臺灣高等法院刑事判決 102年度軍上字第1號
上 訴 人
即 被 告 陳鴻昇
選任辯護人 葉智幄律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服國防部高等軍事法
院一０一年度上重訴字第二號，中華民國一０一年十月三十日第
二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署一００年
度偵字第一四四號；初審案號：國防部北部地方軍事法院一００
年度重訴字第六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告陳鴻昇有原判決事實欄所載之 犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判被告陳鴻昇公 務員共同侵占公有財物，共十八罪，分別量處十八次有期徒 刑六年，褫奪公權三年。應執行有期徒刑八年六月，褫奪公 權三年，固非無見。
二、惟查：（一）按「共犯貪污所得財物採連帶沒收主義，不得 分別諭知追繳沒收。本件楊子源、劉金財共同圖利所得財物 一萬二千二百二十七元五角部分，原判決未於主文諭知連帶 追繳沒收之字樣，亦未於理由中加以說明，自有可議。」（ 詳最高法院八十三年度台上字第五二二五號判決意旨）。查 原判決既認定本案除被告陳鴻昇侵占公有財物外，共犯尚有 柳宗漢、郭炳宏及郭勇均，依前述說明，共犯貪污所得財物 採連帶沒收主義，不得分別諭知追繳沒收，本件被告陳鴻昇 共同侵占公有財物，原判決未於各次犯行之主文項下諭知連 帶追繳沒收之字樣，亦未於理由中加以說明，自有可議。（ 二）原判決認定無公務員身分之郭勇均亦屬共犯，惟郭勇均 另案由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向臺灣桃園地方法院 提起公訴，由臺灣桃園地方法院於一０一年十月二十六日以 一００年度訴字第一一四九號、一０一年度訴字第五三六號 判決，認本案共同犯罪者僅「陳鴻昇、柳宗漢、郭炳宏」， 並不包括郭勇均，而就郭勇均部分判決無罪，此有上開臺灣 桃園地方法院判決書在卷可稽，此涉及前述共犯貪污者之連 帶追繳沒收問題，原判決書認定郭勇均係屬共犯，顯與普通 法院審理之結果兩歧，自有未當。（三）原判決認定被告陳 鴻昇所犯附表一編號一至九、編號十一至十三、編號十六至 十八各次犯罪所得為五萬元以下，另附表編號十、十四及十 五等三次犯罪所得則為五萬元以上，惟細繹被告陳鴻昇所辯 附表一所示之犯罪所得，除侵占廢藥筒之報酬外，尚包括自
己販賣茶葉予共犯郭炳宏之價金，收入三、四萬元以上的話 就含有一萬元茶葉的錢，另供述附表一編號十四至十五的該 次，則包括二萬元茶葉的錢等語（詳臺灣桃園地方法院一０ 一年五月一日審判筆錄第三八頁稱：「（問：起訴書附表編 號一有無包含茶葉的錢？）證人陳鴻昇答：沒有。（問：哪 幾次有包含茶葉的錢？）收入有三、四萬以上的就有含一萬 元茶葉的錢，十四萬九千元 這次有含兩萬元的茶葉錢。」 等語），參酌臺灣桃園地方法院一００年度訴字第一一四九 號、一０一年度訴字第五三六號判決分別因此將附表一編號 一部分扣除二萬元、附表一編號三部分扣除一萬元、附表一 編號五部分扣除一萬元、附表一編號六部分扣除一萬元、附 表一編號七部分扣除一萬元、附表一編號八部分扣除三萬元 、附表一編號九部分扣除一萬元、附表一編號十部分扣除一 萬元、附表一編號十一至十二部分扣除一萬元、附表一編號 十四至十五部分扣除二萬元、附表一編號十六至十七部分扣 除一萬元、附表一編號十八部分扣除一萬元，以上總計扣除 十六萬元購買茶葉之款項，則原審認定被告陳鴻昇犯罪所得 財物是否包括共犯郭炳宏購買十六萬元茶葉之財物而未予扣 除，即有未當，原審未究明此點，自應依法傳喚共犯郭炳宏 ，以查明被告陳鴻昇所辯各次款項由共犯郭炳宏匯款三萬元 以上即包括一萬元購買茶葉之款項；（四）按接續犯則係指 利用同一機會、時間或場所，接續實施同一構成要件，依一 般社會觀念言，此數次行為並無時間間斷，事實上有不可分 離之密接關係，祇是一個行為之持續動作者而言，二者之意 義與性質迥異（詳最高法院八十五年度台上字第一一０八號 、八十六年度台上字第七三八九號、八十八年度台上字第九 五六號、九十三年度台上字第六一０二號判決意旨）。查原 判決固認：本件被告陳鴻昇所犯附表一編號一至十八所示犯 行，多為相隔數日或數月後實施，雖有部分行為係隔日實行 之情形，惟在行為態樣及時間差距上，仍可以分開，且各該 行為在刑法評價上均具獨立性（詳原判決第三十頁至第三一 頁），惟被告陳鴻昇自始辯稱係基於單一之犯意將廢藥筒販 賣予共犯郭炳宏，參酌被告陳鴻昇於臺灣桃園地方法院審理 時復供稱：我記得我是對郭炳宏說請他們當天多來幾趟一次 清掉，後來是怕他們一天來太多次而會太招搖，廢藥筒是本 來想要整個賣掉，只是怕被發現才一次一次賣出去等語（詳 臺灣桃園地方法院一０一年五月一日審判筆錄第三二頁稱： 「（問：他們有無跟你說過其他的他們當天多來幾趟就可以 清掉？）我記得有講過。（問：為何後來沒有這樣做？）沒 有想到，他們一天來太多次我怕會太招搖。」等語、第三八
頁稱：「（問：廢藥筒是本來就整個想要賣，只是怕被發現 才一次一次賣出去？）是。」等語），而臺灣桃園地方法院 一００年度訴字第一一四九號、一０一年度訴字第五三六號 判決據此認定共犯柳宗漢及郭炳宏係基於單一一個侵占公有 財物之犯意而接續為附表一編號一至十八次之犯行，因而僅 論處共犯柳宗漢及郭炳宏一個共同侵占公有財物之犯行，原 判決逕認定被告陳鴻昇犯有十八次侵占公有財物之犯行，是 否與被告陳鴻昇主觀犯意相符，不無疑問；況縱認被告陳鴻 昇所為侵占公有財物應予數罪併罰，惟依前述最高法院判決 意旨「利用同一機會、時間或場所，接續實施同一構成要件 ，依一般社會觀念言，此數次行為並無時間間斷，事實上有 不可分離之密接關係，祇是一個行為之持續動作者而言」。 經查被告陳鴻昇所犯附表一編號十一至十二所示之犯行、附 表一編號十四至十五所示之犯行，及附表一編號十六至十七 之犯行，均係各利用同一個週休二日之機會，進入營區載運 廢藥筒，再由共犯郭炳宏一次變賣，並由共犯郭炳宏各以一 次匯款之行為即附表一編號十一至十二之犯行由共犯郭炳宏 於一００年一月十七日匯款九萬元至被告陳鴻昇帳戶、附表 一編號十四至十五之犯行由共犯郭炳宏於一００年三月二十 一日匯款十四萬九千元至被告陳鴻昇帳戶、附表一編號十六 至十七之犯行則由共犯郭炳宏於一００年四月十九日匯款八 萬元至被告陳鴻昇帳戶，顯然附表一編號十一至十二所示之 犯行、附表一編號十四至十五所示之犯行，及附表一編號十 六至十七之犯行，雖形式上各有二個行為，然係基於利用同 一機會、時間或場所而接續實施同一構成要件，復侵害同一 法益，依前述說明，應僅各成立一個侵占公有財物罪，原判 決論以六次犯罪，即有不當。（五）按「犯第四條至第六條 之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺 幣五萬元以下者，減輕其刑。」，貪污治罪條例第十二條第 一項定有明文。查原判決認被告陳鴻昇所犯附表一編號一至 九、編號十一至十三、編號十六至十八各次犯罪所得為五萬 元以下，且被告陳鴻昇自始坦承犯行，並已經主動繳交犯罪 所得財物，況參酌被告陳鴻昇侵占之公有財物為廢藥筒，足 認被告陳鴻昇各次犯罪情節尚屬輕微，卻未依前述貪污治罪 條例第十二條第一項之規定減輕被告陳鴻昇之刑，亦有不當 。（六）末查本案檢察官起訴被告陳鴻昇尚與共犯柳宗漢「 於侵占廢藥筒期間，為避免遭督察人員發覺，復共同基於登 載不實公文書之犯意聯絡，接續於附表一編號一至十八所示 每次侵占廢藥筒後數日內，由被告陳鴻昇指示柳宗漢在職務 上掌管之公文書即『庫存彈藥記錄卡』（俗稱五０八卡）上
，登載不實之廢藥筒結存數量，使廢藥筒現品數量與應有數 量相符，足生損害於直坑尾彈藥分庫對廢藥筒管制之正確性 。」，並認此部分涉犯刑法第二百十三條公文書登載不實罪 ，並與前述被告陳鴻昇所犯貪污治罪條例之侵占公有財物罪 間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，原判決認定前述「庫 存彈藥記錄卡」確實係共犯柳宗漢及被告陳鴻昇職務上所掌 之公文書，核與證人韓澤民、證人王中平結證之情節相符（ 詳原判決第三五頁至第三六頁），惟此部分認被告陳鴻昇不 成立犯罪之惟一理由為系爭「庫存彈藥記錄卡」並未扣案而 無從審認（詳原判決第三六頁），惟此部分被告陳鴻昇自始 坦承在卷，並與共犯柳宗漢於偵查時及審理中結證之情節相 符，復據前述證人韓澤民、證人王中平證述在卷，且臺灣桃 園地方法院一００年度訴字第一一四九號、一０一年度訴字 第五三六號判決復均認定共犯柳宗漢涉有此部分偽造文書犯 行，則能否逕以前述「庫存彈藥記錄卡」並未扣案而認被告 陳鴻昇未涉及此部分犯罪？不無疑問。（七）末按刑事審判 之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。故法院對有罪之被 告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民 之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（ 詳最高法院八十八年度台上字第二二０一號判決意旨、九十 一年度台上字第五六三號判決意旨）。查被告陳鴻昇各次犯 罪，所侵占之金額各不相同，原審就被告陳鴻昇所犯之各罪 ，竟全部量處有期徒刑六年，褫奪公權三年，顯然並未就被 告陳鴻昇各次所為犯行依刑法第五十七條各款量刑，依前述 說明，自有不當。以上瑕疵或疑義，或為上訴意旨所指摘， 或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更 審之原因。又被告陳鴻昇就所上開各犯行所同時觸犯之偽造 文書罪，因具有一罪之關係，依審判不可分原則，亦無從先 行確定，應併發回國防部高等軍事法院更為適法之判決。據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 7 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃惠君
中 華 民 國 102 年 1 月 7 日