臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更（四）字第6號
上 訴 人
即 被 告 張進堂
選任辯護人 巫宗翰律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院九十年度少連訴字第二一號，中華民國九十一年二
月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十
年度偵字第一七四九六號），提起上訴，經本院判決後，由最高
法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○自民國九十年十月九日起至同年月十二日止，與徐永 榮、曾亦宏（其二人違反兒童及少年性交易防制條例等案件 ，徐永榮部分，經本院以九十四年度上更㈠字第五０四號判 決判處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣【下同】十萬元 確定，曾亦宏部分，經本院以九十一年度少連上訴字第四四 號判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金五萬元確定）及真 實姓名、年籍不詳、綽號「小林」、「老闆」之成年男子、 真實姓名、年籍不詳之成年男子暨當時未滿十八歲之少女李 ○君（七十三年八月生，真實姓名年籍詳卷，另由臺灣桃園 地方法院少年法庭裁定訓誡及假日生活輔導，並無證據證明 甲○○知悉或可得而知李○君為未滿十八歲之人）等人，共 同基於意圖營利媒介縱使未滿十八歲之大陸地區女子林○（ 西元一九八四年二月生）與不特定人為性交易，亦不違背其 本意之概括犯意聯絡，由真實姓名、年籍不詳之成年男子僱 用少女李○君，由少女李○君以其本人名義承租桃園縣桃園 市○○路○○○號七樓之九房屋，在其內接聽男客來電詢問 性交易事項，並告知性交易時間七十分鐘，一次代價為五千 元，如男客表示同意，再由少女李○君告知曾亦宏至約定地 點查驗男客身分，確認非警察人員後，即由曾亦宏將男客帶 至賓館，「小林」亦同時接獲通知並轉告甲○○，由甲○○ 駕車搭載未滿十八歲之林○前往約定之賓館，林○抵達賓館 後，則由徐永榮將林○帶至賓館房間內，曾亦宏同時向男客 收取性交易對價五千元，得款除二百元由曾亦宏抽取、三千 元交予甲○○轉交「小林」外，餘款交給「老闆」或交由徐 永榮轉交「老闆」，渠等連續以此方式媒介使林○與不特定
男客為性交易共五次。迄九十年十月十二日凌晨，桃園縣警 察局桃園分局員警黃文智依散佈之小廣告上所載電話號碼去 電，經少女李○君接聽後，約定於桃園縣桃園市復興路與民 生路口見面，由曾亦宏至該處查驗黃文智身分後，即搭乘黃 文智所駕車輛並指引駛至優美賓館，將黃文智帶至該賓館十 一樓一０八號房等待。甲○○接獲「小林」通知，即與徐永 榮、曾亦宏、「小林」、「老闆」、真實姓名、年籍不詳之 成年男子及少女李○君（並無證據證明甲○○知悉或可得而 知李○君為未滿十八歲之人）共同賡續前開之概括犯意，並 與游偉政（其違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經本 院以九十九年度重上更㈢字第五二號判決判處有期徒刑一年 六月，併科罰金十萬元，減為有期徒刑九月，併科罰金五萬 元，緩刑二年確定）共同基於意圖營利媒介縱使未滿十八歲 之大陸地區女子林○與不特定人為性交易，亦不違背其本意 之犯意聯絡，徐永榮、游偉政在優美賓館前等候甲○○駕車 搭載林○抵達優美賓館，由徐永榮陪同林○搭乘電梯至優美 賓館十一樓一０八號房間內，曾亦宏乃向黃文智收取性交易 費用五千元後旋即離去，當林○在該房間內脫去衣物準備進 行性交易時，黃文智立即表明其為警察身分，該次性交易即 未完成，黃文智乃拍下林○脫下之內衣照片，並當場逮捕， 復通知在優美賓館附近埋伏之桃園縣警察局桃園分局員警陳 國煌等人，旋為警在優美賓館外查獲游偉政、徐永榮、甲○ ○，員警再次撥打小廣告電話所載電話聯繫見面事宜，待曾 亦宏依約出現後，即予以逮捕，而查獲上情。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人林○於警詢時所為之陳述（偵查卷第二四至二六頁參照 ），為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，依 刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，本無證據能力， 惟按被告以外之人，因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者， 其於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述 ，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定 有明文。查證人林○目前已經遣返大陸地區，依所留存資料 ，其在大陸之地址依兩岸交流管道查詢又已不存在（詳如後 述），足徵其確有因所在不明而無法傳喚之情。復經本院勘 驗證人林○於警詢時之錄音光碟，發現員警製作筆錄時係採 一問一答之詢問方式，而錄音光碟內容與警詢筆錄之記載相
符，且證人於員警詢問後均立即回答，並無停滯或與員警發 問之時間間隔過久之狀況，亦無錄音機多次切換之情形，有 本院一０一年十一月六日勘驗筆錄一份可參（本院重上更㈣ 字卷第五十至六十頁參照），而證人林○在警詢時所為之陳 述，係在為警查獲當日即至警局接受詢問並製作筆錄，在時 間上與事件發生具有密接性，就事實記憶猶新，且無來自被 告或其他成員在場之壓力，或事後串謀而故為迴護被告之機 會，而無其他外力介入或人為干擾，致影響證言純潔性之可 能，為虛偽陳述之危險性甚低，又其於偵、審中復未到庭接 受訊問，故就本案以言，除該審判外之陳述，已無從再就同 一供述者，取得與警詢陳述相同之證詞內容，亦無其他證據 得予代之，而為證明被告犯罪事實存否所必要。本院認其於 警詢時所為之陳述，客觀上應具有可信之特別情況，並為證 明本件犯罪事實存否所必要，而具有證據能力。二、扣案之行動電話五支、色情廣告三百五十張、帳單十八張、 總帳一本、客戶目錄二本及房屋租賃契約書二本之證據能力 ，茲論述如下：
㈠按搜索應用搜索票；有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形 急迫者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖 無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所；又搜索，經受搜索 人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示 證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百二 十八條第一項、第一百三十一條第一項第三款、第一百三十 一條之一分別定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體 之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程 序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索 、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目 的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未 周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查 之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序 實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分 情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實 真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得 之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案 審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例 原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。而搜索依其程式， 可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為 附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第一百三 十條、第一百三十一條、第一百三十一條之一之規定自明， 上開各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索應經受搜
索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必 須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。 法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是 否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名 或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意 之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主 觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行 搜索之人所屈服等加以審酌，遇有被告抗辯其同意搜索非出 於自願性同意時，更應於理由詳述審查之結果，否則即有判 決理由不備之違法（最高法院九十四年度臺上字第一三六一 號判決意旨參照）。
㈡查本件搜索並無搜索票，而係證人即桃園縣政府警察局桃園 分局負責承辦本案之員警陳國煌取得共犯曾亦宏之同意後， 進入桃園市○○路○○○號八樓之九房屋內執行搜索，始扣 得上開物品之事實，業據證人陳國煌於本院前審審理時證述 在卷（本院上更㈠字卷第三一頁參照），惟卷內未見有何曾 亦宏同意搜索之搜索扣押筆錄等書面證明，僅有員警製作之 臨檢記錄表中載有「並經曾嫌同意後會同警方至位於○○路 ○○○號八樓之九公司查看」等語（偵查卷第三八頁參照） ，而上開場所係曾亦宏受雇之應召站，非曾亦宏之住處，曾 亦宏應無同意權限，故員警上開搜索行為，在程序上與法定 搜索程序不合，顯係違法搜索，則上開扣案之物品即屬非法 搜索取得之證據。
㈢按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四 定有明文，而刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的， 為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許 實施強制處分之必要，惟強制處分之逮捕，足以侵害個人之 人身自由權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段 為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序 、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之 公務員不得任意違背法定程序。查上開扣案物品固屬違背法 定程序取得之證據，惟該證據是否即無證據能力，依法仍須 審酌人權保障及公共利益之維護，就此二者間之利益權衡評 估，期能兼顧個人基本人權之保障及實質真實之發現，要非 該證據係屬違法取得之證據時，即當然判定其無證據能力， 遽而排斥其作為對被告不利之認定依據。查本件扣案之行動 電話五支、色情廣告三百五十張、帳單十八張、總帳一本、 客戶目錄二本及房屋租賃契約書二本等物品，均非違禁物品
，且對於社會安全公共利益危害非鉅，本院衡量人權保障及 社會安全公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則 ，予以客觀之判斷，兼顧程序正義及發現實體真實，並權衡 被告持有上開物品媒介未滿十八歲女子從事性交易之情，及 查緝人員恣意違法搜索，情節非輕，堪認本件違背法定程序 所取得之證據即本件上開扣案物品，應無證據能力。三、查本判決下列認定事實所引用其餘之被告以外之人於審判外 所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴 人、被告及其選任辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證 據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，依據刑事訴訟法第一百五十 九條之五之規定，認以之作為證據，應屬適當。四、至本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有 自然之關聯性，均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○固承認其有自九十年十月九日起至 同年月十二日止，與曾亦宏及真實姓名、年籍不詳、綽號「 小林」之成年男子，共同媒介大陸地區女子林○與不特定男 客從事性交易之事實，惟否認有何違反兒童及少年性交易防 制條例之犯行，辯稱：因為林○看起來年紀不大，我知道這 會有法律上的問題，所以我有問林○的年紀，林○跟我說她 十九歲，我不知道她未滿十八歲云云。
二、經查：
㈠被告自九十年十月九日起至同年月十二日止，期間共有五次 ，每次接獲「小林」通知後，即駕車搭載大陸地區女子林○ 前往約定之賓館與不特定男客從事性交易，再由曾亦宏向男 客收取性交易對價後，將其中三千元交予被告轉交「小林」 ，被告每次可從中獲取三百元之代價。於九十年十月十二日 凌晨，被告接獲「小林」通知，即駕車搭載林○前往桃園市 ○○路○○號優美賓館，準備不特定男客從事性交易，當場 為警逮捕之事實，為被告所是認，且據證人即大陸女子林○ 、證人即共同正犯曾亦宏、證人即桃園縣政府警察局桃園分 局負責承辦本案之員警陳國煌、黃文智分別於警詢、偵查或 法院審理時陳述或證述在卷（證人林○部分，偵查卷第二四 至二六頁參照；證人曾亦宏部分，偵查卷第十七至十九頁、 第四九、五十頁，原審卷第二七至三一頁、第四一至四四頁 、第六七至七十頁，本院上訴字卷第五四至六二頁、第八三 至九二頁及本院上更二字卷第五九至六五頁參照；證人陳國
煌部分，偵查卷第七一至七五頁、原審卷第四三、四四頁及 本院上更一字卷第三十、三一頁參照；證人黃文智部分，偵 查卷第七一至七五頁、原審卷第三十、三一頁及本院上更一 字卷第三十、三一頁參照），並有照片三張、警察職務報告 及臨檢紀錄表各一份在卷可證（偵查卷第三五、三七、三八 頁參照），可見被告係充任馬伕負責接送應召之大陸地區女 子林○，並由曾亦宏取得性交易費用後，由其轉交「小林」 ，並獲取其中三百元之利益，故被告確實有於上開時間，意 圖營利，而連續五次媒介大陸地區女子林○與不特定男客從 事性交易，至九十年十月十二日凌晨，因係警察喬裝男客， 該次媒介大陸地區女子林○從事性交易方未能完成之事實， 首堪認定。
㈡被告確實有自九十年十月九日起至同年月十二日止，與徐永 榮、曾亦宏、「小林」、「老闆」、真實姓名、年籍不詳之 成年男子、少女李○君及游偉政（游偉政僅為警查獲當次共 同為之）等人，共同意圖營利，以如事實一所載之分工方式 ，媒介大陸地區女子林○與不特定男客為性交易之事實，業 據證人林○於警詢時證述屬實，並經證人即共同正犯少女李 ○君、曾亦宏及徐永榮分別於警詢、偵查及本院前審審理時 證述明確，復經證人黃文智、陳國煌分別於偵查、原審及本 院前審審理時證述屬實，茲分述如下：
⒈證人林○於警詢時證稱：九十年十月五日二十三時，我從大 陸福建省平潭市附近海邊，先搭乘小船後換大船偷渡來臺， 從九十年十月九日開始從事應召工作，都是由被告接送我去 接客，平均一天接二至三個客人，一次收費四千至五千元不 等，被告偶爾給我兩、三百元，最近一次性交易是九十年十 月十一日二十時許，由徐永榮帶我前往桃園市○○○○○○ ○號房，與一名年約三十餘歲之陌生男子從事性交易，九十 年十月十二日一時許，在桃園市復興路優美賓館一０八室， 欲與喬裝男客之員警從事性交易，待我脫去身上的內衣褲後 ，警方當場表明身分將我查獲等語屬實（偵查卷第二四至二 六頁參照）。
⒉證人李○君於警詢時證稱：我是受雇於真實姓名年籍不詳之 成年男子，於九十年九月六日開始承租桃園市○○路○○○ 號七樓之九房屋使用，於九十年九月中旬開始上班，負責接 聽電話，客人打電話進來，我僅告知本店小姐可以陪看電影 ，若客人問及可否性交易時，我就告知深入性的服務為七十 分鐘，價錢五千元，今日喬裝男客之員警撥打電話時，該電 話由我接聽，並於電話中告知員警至桃園市復興路的中央信 託局等候，隨後通知曾亦宏前去接洽，我可以領得月薪二萬
元，但並未領薪等語（偵查卷第二二、二三頁參照）。 ⒊證人曾亦宏於警詢、偵查及本院前審審理時證稱：我是受雇 於「小林」在應召站工作，公司現場只有一位總機小姐李○ 君負責接聽電話，我接獲李○君通知後，負責查看男客之身 分證及健保卡，認為客人沒有問題，再把客人帶到賓館，小 姐則由甲○○負責送去賓館，我從小姐那邊把客人交的錢收 回來，其中三千元交給被告，餘款要帶回公司交給「小林」 ，有幾次「老闆」打電話給我，問我現場有誰，如果徐永榮 有在等，我就把錢交給徐永榮，這種情形有幾次，只有到為 警查獲的當天，才有看到游偉政與徐永榮一起來收錢，當天 我有從喬裝為客人的警員那邊收取五千元，其中三千元我交 給甲○○，餘款還來不及拿回公司，就被警察查獲了，我是 從九十年十月初開始做的，薪水是算人頭，一次二百元，一 共帶過五、六次客人等語（偵查卷第十七至十九、四九頁及 本院上更㈡字卷第五九頁至第六四頁參照）。
⒋證人徐永榮於警詢時證稱：我在復興路九十六號附近買菸， 看到游偉政，就上前與他寒暄幾句，之後甲○○開白色自小 客車前來，我當時詢問游偉政，綽號「阿宏」（即曾亦宏） 的朋友在不在，游偉政說曾亦宏在復興路九十六號十一樓優 美賓館，我就進入九十六號等電梯，與林○在電梯口相遇， 我向她點點頭，同時上到十一樓，林○走進曾亦宏所在之一 ０八號房間，曾亦宏便離開，我隨後下樓，看見游偉政與被 告在聊天，曾亦宏先離開，我與游偉政及被告聊天，隨後警 察前來逮捕等語（偵查卷第十二、十三頁參照）。 ⒌證人黃文智於偵查中證稱：本件查獲當日，是我打電話去， 對方說賓館是五千元，我說要作賓館的，對方說先到桃園市 復興、民生路口等，他們的人會來接洽，當日在該路口查驗 證件的人是曾亦宏，等小姐進入賓館房間後，曾亦宏即向我 收取性交易費用五千元等語（偵查卷第七二、七三頁參照） ；其於原審審理時證稱：我打電話去，由一位小姐接聽，講 好後約定在桃園市復興路與民生路口見面。之後曾亦宏來約 定地點查驗我的身分，認為沒有問題，就坐上我的車，要我 開到優美賓館，在十一樓一０八號房等待。他問我要什麼樣 條件的小姐，就打電話回公司，之後小姐進到房間。曾亦宏 收取其四千元（按應係五千元之誤）即離開。我便打電話跟 樓下埋伏的員警說小姐已經上樓，曾亦宏已經下樓了，同仁 授意我控制房間內的情形即可，在樓下之犯嫌是由同事陳國 煌所逮捕等語（原審卷第三十頁參照）。
⒍證人陳國煌於原審審理時證稱：查獲當日，我們有三人去埋 伏，一個喬裝男客去賓館房間，我在賓館的前門，另一人在
後門埋伏。喬裝男客的員警先與曾亦宏在桃園市復興路與民 生路口接觸，之後他們上樓，等了十幾分鐘，我就看到徐永 榮穿綠襯衫，在對面檳榔攤買東西並等候，我就走過去徐永 榮處，約等了三十分鐘，看到游偉政從民生路往復興路走過 來，站在徐永榮的旁邊，我當時就在徐永榮旁邊，聽到游偉 政與徐永榮對話，游偉政問徐永榮說：「人呢？」，徐永榮 說「人在優美賓館」，其中一位並說「十一樓」，隔了約三 、五分鐘，我就看到被告駕駛一輛白色車子，由民生路左轉 復興路停在便利商店前，徐永榮與游偉政便上前與被告講話 。車內小姐下車，由徐永榮帶小姐搭乘電梯上賓館。不久， 曾亦宏從賓館的電梯下來，跑去便利商店旁藥局與被告講話 ，過不久曾亦宏便離開，我就聯絡在後門埋伏之員警，走過 去攔被告車輛，黃文智亦立即聯絡表示小姐已經承認了，我 就把被告、徐永榮及游偉政帶到警局。另外通知警網打電話 叫小姐，曾亦宏就出來查驗身分，我們表明身分，請曾亦宏 帶我們到應召站去等語（原審卷第四三、四四頁參照）。 ⒎則由證人黃文智所證查獲當日與李○君聯繫性交易及曾亦宏 前往查驗身分，並帶往優美賓館與林○準備進行性交易，以 及證人陳國煌所證查獲當日在現場埋伏時聽聞徐永榮及游偉 政對話內容、見到被告開車搭載林○前往優美賓館、徐永榮 帶同林○上樓到賓館房間內等情，核與證人林○所證其經被 告等人媒介性交易之過程及證人李○君、曾亦宏所證其等分 工之情形均相符，而證人徐永榮於查獲當日確與林○一同搭 乘電梯上賓館房間內之情，亦據證人徐永榮證述如前，均足 證明上開證人所證內容為真，復參以被告、游偉政與徐永榮 在優美賓館附近停放之車輛內為警查獲等情，可見大陸地區 女子林○偷渡入境臺灣後，自九十年十月九日起至同年月十 二日為警查獲止，經被告、「小林」、「老闆」、徐永榮、 曾亦宏、少女李○君真實姓名年籍不詳之成年男子及游偉政 （僅為警查獲該次）等人媒介性交易，少女李○君受雇於真 實姓名、年籍不詳之成年男子，負責承租房屋用以接聽詢問 有關性交易之男客電話，曾亦宏負責查驗男客身分、帶男客 前往性交易地點及收取性交易費用，部分費用轉交予被告後 ，餘款交回公司給「老闆」，被告則於接獲「小林」通知後 ，負責駕車接送林○前往性交易地點，並收取曾亦宏交付之 部分性交易得款，轉交「小林」，徐永榮則陪同林○前往賓 館房間及收取曾亦宏交付之部分性交易得款，游偉政則於為 警查獲當日陪同徐永榮一同前往收款之事實，至為灼然。 ㈢查大陸地區女子林○係西元一九八四年（即民國七十三年） 二月出生，被查獲時為未滿十八歲之人，有其口述之年籍資
料在卷可參（偵查卷第二四頁及本院上更㈡字卷第八二頁參 照），復由林○為警查獲時所拍攝之照片（偵查卷第三五頁 參照）以觀，可見其臉龐稚嫩，年紀尚幼之情，參以華人向 有以虛歲代替實歲之習慣，故縱林○曾向被告表示其為十九 歲，被告竟未加以深究，實無由信其所述十九歲云云為真實 ，可見被告主觀上存有縱使林○為未滿十八歲之人，仍不違 背其媒介性交易本意之不確定故意甚明。
㈣按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院七十七年度台上字第二一三五號判例參照） 。查李○君、曾亦宏、徐永榮及游偉政（僅為警查獲該次） 係負責聯繫、接待欲進行性交易之男客之一方，而被告則為 接送小姐之一方，而甲○○亦僅與曾亦宏、徐永榮接洽，惟 渠等間均由真實姓名、年籍不詳之成年男子、「小林」、「 老闆」雇用或聯繫，則渠等就本件意圖營利媒介未滿十八歲 之林○為性交易之犯行，確有犯意聯絡，並有如上所述之分 工情形，故為共同正犯。
㈤被告雖辯稱：我不知道林○未滿十八歲，且林○於警詢時就 其在大陸居住之地址所述前後不一，故其於警詢時所述其年 籍資料並不可靠云云。惟查，大陸地區女子林○係西元一九 八四年（即民國七十三年）二月出生，被查獲時為未滿十八 歲之人，有其口述之年籍資料在卷可參（偵查卷第二四頁及 本院上更㈡字卷第八二頁參照），雖因林○目前在大陸之地 址已不存在，無從查證，有財團法人交流基金會九十八年五 月十一日海廉（法）字第○○○○○○○○○○號函一份可 參（本院上更㈡字卷第一０三頁參照）。惟依林○警詢時自 述該年籍資料正確，且看得懂國字（偵查卷第二四頁背面參 照），筆錄末尾復有其親閱無訛所簽名及捺指印（偵卷第二 六頁背面參照）。又林○於九十年十月十二日經桃園縣警察 局查獲解送原內政部警政署新竹處理中心（現為入出國及移 民署新竹收容所）收容，經該中心轉報內政部警政署入出境 管理局，由該局透過兩案紅十字會聯繫，將我方繕造名冊送 交大陸方面查核，於查核確認後通知我方配合辦理遣返作業 ，林○即於九十一年一月三十一日遣返大陸等情，有內政部 入出國及移民署九十八年四月二十八日移署移非香字第０九 八００六四五０二號函可稽（本院上更㈡字卷第九三頁參照 ），又中華民國紅十字會接受有關受託辦理遣送大陸地區人 民事宜，均請內政部入出國及移民署提供待遣送之名單，包 括：總號、姓名、性別、籍貫、出生日期、地址等資訊，再
由紅十字會將之傳送福建省紅十字會組織，由該組織轉送名 單內所屬公安及邊防等機關，依相關內容比對檔存資料無誤 ，即由大陸福建省紅十字組織通知中華民國紅十字會，確認 接回人員名單及遣返日期，之後通知移民署遣送等情，有中 華民國紅十字會總會九十八年九月一日（九八）聯字第九八 三三四一號函可憑（本院上更㈡字卷第一二七頁參照），足 徵林○之年籍資料在遣送過程中，經過大陸公安及邊防等機 關比對其檔存資料，經確認無誤後，方能予以遣返，堪認其 於警詢時所述出生日期正確無誤。被告所辯上情，顯屬事後 卸責之詞，洵不足採。
㈥綜上所述，被告確實基於縱使林○為未滿十八歲之人，仍不 違背其媒介性交易本意之不確定故意，而與徐永榮、曾亦宏 、「小林」、「老闆」、真實姓名、年籍不詳之成年男子、 少女李○君及游偉政（僅一次）共同為如事實一所載多次意 圖營利媒介未滿十八歲女子性交易之犯行，被告所辯不足採 信，本件事證明確，其犯行堪予認定。
叁、論罪：
一、新舊法比較：
㈠查被告甲○○行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布 ，九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。茲本條係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第 二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變 更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十 五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件適用刑法法 條新舊法比較之情形分論如下：
⒈刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年一月七日修正、九 十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪 之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理 由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是 否合乎本條規定之正犯要件。而被告與徐永榮、曾亦宏、「 小林」、「老闆」、少女李○君、游偉政（僅為警查獲該次 ）共同意圖營利而媒介使未滿十八歲之女子林○為性交易之 犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法
第二十八條規定論擬，並無不利於被告。
⒉又刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正 刪除，並於九十五年七月一日施行。是於新法修正施行後， 被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應 適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。 ⒊刑法第二十五條、第二十六條未遂犯之規定，就刑法第二十 五條第一項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未 遂犯」之規定並未修正，而同條第二項於九十四年一月七日 修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「未遂犯之處罰 ，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰 ，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑 法第二十六條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑 減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕 或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果， 又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅 二條文條項之移列。本件既非不能未遂犯，則本件適用修正 前刑法第二十五條、第二十六條未遂犯之規定，自無不利於 被告。
⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕 」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關 規定，予以論處。
㈡又被告行為後，兒童及少年性交易防制條例第二十三條先後 於九十四年二月五日總統華總一義字第０九四０００一七七 一一號令修正公布及九十五年五月三十日總統華總一義字第 ○○○○○○○○○○○號令修正公布、九十五年七月一日 施行，九十五年五月三十日修正公布時，僅就未遂犯之規定 ，由兒童及少年性交易防制條例第二十三條第六項移至同條 第五項，至於同條第二項之法定刑均為三年以上十年以下有 期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金，並無不同，對被告 而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法 比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行 兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第五項之規 定處斷。
二、核被告甲○○自九十年十月九日至同年月十二日，五次意圖 營利而媒介使未滿十八歲之女子林○為性交易，係犯兒童及 少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪。又其於九十年 十月十二日凌晨，意圖營利媒介佯為男客之警員與林○為性
交易部分，因佯為男客之警員並無為性交易之意思，事實上 亦不能完成性交易之行為，此次之媒介行為應僅能論以兒童 及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第五項之未遂犯 。
三、查被告於九十年十月九日開始從事媒介性交易之行為，於同 年月十二日被查獲，並無任何積極之證據足資認定被告等係 以此反覆而為，並恃以為業，故尚難認被告係常業犯，起訴 書認被告係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項 之罪嫌，尚有未當，惟因二者基本社會事實相同，且本院審 理時已諭知兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之 規定（本院卷第七三頁反面參照），無礙於被告及其選任辯 護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
四、被告與徐永榮、曾亦宏、「小林」、「老闆」、真實姓名、 年籍不詳之成年男子、少女李○君、游偉政（僅為警查獲該 次）間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。五、被告甲○○先後多次意圖營利而媒介使未滿十八歲之女子林 ○為性交易犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪 名，顯係基於概括犯意為之，雖有既遂、未遂之分，仍成立 依連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，論以意圖營利 媒介使未滿十八歲之人為性交易既遂一罪，並加重其刑。六、查本件於九十年十二月三日繫屬第一審法院，有桃園地方法 院送審收案戳章可憑，迄今已逾八年未判決確定，被告於本 院前審審理時，當庭以言詞聲請依刑事妥速審判法酌量減刑 （本院重上更㈢字卷第一０五頁參照），綜觀全案卷證，本 件違反兒童及少年性交易防制條例案件，審理過程中，經多 次透過財團法人海峽交流基金會、法務部先後向海峽兩岸關 係協會、大陸地區最高人民法院提出請求協助查明被害人即 大陸地區女子林○之年籍資料，公文往返，耗費時日，法院 雖無審理怠惰可言，惟本件訴訟程序之延滯，被告既無故意 稽延情事，當非可歸責於被告，堪認侵害被告受迅速審判之 權利情節重大，有予適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法 第七條規定減輕其刑，並依法先加後減之。
七、按成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者，依被告行為時 之少年事件處理法第八十五條第一項之規定，加重其刑至二 分之一，於被告行為後，於九十二年五月二十八日公布、同 年月三十日生效之兒童及少年福利法第七十條第一項前段， 嗣於一００年十一月三十日修正公布兒童及少年福利與權益 保障法，將原兒童及少年福利法第七十條第一項之規定移置 兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項，除有部 分文字修正外，均定有加重其刑至二分之一之明文，然上開
關於成年人與少年共同實行犯罪，而加重其刑之規定，固不 以其明知所共同實行犯罪者為少年為必要，但仍須證明該成 年人有與少年共同實行犯罪之不確定故意，亦即該成年人須 預見共同實行犯罪者係少年，且對於與少年共同實行犯罪並 不違背其本意，始足當之。經查，被告於本院供稱：其不認 識未滿十八歲之少女李○君等語（本院重上更㈣字卷第四四 頁參照），而證人曾亦宏、徐永榮均未曾證述被告認識李○ 君之情，且證人李○君於警詢及偵查中亦未證述其認識或見 過被告（偵查卷第二二、二三頁及第七一至七四頁參照）， 復於警詢時證稱：我不知道誰負責接送小姐等語（偵查卷第 二三頁參照），足見被告並不知悉李○君係共同參與本件犯 行之人，即無明知或可得而知與未滿十八歲之少女李○君共 同為上開犯行之故意，揆諸上開說明，自不得依上開規定加 重其刑，併予敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告與「老闆」及徐永榮、游偉政等人均係 成年人，竟與甫滿十八歲之曾亦宏、與未滿十八歲之少女李 ○君等人，共同基於媒介性交易之概括犯意聯絡，由不詳姓 名之人於不詳時間起在桃園不特定地區散發「ＭＴＶ- ＨＯ ＴＥＬ，○○○○○○○○○○」、「「ＭＴＶ- ＨＯＴＥ