臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1141號
上 訴 人 陳武宏
陳聖哲
陳長榮
陳武弘
陳建宏
陳信宏
陳清榮
前列七人共同
訴訟代理人 方智雄律師
被上訴人 陳皆得 住新北市○○區○○路000巷00弄0號
訴訟代理人 黃慧娟律師
吳志勇律師
複代理人 張聰仁律師
張威鴻律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年9月
6日臺灣新北地方法院100年度訴字第856號第一審判決提起上訴
，本院於101年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者， 不在此限：二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。 民事訴訟法第447條第1項第2款定有明文。上訴人提起上訴 後，以坐落新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地 ）之共有人於第一審法院言詞辯論終結後，有為終止分管契 約之意思表示，主張被上訴人無權占有系爭土地等語，被上 訴人雖表示異議，惟核與上開規定尚無不合，應予准許。貳、實體部分
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落台北縣○○區○○段00地號土地上建物 即如原判決附圖（Ａ）部分所示面積72.76平方公尺之門 牌新北市○○區○○路000巷00弄0號房屋拆除，將土地返 還予上訴人及其他共有人全體。
㈢願供擔保請准宣告執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人起訴主張：系爭土地係兩造及陳清富等其餘共有人計 105 人所共有，被上訴人未經全體共有人之同意，擅自於系 爭土地建造未辦保存登記之門牌號碼新北市○○區○○路 000巷00弄0號房屋（下稱系爭房屋）居住使用，顯然已侵害 上訴人及其他共有人對系爭土地之共有權利。系爭土地共有 人並無分管之合意，亦無默示分管之事實，被上訴人無占有 系爭土地特定部分之正當權源。爰依民法第767條前段、第 821條之規定，求為命被上訴人應將如原審判決附圖A部分所 示面積76.72平方公尺之系爭房屋拆除，並將土地交還上訴 人及全體土地共有人之判決。
被上訴人則以：兩造為親族關係，最初共同先祖抵台時間已 不可考，惟仍可遠溯至日據時期。系爭房屋興建時點亦不可 考，惟從日據期間資料顯示，至少於明治22年間即已存在， 並由伊先祖陳溪水居住，且系爭土地上另有上訴人陳武宏與 其兄弟8人從其先祖陳星北所繼承之門牌號碼新北市○○區 ○○路000巷00號房屋、上訴人陳清榮之弟陳清富從其先祖 陳烏豬所繼承之房屋即新北市○○區○○路000巷00弄0號房 屋，使用關係維持逾百年，橫跨日治時期至今，皆未有人異 議，再兩造為同一親族，則在兩造之族系分開前，必有針對 系爭土地及房屋為分配及使用之約定，系爭房屋既分為被上 訴人此一族系所有，兩造之祖先自有使被上訴人使用房屋坐 落之特定共有土地之合意，或有默示分管契約之存在，伊有 占有系爭土地之正當權源等語，資為抗辯。
三、查系爭土地現登記為兩造與陳清富等其他共有人計105人所 共有之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本可稽（見 原審卷第7-33頁）。又被上訴人於系爭土地上有興建如原判 決附圖52（Ａ）部分所示面積76.72平方公尺之門牌號碼新 北市○○區○○路000巷00弄0號房屋居住使用乙節，為被上 訴人所不爭執，並經原審法院囑託新北市樹林地政事務所測 量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（見原審卷第95、11 5頁），堪信為真實。
四、本院之判斷：
上訴人主張系爭土地為兩造與其他共有人所共有，被上訴人 無權占有系爭土地建屋使用，請求被上訴人拆屋還地云云， 被上訴人對於上訴人土地所有權存在之事實無爭執，但抗辯 ：系爭房屋存在已逾百年，皆未有共有人異議，顯有使伊之 先祖使用系爭房屋坐落之特定共有土地之合意，或有默示分
管契約之存在，伊非無權占有等語。經查：
㈠按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共 有人默示之意思表示，亦包括在內（最高法院87年度台上 字第1359號判決意旨參照）。又所謂默示之意思表示，除 依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效 果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間 之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表 示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字 第1598號及29年上字第762號判例意旨參照）。再共有物 分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃 定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他 共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有 年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年 度台上字第1377號、89年度台上字第1228號、99年度台上 字第2278號、100年度台上字第2103號判決意旨參照）。 ⒈查系爭土地重測前為三峽鎮中埔段42-1地號，民國（下 同）35年間之共有人為陳星北、陳炳傑、陳釗漢、陳碧 福、陳姚池、陳碧池、陳炳勳、陳炳俊、陳炳麟、陳星 辛、被上訴人、陳妹、陳勤菜、陳秦嶢、陳番薯共15人 ，有土地登記簿謄本及共有人名簿可參（見本院卷二第 119、238 -240、241-267頁）。上訴人雖主張系爭土地 與日據時期之海山堡中埔庄42番地無關，共有人亦不相 同云云，然查：
⑴海山堡中埔庄42番地、同庄42-1番地、同庄42 -2 番 地，雖均係於日治時期大正5年1月11日辦理保存登記 ，然依據日據時期海山堡中埔庄42番地之土地登記謄 本所載，「分割四十一年十一月三十日處分本番ノ一 」、「分割三年十月十日本番ノ二」（見本院卷三第 13頁），已顯示海山堡中埔庄42番地在辦理保存登記 之前，已先後分割出42-1、42-2番地，再參以海山堡 中埔庄42番地在分割前之面積為0.1685甲，經分割出 同庄42-1番地（面積0.1300甲）後，尚餘0.0385 甲 ，嗣再分割出同庄42-2番地（面積0.0225甲）後，剩 餘0.0160甲，核與海山堡中埔庄42番地、及同庄42-1 番地、42-2番地所登記之面積亦相符（見本院卷三第 13、17、20頁），而上開3筆土地之共有人則均為陳 嘉猷、陳星庚、陳星潭、陳溪水（即被上訴人之祖父 ）、陳烏豬、陳劉金、陳泄九（上訴人誤載為陳劉全 、陳惟九）、陳阿昌、陳星北、陳星辛、陳番薯等11 人，亦有土地登記簿謄本可憑（見本院卷二第194 頁
、卷三第15、18頁），據此堪認海山堡中埔庄42番地 在大正5年辦理保存登記前已再分割出42-1、42-2番 地（以下就分割後之海山堡中埔庄42番地，以分割後 海山堡中埔庄42番地稱之，以與分割前之海山堡中埔 庄42番地區別）。
⑵次查：
①分割後海山堡中埔庄42番地於大正10年6月11日登 記變更為「海山郡三峽庄中埔42番地」，亦有土地 登記簿謄本可憑（見本院卷二第193-196頁），嗣 再於民國35年7月31日經總登記為三峽鎮中埔段42 地號，90年11月2日地籍圖重測為三峽區中園段45 地號土地，亦有土地登記簿可憑（見本院卷三第32 、52頁）。
②海山堡中埔庄42-1番地於大正10年6月11日登記變 更為「海山郡三峽庄中埔42番地ノ壹」，於民國35 年7月31日總登記為三峽鎮中埔段42-1地號土地， 67年1月23日逕為分割為同段42-1、42- 3至42-7 地號土地，90年11月2日重測後則依序變更登記為 三峽區中園段52、54、56、58、61、64地號，有土 地登記簿謄本可憑（見本院卷三第112、121、141 、294、312、369、385、444、462、519、537、 596、615頁）。
③海山堡中埔庄42-2番地於大正10年6月11日登記變 更為「海山郡三峽庄中埔42番地ノ貳」，於民國35 年7月31日總登記為三峽鎮中埔段42-2地號土地， 90年11月2日重測登記為三峽區中園段46地號，亦 有土地登記謄本可憑（見本院卷三第203、212、 231頁）
④系爭土地在重測前為三峽鎮中埔段42-1地號，則依 上說明，已足認其在日據時代大正5年1月11日辦理 保存登記前係屬海山堡中埔庄42番地（地號變異沿 革有如前述，參見附表）。而再觀其土地所有人雖 經登記為陳星北、陳炳傑（原名陳連枝，嗣更名為 芳川傑臣，再更名為陳炳傑，見本院卷三第116- 117頁）、陳炳勳、陳炳俊（前三人為陳嘉猷之繼 承人，見本院卷三第116- 117頁）、陳釗漢、陳碧 福（前二人為陳劉金之繼承人陳林好之繼承人，見 本院卷三第113、116頁）、陳姚池、陳碧池（前二 人為陳烏豬之繼承人陳星輝之繼承人，見本院卷三 第116頁）、陳炳麟（陳星潭之繼承人，見本院卷
三第116頁）、陳星辛（並於大正14年受讓陳泄九 之應有部分，見本院卷三第113頁）、被上訴人、 陳妹（與陳易蔭為陳溪水之繼承人，被上訴人為陳 易蔭之繼承人，見本院卷三第113頁）、陳勤菜（ 為陳星庚之繼承人，見本院卷三第113頁）、陳秦 嶢（於大正9年7月14日自陳阿昌受讓土地應有部分 ，見本院卷三第113頁）、陳番薯共15人，然此係 因發生繼承或受讓前共有人應有部分之結果，事實 上之共有人仍與上開分割後海山堡中埔庄42番地等 3 筆土地之共有人相同。故此部分上訴人之主張， 與上開土地登記謄本之登載不符，自不足採。
⒉又查，被上訴人係10年8月29日出生，於35年10月1日設 籍登記於系爭房屋為戶長，系爭房屋原門牌號碼為臺北 縣三峽鎮○○巷00號等情，有戶籍謄本可稽（見原審卷 第45頁）。而陳溪水係明治12年4月4日出生，住所為「 桃園廳海山堡中埔庄四十二番地」，於明治22年2月4日 於前戶主死亡時相續為戶主，有日據時期戶籍謄本可稽 （見本院卷一第131頁）。足見陳溪水於明治22年間即 已設籍於桃園廳海山堡中埔庄四十二番地。被上訴人之 母劉柑為陳溪水之養女（被上訴人之父張魚入贅陳家） ，與陳溪水及陳溪水之母李引於大正年間即共同居住於 上開「桃園廳海山堡中埔庄四十二番地」，嗣陳溪水於 大正6年6月14日死亡後，由李引續為戶主，現住所嗣因 土地名稱變更而變更為「臺北州海山郡三峽庄四十二番 地」，李引於大正14年6月10 日死亡後，即由被上訴人 續為戶主，35年10月1日系爭房屋門牌號碼初編為三峽 鎮中埔里12鄰○○巷00號，57 年7月20日因行政區域調 整變更為同鎮中埔里中興街68 巷15號，76年10月1日門 牌整編為同鎮中埔里大同路222 巷17號3樓之事實，有 戶籍謄本、門牌證明書可憑（見原審卷第45頁、本院卷 一第116-118、120、125、131、135頁）。再參以經原 審法院於100年6月9日前往現場履勘結果，系爭房屋為 磚造平房，從外觀觀察其興建年代已久，有勘驗筆錄及 照片可證（見原審卷第95-96、65-67頁、本院卷二第 123、147頁）。另證人即上訴人陳清榮之弟陳清富證述 ：「（受命法官問：陳皆得的房屋為何會坐落在系爭土 地上？）那房子是我小時候就有了，是土角厝。土地是 共有人，他為何可以蓋我不清楚，我知道之前是陳皆得 的爸爸在住，現在是陳皆得在住。」等語（見本院卷一 第261頁反面）、證人陳信州證述：「（受命法官問：
有無居住在三峽區大同路？）有，我住在240巷16號， 已經住了40年了。」、「（受命法官問：你住的房子是 何種型式？）舊式的三合院，是我阿公的時候就蓋了。 差不多是日據時期，附近較老的房子也差不多是同時期 。」、「（受命法官問：是否知道陳皆得現在住的房子 是什麼時候蓋的？）我不知道，我只知道是我小時候有 記憶那個房子就在那邊了。」、「（受命法官問：各所 有權人都分別佔用土地建造房屋，是否有分管協議？） 這我也不清楚。我從小就是這樣的使用狀況。」、「（ 被上訴人訴訟代理人問：你現在住的房子是陳武宏留下 來嗎？）不是，是我阿公陳星北留下來的。」等詞（見 本院卷二第61頁反面、第62頁反面），足見系爭房屋應 於日據時期即由被上訴人之祖父陳溪水居住使用，嗣再 由被上訴人之曾祖母李引、被上訴人之父張魚及被上訴 人相續使用迄今。則被上訴人抗辯：伊已在系爭房屋居 住逾90年，系爭房屋於伊祖父陳溪水時即已存在，非伊 所建造等語，顯非子虛。
⒊上訴人雖主張陳溪水係居住於「桃園廳海山堡中埔庄四 十二番地」，與被上訴人居住之「三峽鎮○○巷00號」 ，顯非同一處所云云，經本院就「桃園廳海山堡中埔庄 四十二番地」，與「三峽鎮○○巷00號」，是否為同一 處所？乙節，向新北市三峽區戶政事務所（下稱三峽戶 政事務所）函詢，固經三峽戶政事務所函復以就日據時 期住所番地與光復後地址，該所並無對照資料等語（見 本院卷一第130頁），惟依三峽戶政事務所所檢送之陳 溪水、李引及被上訴人戶籍資料及日據時期住所番地與 現行行政區域對照表，陳溪水、李引、劉柑、張魚原共 同居住於「桃園廳海山堡中埔庄四十二番地」，陳溪水 於大正6年6月14日死亡後，由李引相續為戶主，現住所 嗣因土地的名稱變更於大正9年10月1日更正為「臺北州 海山郡三峽庄」，有李引等全戶之戶籍謄本（見本院卷 一第136頁），「現住所欄」標畫刪除「桃園廳海山堡 」等字，另於其旁蓋有「臺北州海山郡三峽庄」之印文 ，及李引之事由欄記載「‧‧大正九年十月一日土地ノ 名稱變更。付現住所桃園廳海山堡中埔庄土地臺北州海 山郡三峽庄ニ更正」可稽。嗣李引於大正14年6月10日 死亡後，即由被上訴人相續為戶主，再參諸日據時期住 所番地」臺北州海山郡三峽庄中埔1至222番地」，現今 之行政區域即為三峽鎮中埔里等情，有新北市三峽區戶 政事務所100年11月29日新北峽戶字第0000000000號函
附戶籍資料及日據時期住所番地與現行行政區域對照表 可憑（見本院卷一第130-145頁）。而被上訴人於35年 10月1日申請戶籍登記時，於戶籍登記申請書「原住本 縣市年月及原因」欄，則蓋有「世居」之印文，並獲初 編三峽鎮中埔里12鄰○○巷00號之門牌，亦有新北市三 峽區戶政事務所100年12月2日新北峽戶字第0000000000 號函附戶籍資料及戶籍登記申請書可憑（見本院卷一第 146-161頁）。上訴人就被上訴人居住系爭房屋逾80年 乙節，亦未為爭執，足見陳溪水居住之「桃園廳海山堡 中埔庄四十二番地」，嗣經變更為「臺北州海山郡三峽 庄四十二番地」，於35年10月1日辦理戶籍登記時，獲 初編三峽鎮中埔里12鄰○○巷00號之門牌，與被上訴人 居住之「三峽鎮○○巷00號」，係同一處所。此部分上 訴人之主張，不足採取。
⒋上訴人主張：系爭房屋係自57年1月起始起課房屋稅， 足見係57年1月始新建云云，固據提出新北市政府稅捐 稽徵處房屋稅籍資料證明書為證（本院卷一第16頁）， 惟上開房屋稅籍資料證明書，僅得證明系爭房屋係自57 年1月起辦理稅籍登記，並起課房屋稅，尚無從執之遽 認係於57年1月間始新建。上訴人上開主張，委不足取 。
⒌至於共有人使用海山堡中埔庄42番地之情形： ⑴分割後海山堡中埔庄42番地、同庄42-1番地、42-2番 地在日據時期大正5年1月11日辦理保存登記時，土地 所有權人及其住所，除共有人陳嘉猷登記為「海山堡 三角湧庄土名三角湧街四拾五番地」、陳番薯登記為 「海山堡福德坑庄五拾壹番地」外，陳星庚、陳星潭 、陳溪水、陳烏豬、陳劉金、陳泄九、陳阿昌、陳星 北、陳星辛之住所均登記為「海山堡中埔庄四拾二番 地」，有土地登記簿謄本可稽（見本院卷二第194頁 、卷三第24、113、204頁）。足見斯時土地共有人中 ，除陳嘉猷、陳番薯外，其餘共有人陳星庚、陳星潭 、陳溪水、陳烏豬、陳劉金、陳泄九、陳阿昌、陳星 北、陳星辛均係居住於「海山堡中埔庄42番地」上， 有使用該番地之事實。
⑵嗣陳烏豬、陳星潭先後死亡後，渠等就分割後海山堡 中埔庄42番地等3筆土地所有權之應有部分，分別經 陳星輝（陳烏豬部分）、陳炳火、陳炳麟（陳星潭部 分）辦理繼承登記，住所均仍登記為「海山郡三峽庄 中埔四十二番地」，陳星輝死亡後，其應有部分由陳
碧池、陳姚池繼承，登記之住所亦仍為「海山郡三峽 庄中埔庄四十二番地」；陳秦嶢於大正9年7月14日以 「杜賣」為原因自陳阿昌受讓海山堡中埔庄42番地等 3 筆土地所有權應有部分，登記之住所亦為「海山堡 中埔庄四十二番地」，嗣於35年7月31日辦理總登記 時，上開海山堡中埔庄42、42-1、42-2番地登記土地 所有人為陳星北、陳炳傑、陳炳勳、陳炳俊（前三人 為陳嘉猷之繼承人）、陳釗漢、陳碧福（前二人為陳 劉金之繼承人）、陳姚池、陳碧池（前二人為陳烏豬 之繼承人陳星輝之繼承人）、陳炳麟（陳星潭之繼承 人）、陳星辛（並於大正14年受讓陳泄九之應有部分 ）、被上訴人、陳妹（與陳易蔭為陳溪水之繼承人， 被上訴人為陳易蔭之繼承人）、陳勤菜（為陳星庚之 繼承人）、陳秦嶢（於大正9年7月14日自陳阿昌受讓 土地應有部分）、陳番薯共15人，其中陳星北、陳姚 池、陳碧池、陳炳麟、陳星辛、被上訴人、陳勤菜、 陳秦嶢、陳妹之住址均登記為「三峽街中埔四十二番 地」，此有土地登記謄本可稽（本院卷三第24-28、 29-31、34-37、113-117、118-120、123-126、204- 208、209-211、214-217 頁）。 ⑶又被上訴人所有之系爭房屋、陳清富（陳烏豬之孫） 所有新北市○○區○○路000巷00弄0號房屋、黃吳梅 鳳（自陳星庚之繼承人陳勤菜受讓土地所有權應有部 分）所有同路222巷15弄4號房屋，陳清沂、上訴人陳 聖哲（即陳星辛、陳秦嶢之繼承人）等人所共有之同 路222巷17弄1號房屋，現均坐落在系爭52地號土地上 之事實，為上訴人所不爭執（見原審卷第83、121頁 、本院卷二第164頁），並據證人黃吳梅鳳證述：「 （受命法官問：你在新北市三峽區大同路222巷這裡 居住多久？）三十年以上。」、「（受命法官問：結 婚時陳皆得的房子是否已經坐落在那邊？）應該是， 但是我沒有特別注意。」、「（受命法官問：你自己 的房子是什麼蓋的？）我婆婆他們就住在那裡了，我 只知道他們住很久了，我們只有微微整修過。」、「 （受命法官問：土地是否你們自己買的？）是，81年 到現在。就是我現在房子坐落52地號土地，‧‧」、 「（受命法官問：陳勤菜為何人？）就是我們跟他買 土地持分的人。這是我公公在處理，姓名我也不是很 清楚。」等詞（見本院卷二第63頁、第118頁反面、 第119頁）、證人陳清富證述：「（受命法官問：你
是否有房屋坐落在三峽中埔42番地？）坐落的地號現 在是52地號，之前的地號我不清楚。」等語（見本院 卷一第261頁反面）可佐，且有照片、返還佔用土地 協議書可稽（見原審卷第85頁、本院卷二第121-126 、145-150頁）。另上訴人陳武弘（即陳星潭之繼承 人陳炳麟之繼承人）亦有同路222巷15弄6號房屋坐落 系爭52地號土地上乙節，為上訴人所不爭執（見本院 卷二第120頁），並有照片可證（見本院卷二第113、 122頁）。
⑷再者，系爭土地上另有門牌號碼三峽鎮大同路222巷 17弄5號及4號房屋，其中5號房屋係訴外人鄭元森向 該房屋之所有人陳炳火（即陳星潭之繼承人之一）所 購買乙節，亦有鄭元森與陳炳火於61年6月11日訂定 之建物買賣契約書附於臺灣板橋地方法院96年度訴字 第1596號卷第62頁可據；另4號房屋，乃訴外人蘇茶 向陳妹（即陳溪水之繼承人之一）購買，再出賣予楊 培棟、楊萬福之父楊木盛等情，亦有蘇茶與陳妹於46 年2月26日訂定之房屋杜賣證書、蘇茶與楊木盛於49 年6月29日訂定之房屋杜賣證書附於同上民事卷第65 、66、72、73頁可憑，有上開民事判決可稽（見原審 卷第126-132頁）。
⑸又觀諸現存上開房屋之照片（見原審卷第113頁、本 院卷二第113、121-124、145-148頁），多為磚造平 房，從外觀觀察興建年代均已久，且有共同壁相連， 上訴人陳武宏就此亦陳述：「以前舊房子時候牆壁是 有連起來沒錯，原來裡面有部分房子是我們堂族蓋的 沒錯，後來都賣給外人。」等語（見本院卷四第153 頁反面），足見是同時期相連興建；再參以證人陳信 州證述：「（受命法官問：你住的房子是何種型式？ ）舊式的三合院，是我阿公的時候就蓋了。差不多是 日據時期，附近較老的房子也差不多是同時期。」、 「（被上訴人訴訟代理人問：你現在住的房子是陳武 宏留下來嗎？）不是，是我阿公陳星北留下來的。」 等語（見本院卷二第61頁反面、第62頁反面），堪認 上開房屋均係日據時期即已存在，由土地共有人陳溪 水、陳烏豬、陳星庚、陳星辛、陳星潭等人使用，再 由其繼受人相續使用迄今。
⑹再參以陳溪水於明治22年間即已設籍於「桃園廳海山 堡中埔庄四十二番地」，與系爭房屋為同一處所，有 如前述，而系爭房屋所坐落之系爭52地號土地，於90
年11月2日重測前為三峽鎮中埔段42-1地號，於35年7 月31日總登記前為「海山郡三峽庄中埔42番地ノ壹」 ，於大正10年6月11日登記變更前為海山堡中埔庄42- 1番地，係自海山堡中埔庄42番地分割而出，亦如前 述，另陳烏豬、陳星庚、陳星辛、陳星潭等人在系爭 52地號土地上均有房屋，並由渠等與繼受人相續使用 迄今，則陳星庚、陳星潭、陳溪水、陳烏豬、陳星辛 等人及其繼受人於辦理土地保存及移轉登記所登記之 住所「海山堡中埔庄42番地」，係指海山堡中埔庄42 番地，並非分割後海山堡中埔庄42番地，應可認定。 ⑺海山堡中埔庄42番地之共有人陳星庚、陳星潭、陳溪 水、陳烏豬、陳劉金、陳泄九、陳阿昌、陳星北、陳 星辛均居住於該番地上，陳星庚、陳星潭、陳溪水、 陳烏豬、陳星辛等人於系爭土地上亦有房屋，並由渠 等與繼受人相續使用迄今，則海山堡中埔庄42番地共 有人間實際上已劃定使用範圍，各自占有管領特定部 分之土地。
⒍被上訴人居住使用系爭房屋迄今逾80年，陳清富、陳聖 哲、陳武弘等共有人分別繼承陳烏豬、陳星辛、陳星潭 之上開房屋居住使用，黃吳梅鳳買受陳勤菜自陳星潭繼 承之上開房屋，迄今仍坐落系爭土地上，其他共有人均 未向渠等催討返還乙節，為上訴人所不爭執，並據證人 陳清富證述：「為何陳皆得可以蓋房子我也不清楚，我 只知道我一出生房子就在那裡了，也沒有人跟他討過。 」等語（見本院卷一第261頁反面、262頁）、證人陳信 州證述：「‧‧我印象中地主沒有去要回土地過。因為 我也是地主之一，可能大家都是地主，都蓋了房子，所 以就一直住到現在，也沒有人有異議過。」等詞（見本 院卷二第61頁反面）、證人黃吳梅鳳證述：「（被上訴 人訴訟代理人問：其他共有人有無跟你們要過要拆屋還 地？）沒有，只有這次要整理，才會有要求要拆屋還地 。」、「（被上訴人訴訟代理人問：你在81年買應有部 分之前，有聽說過共有人要拆你婆婆的房子嗎？）好像 沒有。」等語（見本院卷二第63頁反面、第64頁）可稽 。足見海山堡中埔庄42番地之共有人間自日據時期建屋 占有土地迄今，對各自占有管領之部分，互相容忍，對 於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已 歷有年所。
⒎至於海山堡中埔庄42番地於日據時期之共有人陳嘉猷、 陳番薯雖未使用該番地，惟分管契約約定之內容及使用
方法，並不以共有人均分得特定部分使用為必要，況是 否取得分管權利與分管權利人究竟有無實際使用之間， 乃屬二事，不容混淆，無法僅由部分共有人未使用土地 為由即認無分管契約之存在。又海山堡中埔庄42番地在 日據時期大正5年1月11日辦理保存登記時，除共有人陳 嘉猷、陳番薯外，其餘共有人陳星庚、陳星潭、陳溪水 、陳烏豬、陳劉金、陳泄九、陳阿昌、陳星北、陳星辛 均居住於該番地上，陳星庚、陳星潭、陳溪水、陳烏豬 、陳星辛所使用之房屋均係位於系爭土地上，並經繼受 人相續使用迄今，有如前述，則渠等之建屋行為及對其 他共有人之占地建屋行為長期均無異議，顯有同意共有 人陳星庚、陳星潭、陳溪水、陳烏豬、陳劉金、陳泄九 、陳阿昌、陳星北、陳星辛於海山堡中埔庄42番地特定 部分建屋使用之分管契約，已非單純之沉默。上訴人主 張：原共有人間僅係單純沉默，無默示同意分管之意思 云云，不足採取。
⒏又系爭土地之共有人陳清富、陳信州、陳清沂、黃吳梅 鳳等人均已同意拆屋還地，僅被上訴人仍占有特定共有 土地使用，固有陳清富、陳信州、陳清沂、黃吳梅鳳與 上訴人陳武宏簽訂之返還佔用土地協議書為證（見原審 卷第85-87頁）。惟該返還佔用土地之協議，係屬陳清 富、陳信州、陳清沂、黃吳梅鳳與上訴人陳武宏間之債 權債務關係，無法拘束被上訴人，更無從以之推認被上 訴人或其先祖係無權占用系爭土地特定部分。另被上訴 人於48年間出售坐落新北市○○區○○段000地號土地 71坪特定部分土地予訴外人易葉定，易葉定再於50年間 轉賣予陳秋雄、陳文斌之父陳火生，均未辦理土地所有 權移轉登記，陳火生並在上開土地上興建門牌號碼新北 市○○區○○路000號房屋居住使用，經上訴人以陳秋 雄、陳文斌無權占用該土地，訴請渠2人拆屋還地，陳 秋雄、陳文斌於該事件中雖為被上訴人與其他共有人有 分管契約存在之抗辯，但本院101上字第510號民事判決 仍認陳秋雄、陳文斌無權占有該土地，而為渠等敗訴之 判決，固有該民事判決可稽（見本院卷四第13-17頁） 。惟該事件之被告與本案不同，且所論述之土地為中園 段148地號，與本案52地號土地顯係不同筆土地，且非 從同一筆土地分出，自無從比附援引，本院自不受上開 民事判決認定之拘束。
⒐綜上，海山堡中埔庄42番地自日據時期以來之共有人幾 皆於其上建屋居住，而系爭土地上並有陳溪水、陳烏豬
、陳星庚、陳星辛、陳星潭之房屋存留迄今，現由共有 人即被上訴人、陳清富、陳聖哲、陳清沂、陳武弘、黃 吳梅鳳使用，各共有人分別占有特定之範圍各自管理使 用，其繼受人相沿成習，互相容忍，對於他共有人使用 、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，應默 認分管海山堡中埔庄42番地。則被上訴人抗辯：共有人 間就海山堡中埔庄42番地有默示分管契約存在，伊有權 占有系爭土地等語，堪以採信。
㈡上訴人雖再主張：縱認系爭土地共有人間有分管契約存在 ，亦經共有人88名為終止分管契約之意思表示而消滅，被 上訴人已無正當占有權源云云，並提出終止分管契約同意 書為證（見本院卷一第18-65頁），惟按共有物之管理， 除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計 過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其 人數不予計算。98年1月23日修正公布之民法第820條第1 項定有明文。又按民法物權編修正條文及本施行法修正條 文，自公布後6個月施行，民法物權編施行法第24條第2項 亦有明文規定，故上開修正之民法第820條第1項之規定係 於98年7月23日施行。再按物權在民法物權編施行前發生 者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定 ；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦 不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法第1條有明 文規定。查民法物權編施行法就民法第820條規定並未規 定得溯及適用，依上開說明，自應適用修正前之民法第 820條。是共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所 成立之協議，如成立於98年7月23日民法第820條第1項修 正施行前者，依98年1月23日修正前之規定，應由共有人 全體共同協議訂定之。其未定有分管期限者，因終止分管 契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同 意，始得為之，尚難認各共有人得隨時終止分管契約（最 高法院89年度台上字第585號、97年度台上字第1350號判 決意旨參照）。查系爭土地之共有人，現有兩造及陳清富 等人合計105人乙節，有共有人名冊及土地登記第二類謄 本可稽（見原審卷第3-5、7-33頁），依上開說明，自應 經除被上訴人以外之全體共有人同意，始得終止分管契約 。上訴人等僅經88名共有人之同意，自不生合法終止分管 契約之效力。
㈢又海山堡中埔庄42番地，經分割出同庄中埔42-1番地、42 -2番地，由陳嘉猷、陳星庚、陳星潭、陳溪水、陳烏豬、 陳劉金、陳泄九、陳阿昌、陳星北、陳星辛、陳番薯等11
人共有，其中42-1番地於35年7月31日辦理總登記為三峽 鎮中埔段42-1地號，再於67年1月23日逕為分割成同段42- 1、42-3至42-7地號，分割前後共有人均相同，亦有土地 登記謄本可稽（見本院卷三第121-128、294-300、369- 373、444-450、519-525、596-602頁），足見係屬地號之 分割變異，非屬消滅共有關係之共有物之分割，分管契約 之效力，自不受影響。又陳勤菜（陳星庚之繼承人）、陳 釗漢（即陳劉金之繼承人陳林好之繼承人之一）、陳妹（ 即陳溪水之繼承人之一）、陳阿昌、陳泄九雖均有讓與所 有權應有部分與其他共有人或第三人之情事，惟渠等於海 山堡中埔庄42番地上均建有房屋居住，共有人互相容忍， 對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已 歷有年所，各該應有部分之受讓人應知悉該等情事，依司 法院大法官會議第349號解釋意旨，各應有部分繼受人仍 受拘束，不生分管契約消滅之效果。
㈣綜上，海山堡中埔庄42番地之共有人自日據時期以來幾皆 居住於其上，並占有一定之範圍管理使用，其繼受人相沿 成習，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土 地，未予干涉，已歷有年所，應默認分管該土地，上訴人 之終止分管契約，於法不合，有如前述，則被上訴人占有