臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1326號
上 訴 人 林福德
訴訟代理人 曾肇昌律師
複 代理 人 林淑芬
被 上訴 人 林清順
訴訟代理人 張玉琳律師
彭火炎律師
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國 100年
10月12日臺灣新竹地方法院100年度訴字第195號第一審判決提起
上訴，經本院於102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落新竹縣北埔鄉溝背段1366、1369、1371、 1392、1394、1398地號土地（下稱系爭 6筆土地，面積合計 226,474.37平方公尺，地目旱，使用分區為山坡地保育區， 使用地類別為農牧用地）為兩造共有，伊與被上訴人各有所 有權應有部分3分之1、3分之2。伊所有系爭土地之應有部分 係伊先父林梅生於民國（下同）40年4月9日向他人購買，再 於70年 5月29日以買賣為原因移轉登記予伊所有。伊原於系 爭1369、1371、1398地號土地沿地籍線內種植檳榔樹等作物 ，被上訴人竟趁伊不備之際，私自挖墾伊種植之檳榔苗，開 闢而與被上訴人單獨所有之同所1395、1396、1397地號（地 目田）連接併用，致使被上訴人種植水稻之田地平坦面積增 加許多，且改變了原地籍線之位置。又兩造共有系爭1369、 1371、1392、1398地號土地，目前仍係山坡地雜木及雜草原 貌，除伊耕作檳榔樹位置外，至今荒草雜生，全未管理，伊 為有效管理上述土地之便利及收益，迭次催促協議分割，被 上訴人均置之不理，依民法第823條第1項前段、第824條第2 項規定，伊自得起訴請求分割系爭土地。又系爭1371、1397 、1395、1392地號土地上之既成道路，係新竹縣北埔鄉公所 （下稱北埔鄉公所）鋪設之水泥產業道路，伊在連接此產業 道路內另單獨所有同所1386、1387、1391地號等 3筆農地， 面積共10,422.82 平方公尺，兩造進出耕作均需通行此一產 業道路，故應將該部分土地即如附圖二所示 A、B、C部分土 地分歸兩造維持共有等情，爰求為判決兩造共有系爭 6筆土 地准予原物分割。原審判決兩造共有系爭 6筆土地准依如附 圖一所示方案分割。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決 ：㈠原判決廢棄。㈡兩造共有系爭 6筆土地准依如附圖二所
示方案分割（見本院卷198頁）。
被上訴人則以：系爭 6筆土地原係伊先祖父林灶生與上訴人 先父林梅生二人共有，彼等兄弟間協議將土地分產管理收益 ，分管界線明確，上訴人在系爭1369、1398地號土地相連之 處相當面積內栽植檳榔等作物，伊一向在所分管之土地內耕 作，植有水稻、茭白筍、柚子樹、綠竹、相思樹等作物，俾 求維持全家溫飽。原判決所命如本判決附圖一所示之分割方 案，符合兩造分管使用之現況，應屬允當。又系爭1371、13 97、1395、1392地號土地上之道路，僅前段位於1371地號土 地之部分為北埔鄉公所鋪設，後段係由伊先父獨自出資鋪設 石子農路，作為運輸農產物之用，並非既成道路，伊亦未禁 止或限制人車通行，乃上訴人為求出售其所有1387、1386、 1391地號土地（下稱1391地號等土地），竟要求將該道路提 供通行使用，並請求將該部分土地分歸兩造維持共有，自失 所據，且1391地號等土地尚有其他道路可供對外通行；又如 附圖二所示 G部分，向來係由伊分管耕種，上訴人請求將該 部分土地分歸其所有，自非適當等語，資為抗辯。答辯聲明 ：上訴駁回。
二、經查上訴人主張系爭 6筆土地（面積合計226,474.37平方公 尺，地目旱，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧 用地）為兩造共有，上訴人、被上訴人各有所有權應有部分 3分之1、3分之2，系爭土地並無因物之使用目的不能分割或 契約訂有不分割之期限之事實，業據其提出土地登記謄本為 證（見原審卷15至20頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信 為真實。
三、按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物， 民法第823條第1項前段定有明文。又民法第824條第1項、第 2項、第5項規定：「共有物之分割，依共有人協議之方法行 之」、「分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅 時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求 ，命為下列之分配：以原物分配於各共有人。但各共有人 均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。 原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共 有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以 價金分配於各共有人」、「共有人相同之數不動產，除法令 另有規定外，共有人得請求合併分割」。又「每宗耕地分割 後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形 之一者，不在此限：…同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地 ，土地宗數未增加者，得為合割合併」，為農業發展條例第 16條第1項第1款所明定。又定共有物分割之方法，法院應斟
酌各共有人之利害關係、共有物之性質、價格、分割前之使 用狀態、經濟效用、分得部分之利用價值及全體共有人之利 益等有關情狀，自由裁量，定一適當公平之方法以為分割， 不受共有人主張分割方法之拘束。經查：
㈠系爭 6筆土地為毗鄰之耕地，均為兩造共有，其所有權人相 同，而依上訴人在原審起訴所提出之分割方案（見原審卷12 5頁），並非就每筆耕地逐一分割，而係將系爭6筆土地合併 分割，且被上訴人所提出之分割方案亦同（見原審卷46頁） ，足見兩造均同意將系爭 6筆地號耕地合併分割，是依民法 第824條第5項規定，上訴人請求就兩造共有系爭 6筆土地合 併分割，應屬有據。而依農業發展條例第16條第1項第1款規 定，若合併分割後之土地宗數並未增加，雖其中單筆土地面 積有未達0.25公頃者，仍非法所不許，合先敘明。 ㈡系爭 6筆土地現由兩造各自分管種植果樹、水稻、檳榔等農 作物，業經原審赴現場勘驗屬實（見原審卷104、105頁）； 兩造就其分管使用現況各自提出圖面（見原審卷 9、46頁） ，經核大致相符；又系爭1371地號土地內有一通行道路，為 兩造所不爭執（見原審卷46頁），兩造並同意就該部分維持 共有（見原審卷105、228頁）。從而原審斟酌系爭土地為耕 地、其地形、位置、兩造意願及使用系爭土地之現況、分割 後之經濟狀用等一切情狀後，就系爭 6筆土地定合併分割方 法如原判決附圖即本判決附圖一所示，亦即將該附圖所示 B 部分面積848.64平方公尺、 C部分面積5834.47平方公尺、D 部分面積2087.18平方公尺土地分歸上訴人所有； 該附圖所 示E部分面積419.8平方公尺、F部分面積670.94平方公尺、G 部分面積310平方公尺、H部分面積2047.01平方公尺、I部分 積327.82平方公尺、 J部分面積5923.88平方公尺、K部分積 2037平方公尺、L部分面積4706.01平方公尺、M部分面積109 8.12平方公尺土地分歸被上訴人所有；該附圖所示 A部分面 積163.5平方公尺， 由上訴人、被上訴人依3分之1、3分之2 應有部分比例維持共有，應屬適當公平之分割方法，並無不 利兩造之情事。且分割後之土地仍為6筆（按：即「KLM」、 「BCD」、「A」、「E」、「F」、「JGHI」等 6筆），並未 增加土地宗數，其中「A」、「E」、「F」之土地雖小於 0. 25公頃，並未違反農業發展條例第16條第 1項之規定，應屬 允當。
㈢雖上訴人主張系爭 6筆土地應採如附圖二所示方案分割云云 （按：附圖二之圖面就編號R重複標示，但就編號K漏未標示 ，對照該圖所載面積，可知其中位於系爭 1369地號內標示R 之部分，應為 K之誤）。而將附圖二方案與附圖一方案相較
，大致而言僅有後述不同，即上訴人主張如附圖二所示 G部 分現由其耕種，應分歸其取得；另如附圖二所示 A、B、C部 分為北埔鄉公所鋪設之既成道路，應分歸兩造維持共有，以 供通行之用。惟查：
⒈上訴人雖主張如附圖二所示 G部分土地，現係由其耕種云 云。惟此為被上訴人所否認，抗辯：伊在該 G部分土地上 種植水稻、茭白筍，上訴人於起訴後，強行僱工於該處翻 土，伊礙於上訴人為其叔叔，不便強行阻擋等語。經查， 被上訴人在該 G部分土地上種植水稻、茭白筍等情，業據 其提出照片為證（見原審卷 233頁），依該種植情形觀之 ，不似臨訟種植；且依上訴人在原審起訴之初所提出之現 況使用位置圖，就該部分土地係標示為被上訴人使用（見 原審卷第9頁），益見上開G部分土地並非由上訴人分管耕 種。至證人魏振宏在本院到場證述：「上訴人請我在（本 院卷129頁）編號6照片的地方（按：該照片經兩造確認即 為附圖二所示 G部分位置）翻土，…因為休耕的時候要翻 土，1年要翻2次，我大約幫上訴人翻土2、3次，那個地方 都沒有種植東西」、「（問：證人去幫忙翻土的時候是否 都沒有種植任何東西？）答：是的，只有一些雜草」等語 （見本院卷 175頁正、背面），充其量僅足證明上訴人於 最近1年期間曾僱工於附圖二所示G部分土地進行翻土，尚 無從憑認其有在該土地上耕種之事實。復經徵諸上訴人曾 在原審當庭表示：「 G那一大塊地又有水我都願意分給他 （指被上訴人）了…」（見原審卷 250頁），亦見上訴人 之內心真意，實無分得上開 G部分土地之意願。是上訴人 主張應將如附圖二所示 G部分土地分歸其所有，顯非基於 正當因素之考量，自非可取。
⒉上訴人主張如附圖二所示 A、B、C部分，乃北埔鄉公所所 鋪設之既成道路云云，但為被上訴人所否認，並抗辯：僅 A 部分東端約3分之1係由北埔鄉公所鋪設，其餘部分係由 伊先父獨自出資鋪設之石子農路，並非既成道路等語。茲 查，附圖二所示A部分與附圖一所示A部分位置相同，係由 北埔鄉公所發包予訴外人彭文土施作排水溝及水泥路面， 此業據證人彭文土證述屬實（見本院卷97頁背面），而兩 造同意就該 A部分維持共有，固無疑義，已如前述。惟就 如附圖二所示B、C部分，其前段路面生有雜草，路旁有水 溝（見本院卷 128頁照片），後段則無法看出道路之樣貌 （見本院卷 129頁照片），此業經本院赴現場履勘屬實， 製有勘驗筆錄可稽（見本院卷126至130頁），是依其現狀 是否得認係道路，已非無疑。且由北埔鄉公所發包鋪設之
道路，主要係位於同所1365、1372地號，此有北埔鄉公所 現場會勘紀錄可稽（見本院卷 110頁），是上訴人主張該 鋪設道路係位於系爭1371、1397、1395、1392地號土地上 云云，亦嫌無據。況既成道路成立公用地役關係之要件為 ：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利 或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情 事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不 必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確 實之起始，僅能知其梗概（最高法院87年度台上字第1842 號判決參照）。參諸證人即被上訴人之母林李月梅在原審 證述：「這條道路以前是我自己的田，是我自己做的道路 ，是我自己出錢請莊永生和自己一起做的，…是78年間我 先生在世時做的，88年還有再做過一次…」（見原審卷16 3 頁背面）；證人即被上訴人之妹婿莊永生在原審證述： 「…前段是鄉公所做的，後段是私人的，後段是我太太的 生父林健治先生做的，林健治就是被告（指被上訴人）之 父親，…因為是我幫忙施工的，是89、90年施作的」（見 原審卷164頁）；另證人即上訴人之兄林六郎在本院證述 ：「這個路已經存在幾十年了，…之前是泥土路，沒有設 置水溝，我的堂哥（被上訴人之父）拜託我申請作水溝及 水泥路面，我於15、16年前向公所申請作水溝及水泥路面 ，這個水溝及水泥路面是鄉公所發包做的…」、「前面那 一段是彭文土做的，另外一段是范陽坤做的…」（見本院 卷173頁背面、174頁）；及證人范陽坤在本院證述：「… 我作的是裡面那一段，…我施作的時間至少在12年以前， 我施作的時候，外面那一段還沒有做，當時整條路都有鋪 設過水泥，但是爛爛的，只有土溝…」、「當時是石子但 是有鋪設水泥」等語（見本院卷 174頁背面），足見被上 訴人之父係因農作需要，而於田間施作便道，非為不特定 之公眾通行所必要，自不得僅因其後曾由北埔鄉公所發包 重鋪路面，遽認係屬既成道路。退步言之，上開B、C部分 果如上訴人主張為既成道路，則不論分歸何人所有，取得 該部分土地之所有權人即不得予以封閉，亦不以由兩造維 持共有為必要。又上訴人既未分得系爭1392地號土地，已 如前述，則兩造僅須經由上開 A部分，即得各自通往其分 得之土地（按系爭 6筆土地中間另有被上訴人單獨所有坐 落同所1397、1396、1395地號土地─見原審卷29至31頁之 土地登記謄本，故被上訴人得經由該等土地通往其分得之 系爭土地），不生通行障礙，自無需再將上開B、C部分作 為道路通行使用。至系爭 6筆土地以外他筆土地之通行問
題，尚非分割系爭土地時所應斟酌，上訴人自不得以其所 有他筆土地通行為由，主張應將B、C部分維持共有，供作 通行他筆土地之道路使用，若上訴人所有同所1391地號等 他筆土地係屬袋地而有不能對外通行之情形，上訴人得依 民法規定請求通行周圍地以至公路，尚不以將附圖二所示 B 、C部分分歸兩造維持共有為必要。 是上訴人主張如附 圖二所示B、C部分土地應由兩造按應有部分比例維持共有 云云，亦不足取。
⒊復查系爭 6筆土地若依如附圖二所示方案分割，共計將分 割出8宗土地（即「JKP」、「DEF」、「A」、「B」、「C 」、「HR」、「OMNQL」、「G」等 8宗），較諸系爭耕地 原有宗數 6宗為增加，且其中「A」、「B」、「C」、「G 」、「HR」之面積均小於0.25公頃，顯已違反農業發展條 例第16條第 1項之規定，是該分割方案並非合法，自不應 採為系爭土地之分割方法。
四、綜上所述，上訴人本於民法第823條第1項前段、第824條第2 項規定，請求就兩造共有系爭 6筆土地准予分割，自屬應予 准許。原審定分割方法如原判決附圖即本判決附圖一所示， 應屬適當。上訴論旨執前詞指摘原判決分割方法不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 黃雯惠
法 官 蔡和憲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
書記官 林初枝
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。