲裁（案列97年度仲聲信字第139號） ，經該會於98年12月31日作成仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷 書），命伊給付工程款新臺幣（下同）7,606,958元，及自96 年4月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨負擔百 分之57之仲裁費用。惟系爭仲裁判斷依仲裁法之規定，有下列 應予撤銷之事由：
⒈依仲裁法第40條第1項第1款規定應予撤銷之事由： 被上訴人於提付系爭仲裁前，未依系爭契約第21條第1 項約定 ，踐行「盡力協調解決」之前置程序，且提付仲裁之標的亦非 同條項第2 款所定「提付仲裁前」、「徵得他方同意後」之「 未能達成協議」事項，則系爭仲裁判斷即與仲裁協議標的之爭 議無關，且逾越仲裁協議之範圍，違反仲裁法第38條第1 款規 定。又系爭工程款於94年8 月28日（即94年7 月29日完工後30 日內之末日）屆清償期，被上訴人於96年4 月間聲請調解時，
其請求權時效雖中斷，惟因嗣後調解不成立，依民法第133 條 規定，時效視為不中斷，其請求權即已罹於2 年時效而消滅， 系爭仲裁判斷不採伊所為時效抗辯，違反法律強制規定，且所 命給付將使承辦之公務員違反公務員服務法之忠實義務，並觸 犯圖利罪責，乃法律上所不許之行為，違反仲裁法第38條第3 款規定。因此，系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第1 款規 定之撤銷事由。
⒉依仲裁法第40條第1項第2款規定應予撤銷之事由： 被上訴人未依系爭契約第21條第1 項2 款約定，踐行「盡力協 調解決」之前置程序，亦未依約徵得伊同意，即逕行聲請仲裁 ，則仲裁協議因停止條件未成就而尚未生效。又被上訴人依96 年7 月4 日修正後之政府採購法第85條之1 第2 項規定提付仲 裁，並未證明有進行協議程序而「未能達成協定」或「機關不 同意致調解不成立」之情事，且其係於上開規定修正生效前， 即向新北市政府採購申訴審議委員會申請調解，自無依上開修 正規定強制伊同意仲裁之效力，故系爭仲裁判斷有仲裁法第40 條第1 項第2 款規定之撤銷事由。
⒊依仲裁法第40條第1項第4款規定應予撤銷之事由： 系爭仲裁係於98年5 月6 日選定仲裁人，仲裁庭遲至同年月25 日始會商決定第1 次詢問日期及仲裁處所，顯逾仲裁法第21條 第1 項所定之「10日」期間；又兩造選定之仲裁人未於30日內 共推主任仲裁人，依仲裁法第9 條第2 項規定本應聲請法院選 定主任仲裁人，竟仍以共推方式決定主任仲裁人，其仲裁程序 亦顯然違反法律規定，不問所違反之規定是否為強制規定或有 無影響判斷結果，均構成仲裁法第40條第1 項第4 款所定仲裁 庭之組成或仲裁程序違反法律規定之撤銷事由。再被上訴人片 面指定由仲裁協會進行仲裁，違反系爭契約第21條第1 項第2 款所定應由伊指定仲裁處所之仲裁協議，而仲裁處所不同，仲 裁庭所持法律見解亦有不同，足見系爭仲裁判斷有仲裁法第40 條第1 項第4 款所定仲裁庭之組成違反仲裁協議之撤銷事由。㈡爰依仲裁法第40條第1 項第1 款、第2 款、第4 款之規定，請 求撤銷系爭仲裁判斷等語（上訴人於原審請求：系爭仲裁判斷 應予撤銷。原審駁回上訴人之訴，上訴人僅就其中如上訴聲明 第2 項部分上訴，未上訴部分已告確定）。並上訴聲明：⒈原 判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄；⒉系爭仲裁判 斷關於命上訴人給付被上訴人7,606,958 元（含稅），及自96 年4 月10日起迄清償日止按年息百分之5 計算之利息，暨仲裁 費用由上訴人負擔百分之57之部分應予撤銷。被上訴人則以：
㈠系爭契約第21條僅約定兩造就爭議事項未達成協議者，得於徵
得他方同意後，提付仲裁，並非約定伊僅得就「未能達成協議 事項」並「應徵得上訴人同意」後，始得提付仲裁，且上開約 定僅泛載履約爭議應「盡力協調」，並未強制應先行何種前置 程序，而伊於提付仲裁前，已多次催告上訴人辦理驗收而未獲 置理，且已向新北市政府採購申訴審議委員會申請調解，因上 訴人不同意該會提出之調解建議方案而致調解不成立，伊自已 盡力協調，故系爭仲裁判斷並無仲裁法第38條第1 款所定「仲 裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍」 之情事。又系爭仲裁判斷認定上訴人所為時效抗辯為無理由， 係基於法理所為，自無仲裁法第38條第3 款所定「命當事人為 法律上所不許之行為」之情事。是上訴人依仲裁法第40條第1 項第1 款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由。㈡又系爭契約並未約定伊應於獲上訴人同意後，始得提付仲裁， 而伊於96年4 月間向新北市政府採購申訴審議委員申請調解， 因上訴人於97年2 月25日不同意該會提出之調解建議方案而不 成立，本件自有96年7 月4 日修正生效後之政府採購法第85條 之1 第2 項規定之適用，上訴人依上開規定自不得拒絕仲裁。 而參諸仲裁法第22條規定之立法意旨，當事人如已就仲裁協議 標的之爭議為實體之陳述時，無異默認仲裁庭管轄權之存在， 自不得再為異議。是上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條 第1 項第2 款所定之撤銷事由，尚屬無據。
㈢再系爭契約第21條約定並未強制應由上訴人指定仲裁處所，而 上訴人於系爭仲裁程序中，不僅未對仲裁處所有所爭執，反而 全程參與仲裁程序並為答辯，依仲裁法第22條但書規定及誠信 原則，自不得再行異議。至仲裁法第9 條第2 項、第21條第1 項關於期間之規定，僅屬訓示規定。是上訴人主張系爭仲裁判 斷有仲裁法第40條第1 項第4 款所定之撤銷事由，亦無理由等 語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
查兩造於94年1 月間簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程 ，嗣被上訴人於96年4 月9 日以其施作系爭工程業已完工，因 上訴人未辦理驗收且拒付工程款13,326,000元為由，向新北市 政府採購申訴審議委員會申請調解，經該會提出調解建議，惟 因上訴人以97年7 月1 日北縣鶯建字第0000000000號函覆新北 市政府，未同意全部調解建議方案，該會乃於97年8 月25日核 發調解不成立證明書，嗣被上訴人於同年11月25日向仲裁協會 聲請仲裁，請求上訴人給付被上訴人13,278,480元及利息，並 於98年1 月14日選任邱基祥律師為仲裁人，上訴人亦於同年2 月17日選任陳建宏律師為仲裁人，嗣仲裁人邱基祥、陳建宏於 同年5 月6 日依仲裁法第9 條規定，共推陳純仁律師為主任仲 裁人，嗣該會於98年12月31日作成系爭仲裁判斷書，命上訴人
給付被上訴人7,606,958 元，及自96年4 月10日起至清償日止 按年息百分之5 計算之利息，暨負擔百分之57之仲裁費用，而 駁回被上訴人其餘請求等情，有系爭仲裁判斷書、聲請狀、新 北市政府採購申訴審議委員會會議紀錄、仲裁人選定書、主任 仲裁人共推書、調解不成立證明書、系爭契約、上訴人97年7 月1 日北縣鶯建字第0000000000號函等件附卷可稽（見原審卷 第9 至46、100 、101 、103 至106 、128 頁；本院卷㈠第 126、127 頁；本院卷㈡第2 至33、287 、288 頁），且為兩 造所不爭（見本院卷㈠第166 頁），並經本院調取系爭仲裁案 卷及新北市政府申訴審議委員會96購調11021 號採購申訴卷查 明屬實（見本院卷㈡第35至310 頁），自堪信為真實。是本件 應審酌者厥為：㈠上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第 1 款所定「與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍 」，及第38條第3 款所定「仲裁判斷係命當事人為法律上所不 許之行為」之情形，請求依同法第40條第1 項第1 款規定撤銷 系爭仲裁判斷，有無理由？㈡上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁 法第40條第1 項第2 款所定「仲裁協議於仲裁庭詢問終結時尚 未生效」之情形，請求撤銷系爭仲裁判斷，有無理由？㈢上訴 人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第4 款所定「仲裁 庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定」之情形，請 求撤銷系爭仲裁判斷，有無理由？茲分述如下。按「有下列各款情形之一者，法院應駁回其執行裁定之聲請︰ 仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範 圍者。但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限。… 仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者。」，仲裁法 第38條第1 款、第3 款定有明文。又有第38條各款情形之一者 ，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第 1 項第1 款亦有明定。而仲裁法第38條第1 款規定所謂「仲裁 判斷與仲裁契約標的之爭議無關」，係指仲裁人就請求仲裁事 項聲明以外之事項為仲裁判斷，易言之，仲裁判斷係就約定仲 裁事項以外之爭議作成判斷，或就未請求仲裁事項作成判斷， 即構成得請求法院撤銷仲裁判斷之事由（最高法院87年度台上 字第110 號判決意旨參照）；所謂仲裁判斷逾越仲裁協議之範 圍，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言（最高法 院92年度台上字第405 號、98年度台上字第543 號判決意旨參 照）。再仲裁法第37條第1 項規定仲裁人之判斷，於當事人間 ，與法院確定判決有同一效力，當事人即應受其拘束，撤銷仲 裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應 僅就仲裁判斷是否有仲裁法第40條第1 項所列各款事由加以審 查（含該條第1 款所稱第38條各款情形），至於仲裁判斷所持
之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適， 係仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，毋庸再為審查，故 仲裁法第38條第3 款規定仲裁判斷係命當事人為法律上所不許 之行為者，係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有 違法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而 言，至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否 有誤，並非所問，仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命 無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之「命當事人為法律 上所不許之行為」（最高法院100 年度台上字第671 號、94年 度台上字第492 號判決意旨參照）。上訴人主張：被上訴人於 提付系爭仲裁前，未依系爭契約第21條第1 項約定，踐行「盡 力協調解決」之前置程序，且提付仲裁之標的亦非同條項第2 款所定「提付仲裁前」、「徵得他方同意後」之「未能達成協 議」事項，則系爭仲裁判斷即與仲裁協議標的之爭議無關，且 逾越仲裁協議之範圍，違反仲裁法第38條第1 款規定，自構成 同法第40條第1 項第1 款規定之撤銷事由；又本件承攬報酬請 求權已罹於2 年時效而消滅，系爭仲裁判斷不採伊所為時效抗 辯，違反法律強制規定，且所命給付將使承辦之公務員違反公 務員服務法之忠實義務，並觸犯圖利罪責，乃法律上所不許之 行為，違反仲裁法第38條第3 款規定，自亦構成同法第40條第 1 項第1 款規定之撤銷事由等語，為被上訴人所否認，被上訴 人並以前詞置辯。經查：
㈠兩造於系爭契約第21條約定：「甲方（即上訴人）及乙方（ 即被上訴人）因履約而生爭議者，應依法令及本契約規定，考 量公共利益及公平合理本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能 達成協議者，得以下列方式處理之：㈠依採購法第八十五條之 一規定向採購申訴審議委員會申請調解。㈡於徵得他方同意後 ，提付仲裁，依仲裁法及仲裁方式處理，並以甲方指定之仲裁 處所為其仲裁處所。㈢提起民事訴訟。㈣依其他法律申（聲） 請調解。㈤依本契約或雙方合意之其他方式處理。」等語（見 本院卷㈡第27、28頁），足認兩造於簽訂系爭契約時，已約定 仲裁協議，要無疑義。又被上訴人係於96年4 月9 日以其施作 系爭工程已完工，因上訴人未辦理驗收且拒付工程款13,326, 000元為由，向新北市政府採購申訴審議委員會申請調解，經 該會提出調解建議，惟因上訴人以97年7 月1 日北縣鶯建字第 0000000000號函覆新北市政府，未同意全部調解建議方案，該 會乃於97年8 月25日核發調解不成立證明書，業前如述。本院 綜合上情，並參酌被上訴人既以其施作系爭工程已完工，因上 訴人未辦理驗收且拒付工程款為由，而向新北市政府採購申訴 審議委員會申請調解，該會於長達一年之調解期間，召開4 次
調解會議，並提出調解建議等情（見本院卷㈡第254 、255 、 268 、269 、273 、274 、280 、281 、303 、304 頁），認 被上訴人確已依系爭契約第21條約定，與上訴人「盡力協調解 決」，且因兩造「未能達成協議」，始就系爭契約條款所生之 爭議（包括工程是否完工、工程款差價減價、工程結算金額、 保固保證金是否扣減、有無懲罰性違約金條款適用等），向仲 裁協會聲請仲裁，自屬兩造合意得提請仲裁之事項（即系爭仲 裁契約標的所生之爭議），系爭仲裁判斷就此項爭議而為判斷 ，自未違反系爭契約第21條約定，亦無仲裁法第38條第1 款所 定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之 範圍」之情事。況系爭契約第21條約定兩造「因履約而生爭議 者，應依法令及本契約規定，考量公共利益及公平合理本誠信 和諧，盡力協調解決之。」之仲裁前置程序，係屬兩造「試行 和解」之性質，任何一方不能接受，和解即無法成立，由其設 置之目的而言，無非在仲裁等程序以外，另設一更迅速解決糾 紛之方法，並非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙， 以增加兩造進入仲裁程序解決爭議之困難，故如兩造任何一方 或雙方認為已無經由此前置程序達成協議之可能，即得將爭議 逕付調解或仲裁，上訴人自不得以未踐行此項程序作為撤銷系 爭仲裁判斷之事由。是上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第38 條第1 款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越 仲裁協議之範圍」之情形云云，自非可採。
㈡又上訴人曾於系爭仲裁程序辯稱被上訴人之系爭工程款請求權 已罹於時效而消滅云云，經系爭仲裁判斷以「本件台北縣政府 採購申訴審議委員會進行爭議調解程序將近1 年，相對人（即 上訴人）在程序進行中始終積極參與，且對於聲請人（即被上 訴人）所為請求與主張亦未有積極之爭執，尤就相關爭議，雙 方已逐漸達成共識，並朝著共識的方向在進行，是相對人最後 對調解建議同意與否未予回覆而視為調解不成立，聲請人乃依 法聲請仲裁，相對人此時才突然提出時效之抗辯，實有突襲並 違反誠信原則之處。」為由，駁回上訴人所為時效抗辯，有系 爭仲裁判斷書在卷可查（見原審卷第39、40頁）。惟系爭仲裁 判斷係命上訴人為金錢之給付，其不採上訴人提出之時效抗辦 ，乃仲裁判斷內容是否合法妥適之問題，屬於仲裁人仲裁之權 限，並無違反法律強制或禁止規定或仲裁條款，亦未背於公共 秩序、善良風俗，揆諸前揭說明，即與仲裁法第38條第3 款規 定情形有間，上訴人自不得於本件再爭執系爭仲裁判斷對時效 判斷部分有無理由，並據此為撤銷仲裁判斷之理由。㈢因此，上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第1 款所定「 與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍」，及第38
條第3 款所定「仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為」 之情形，構成同法第40條第1 項第1 款規定之撤銷事由云云， 亦非可採。
次按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效 或已失效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁 法第40條第1 項第2 款定有明文。又當事人互相表示意思一致 者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項亦有明定。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其 他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字 第762 號判例意旨參照）。故若依兩造表意人之舉動或其他情 事，足以間接推知其相互的效果意思表示一致者，其契約即為 成立，並不以訂立書面或具備一定形式要件為必要。上訴人主 張：被上訴人未依系爭契約第21條第1 項2 款約定行前置程序 ，亦未依約徵得伊同意，即逕行聲請仲裁，則仲裁協議因停止 條件未成就而未生效；又被上訴人依96年7 月4 日修正後之政 府採購法第85條之1 第2 項規定提付仲裁，並未證明有進行協 議程序而「未能達成協定」或「機關不同意致調解不成立」之 情事，且其係於上開規定修正生效前，即向新北市政府採購申 訴審議委員會申請調解，自無依上開修正規定強制伊同意仲裁 之效力，故系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第2 款規定之 撤銷事由等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。 經查：
㈠被上訴人於97年11月25日向仲裁協會聲請仲裁，請求上訴人給 付給付系爭工程款，並於98年1 月14日選任邱基祥律師為仲裁 人，上訴人亦於同年2 月17日選任陳建宏律師為仲裁人，嗣仲 裁人邱基祥、陳建宏於同年5 月6 日依仲裁法第9 條規定，共 推陳純仁律師為主任仲裁人，業如前述。又上訴人在該會於98 年12月31日作成系爭仲裁判斷前，不僅從未在仲裁程序中提出 不同意仲裁或不同意由仲裁協會仲裁之抗辯，反而委任江仁成 律師為代理人，參加歷次詢問會陳述意見及履勘系爭工程現場 ，並就被上訴人所主張仲裁標的之爭議提出答辯狀，業具本院 調閱仲裁卷宗查明屬實（見本院卷㈡第48至54、104 至128 、 135 至146 、149 至160 頁），足見上訴人即使未明示同意被 上訴人向仲裁協會提付仲裁，亦屬默示同意。況被上訴人所為 ，核與系爭契約第21條第2 款約定：「於徵得他方同意後，提 付仲裁，依仲裁法及仲裁方式處理，並以甲方（即上訴人）指 定之仲裁處所為其仲裁處所。」等旨相符，自無上訴人所稱被 上訴人未依系爭契約第21條第1 項2 款約定行前置程序，亦未 依約徵得伊同意，即逕行聲請仲裁，系爭仲裁協議因停止條件 未成就而未生效之情形。
㈡又上訴人既默示同意被上訴人就系爭工程所生爭議提付仲裁， 並以仲裁協會為仲裁處所，業如前述。又96年7 月4 日修正公 布之政府採購法第85條之1 第1 、2 項亦規定：「機關與廠商 因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：向採 購申訴審議委員會申請調解。向仲裁機構提付仲裁。前項調 解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委 員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者 ，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」等語，而依行政院公共工 程委員會97年1 月28日工程企字第00000000000 號函示，上開 修正條文適用之時點為「機關不同意申訴會調解建議或方案函 ，送達採購申訴審議委員會之日在本法（即政府採購法）第85 條之1 第2 項修正條文生效日（96年7 月6 日）以後（含本日 ）者」，有該函在卷可稽（見本院卷㈡第1 頁；本院卷㈢第 141 頁）。又被上訴人向新北市政府採購申訴審議委員會申請 調解，經該會提出調解建議，惟上訴人以97年7 月1 日北縣鶯 建字第0000000000號函覆新北市政府，未同意全部調解建議方 案，該會乃於97年8 月25日核發調解不成立證明書，業如前述 ，則上訴人不同意上開調解建議之函文既在政府採購法第85條 之1 第2 項修正條文生效日（即96年7 月6 日）以後送達新北 市政府採購申訴審議委員會，被上訴人依前開規定提付仲裁， 仲裁協會作成系爭仲裁判斷，自符合前開規定，並無仲裁法第 40條第1 項第2 款所定之情形。
㈢因此，上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第2 款 所定「仲裁協議於仲裁庭詢問終結時尚未生效」之撤銷事由云 云，並不足採。
復按仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事 人各選1 仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主 任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人；仲裁人於選定後30 日內未共推主任仲裁人者，當事人得聲請法院為之選定，仲裁 法第9 條第1 項、第2 項定有明文。準此，有關仲裁人之選定 及仲裁庭之組成程序，依前開規定，自應視當事人間之仲裁協 議有無約定而定，倘仲裁協議未約定者，即應依前開仲裁法規 定辦理。又仲裁進行程序，當事人未約定者，仲裁庭應於接獲 被選為仲裁人之通知日起10日內，決定仲裁處所及詢問期日， 通知雙方當事人，並於6 個月內作成判斷書，必要時得延長3 個月；前項10日期間，對將來爭議，應自接獲爭議發生之通知 日起算；仲裁庭逾第1 項期間未作成判斷書者，除強制仲裁事 件外，當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟，其經當事人起訴或 聲請續行訴訟者，仲裁程序視為終結，仲裁法第21條第1 項、 第2 項、第3 項亦有明定。再仲裁庭之組成或仲裁程序，違反
仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷 之訴，仲裁法第40條第1 項第4 款亦有明定。而仲裁法第40條 第1 項第4 款所定仲裁庭之組成違反法律規定者，係指仲裁人 未具備法律所定之積極資格或有法律所定之消極資格等情形而 言（最高法院96年度台上字第6 號判決意旨參照）。上訴人主 張：系爭仲裁係於98年5 月6 日選定仲裁人，仲裁庭遲至同年 月25日始會商決定第1 次詢問日期及仲裁處所，顯逾仲裁法第 21條第1 項所定之「10日」期間，而兩造選定之仲裁人未於30 日內共推主任仲裁人，依仲裁法第9 條第2 項規定本應聲請法 院選定主任仲裁人，竟仍以共推方式決定主任仲裁人，其仲裁 程序亦違反法律規定，均構成仲裁法第40條第1 項第4 款所定 仲裁庭之組成或仲裁程序違反法律規定之撤銷事由；又被上訴 人片面指定由仲裁協會進行仲裁，違反系爭契約第21條第1 項 第2款所定應由伊指定仲裁處所之仲裁協議，而仲裁處所不同 ，仲裁庭所持法律見解亦有不同，足見系爭仲裁判斷亦有仲裁 法第40條第1 項第4 款所定仲裁庭之組成違反仲裁協議之撤銷 事由等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。經查 ：
㈠被上訴人於97年11月25日聲請系爭仲裁後，即於98年1 月14日 選任邱基祥律師為仲裁人，上訴人亦於同年2 月17日選任陳建 宏律師為仲裁人，嗣仲裁人邱基祥、陳建宏於同年5 月6 日依 仲裁法第9 條規定，共推陳純仁律師為主任仲裁人，業如前述 ，而系爭仲裁庭主任仲裁人陳純仁、仲裁人邱基祥、陳建宏既 無仲裁法第7 條所定不得為仲裁人之消極要件要件，揆諸上開 說明，系爭仲裁判斷即無仲裁法第40條第1 項第4 款所定仲裁 庭之組成違反法律規定之情形。
㈡又上訴人既默示同意被上訴人向仲裁協會聲請系爭仲裁，業如 前述，而系爭仲裁人邱基祥、陳建宏雖於98年5 月6 日始共推 陳純仁律師為主任仲裁人，已逾仲裁法第9 條第2 項所定「30 日」之期間，且系爭仲裁庭遲至同年月25日始會商始決定第1 次詢問日期及仲裁處所，已逾仲裁法第21條第1 項所定「10日 」之期間，惟兩造既未依仲裁法第9 條規定聲請法院選定主任 仲裁人，或依第21條規定逕行起訴，系爭仲裁程序即非當然視 為終結，系爭仲裁庭自非不得依法作成仲裁判斷。況仲裁法第 9 條、第21條所定之期間，乃屬訓示規定，依前開說明，亦與 仲裁法第40條第1 項第4 款規定仲裁庭之組成違反法律規定無 涉。
㈢因此，上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第4 款 所定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定」 之撤銷事由云云，尚屬無據。
綜上所述，上訴人依仲裁法第40條第1 項第1 款、第2 款、第 4 款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷關於命上訴人給付被上訴 人7,606,958 元（含稅），及自96年4 月10日起迄清償日止按 年息百分之5 計算之利息，暨仲裁費用由上訴人負擔百分之57 之部分，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決（確定 部分除外），經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證 據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 李瑜娟
法 官 李昆曄
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
書記官 劉 瑗
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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