臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第444號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林英利
選任辯護人 舒瑞金律師
蔡家豪律師
洪甯雅律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院101
年度侵訴字第18號，中華民國101年10月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第840號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束，並應於緩刑期間內給付被害人Ａ女新台幣（下同）肆拾萬元，給付方法如下：民國102年1月15日給付拾伍萬元，民國102年2月15日給付拾萬元，民國102年3月15日給付拾伍萬元，如有一期未履行，視為全部到期。
事 實
一、甲○○係行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊（下稱 海巡署）隊員，於民國101年2月11日上午9時45分許，因休 假自馬祖南竿搭乘往基隆市之臺馬輪，航行期間，甲○○藉 故與同船之Ａ女（警製代號0000-000000，下稱Ａ女）及其 乾爸Ａ男（警製代號0000-000000A，下稱Α男）搭訕，因甲 ○○穿著海巡署之橘色外套（內穿休閒服），且自我介紹係 海巡署人員，Α男以為甲○○係要檢查證件，遂將其等證件 包含Α女之身心障礙手冊，交給甲○○察看，甲○○因而獲 悉Α女係輕度智能障礙者，且與Α女言談間，察覺Α女因心 智缺陷，反應不及常人，復見Α女暈船嘔吐，身體虛弱，甲 ○○遂萌生對Ａ女乘機性交之故意，利用Ａ女心智缺陷及相 類情形不能或不知抗拒，藉詞攙扶Α女下去床位休息，並以 幫Α女按摩為由，先按摩Α女左手、右手、雙腿大腿，再將 手伸進Α女衣服、胸罩內，撫摸Α女之左胸部，又將Α女褲 子脫掉，以舌頭舔Α女之下體，及以手指插進Ａ女之陰道而 性侵得逞。嗣Ａ女將此事告知Ａ男，因而查悉上情。二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊移請臺灣基 隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作
必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。另性侵害犯罪防治 法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人 照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與 班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細 則第6條亦有明文。本件被告甲○○係犯刑法第225條第1項 之罪（詳後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪， 因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免Ａ女 身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女之姓名及年籍資料等足 資識別Ａ女身分之資訊，均予以隱匿，核先敘明。二、證據能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有 明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及 辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據， 依刑事訴訟法第 159條之5第2項規定，應具有證據能力，得 採為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承知悉Ａ女係智能障礙者，而其 有於上揭時、地，因見Ａ女暈船嘔吐、身體虛弱，乃藉詞攙 扶Α女去床位休息，並藉口為Α女按摩，而以手伸進Α女衣 服、胸罩內，撫摸Α女之左胸部，又將Α女褲子脫掉，以手 指撫摸及以舌頭舔Α女陰部等事實，惟辯稱：伊只有撫摸Α 女胸部及陰部等猥褻行為，並未以手指插入Α女之陰道，舌 頭也沒有侵入云云。惟查：
(一)證人即被害人Ａ女迭於警詢、偵查時證稱有於上開時地搭乘 臺馬輪前往基隆時，因暈船嘔吐、身體虛弱在床上休息，被 告甲○○即以幫忙按摩為由，先按摩其左手、右手、雙腿大 腿，再將手伸進衣服、胸罩內，撫摸左胸部，又將其褲子脫 掉，以舌頭舔其下體，及以手指插進其陰道等情明確，依證 人Ａ女於警詢中證稱：101年2月11日上午11時許，在從南竿
到基隆的台馬輪船上，當時我因為坐船去廁所吐，我回到經 濟艙的六七號床上，我的上舖沒有人睡，我一個人睡在下舖 的床上，我將布簾拉上並上床休息，然後被告進入後就自己 拉開布簾，並對我說「我怕你會吐」我說「我已經吐過一次 了」他說「我去拿水給你漱口」然後我把水拿來漱口，之後 我又躺回床上，他就直接用他的手幫我按摩我的雙手，之後 又按摩我的大腿，按一按大腿之後他就摸到我的下體，持續 摸我的下體約五分鐘，之後他就把我的褲子一件一件（兩件 外褲一件內褲）脫至我膝蓋處，然後他就繼續摸我的下體， 接著用手指插入我的下體，之後他又用舌頭舔我的下體，期 間超過五分鐘，之後他就把我的褲子穿上，接著他把布簾拉 上就走了。我感覺不舒服。他性侵我的過程中及事後都沒有 使用暴力、脅迫、恐嚇行為等語（見偵查卷第7至10頁）； 嗣於101年2月12日偵查中亦到庭證稱：2月11日早上9點半， 從馬祖南竿坐台馬輪要到基隆的時候，坐船過程我就暈船， 我就去廁所吐，甲○○過來就跟我說怕我會吐，我就說我剛 才已經吐過一次，他就拿開水給我漱口...之後他就按摩我 的左手，再按摩右手，然後又按我的雙腿大腿，二隻手按一 按就按到我的下體，他就把我的褲子脫掉，就用不知那隻手 的二隻手指插入我的陰道，又用舌頭舔我的下體，就把我的 褲子穿上就走了。之前不認識甲○○，是在船上樓上餐廳之 吃飯時，他走過來跟我乾爸（即Ａ男）聊天...後來我說頭 有點暈，甲○○就扶我下去床位那，我就躺在床上休息了， 甲○○就回樓上，過一會就下來，就跟我講剛才說的那些話 。甲○○當時外面是穿海巡隊的橘色外套，裡面是休閒服。 他對我為上開行為時，我沒有拒絕或阻止。因為他那時全身 有酒味，怕反抗的話他會打我等語（見偵查卷第18、19頁） ；復於101年4月6日偵查中證稱：他有用手指插入我的下體 ，還有用舌頭舔我下體。他有將手伸進我的衣服內，有伸到 胸罩內摸我胸部…。（為何之前開庭妳沒講被告摸你胸部？ ）我只記得他用手指跟舌頭插進去我下體還有舔，當時我忘 記他有摸我的胸部，現在想起來了...當時因為暈船我沒有 跟他說不要，且他有酒味喝酒醉，我怕反抗他會打我等語（ 見偵查卷第45、46頁）。證人Α男於偵查中亦證稱：當時我 跟Α女一樣暈船，我躺在六五號床位，Ａ女的床位是六七號 ，床位間有用板子隔離，也有用窗簾隔離...我醒來之後， 要帶Ａ女去樓上吃飯，Ａ女說害怕，她說怕那個叔叔，我問 她什麼事？然後櫃臺的服務官兵過來跟我說Ａ女報案說被性 侵，然後跟我講這件事，Ａ女也跟我說她的事…在船上時， 甲○○有跟我們介紹他是海巡署的，當時我以為是查驗證件
，所以就把證件拿給他看等語（見偵查卷第20至21頁）。而 被告於偵查中及法院審理時亦均坦承有以手撫摸Α女胸部及 下體，並以舌頭舔Α女下體等情（見偵查卷第54頁、原審卷 第19頁、第83頁、本院卷第49頁背面），此外，經內政部警 政署刑事警察局鑑定結果，於被害人Α女內褲及胸罩左側採 樣均檢出同一男性Ｙ染色體ＤＮＡ—ＳＴＲ型別，與被告Ｄ ＮＡ相符，有該局101年3月1日刑醫字第0000000000號鑑定 書在卷可憑（見偵查卷第37頁）。足見Ａ女所述上開情節， 實屬有據。被告嗣雖一再辯稱：並未將手指插入Α女陰道， 沒有對她為性交行為云云，惟被告確有以手指插入Α女陰道 等情節，業經Α女於警詢及偵查中證述綦詳如前，而Ａ女與 被告原並不認識，無仇隙怨懟，茍非確遭遇被告對其為上開 性侵害行為，要無無端設詞誣陷被告有對其為性侵害之犯行 ，並就遭遇之情節詳為指證述明確，參之被告於偵查中亦坦 承：我有用手摸她胸部，應該是有伸進衣服裡面去摸，我應 該是用手去弄他陰道等語明確（見偵查卷第54頁），是應認 Ａ女上揭指、證述確屬事實，而堪採信，被告嗣改稱當時因 喝酒已不記得細節，手指並沒有插入Ａ女下體云云，要係圖 卸刑責之詞，不足採信。
(二)又Α女係有輕度智障，領有身心障礙手冊等情，有該身心障 礙手冊影本在卷可憑（彌封於偵查卷證物袋）。而觀之證人 Ａ女於警詢中證稱：（問：妳在過程中有無呼救，或說不要 ，或用其他方式表達拒絕？）沒有。（問：妳為什麼沒有呼 救或說不要？）因為我當時我乾爸在我隔壁床睡覺，我怕會 吵醒他。（問：你當時的精神狀況如何？…）我因為暈船而 感到不舒服等語（見偵查卷第7至10頁）；於偵查中則證稱 ：（問：他對你為行為時，有無拒絕或阻止的行為或言語？ ）沒有...當時因為暈船我沒有跟他說不要等語（見偵查卷 第18、19、46頁），證人Ａ女於受侵害當時並未如一般人立 即為拒絕或阻止之行為或言語，衡之台馬輪之經濟艙床位係 以板子及布簾隔離，並未完全與外界隔絕，應可為有效之呼 救，惟Α女竟因「怕吵醒Α男」而未呼救求助，由此等情節 以觀，堪認Α女於斯時確因心智缺陷，致其對於違反意願之 性交或猥褻行為，未能如同一般人為有效且立即之反應、抗 拒，再者，Α女因暈船、嘔吐，曾多次告訴被告「人很不舒 服」等情，可知Α女當時亦因暈船而身體不適、極為虛弱。 綜上各情，Α女於案發當時，確因心智缺陷及暈船身體虛弱 等因素，已處於不知或不能抗拒之狀態，應堪認定。而被告 於原審法院審理時亦供承：在台馬輪餐廳內有跟Ａ女和Ａ男 聊天，當時Ａ男有說他們是在馬祖表演二胡，然後他看我穿
紅色海巡署的外套，他就說他女兒（即Ａ女）有什麼障礙， 他有主動拿身心障礙手冊給我看，我因此知道她是身心障礙 的人。後來Α男跟Α女說他們身體不舒服，我就帶他們下去 床位休息。因為她一直跟我講說她很不舒服，我才對她做那 些事等語（見原審卷審判筆錄第17、18、21頁），足見被告 就Ａ女有上開心智缺陷及相類情形知之甚明，而其並利用Ａ 女此等不能或不知拒絕之情狀而對Ａ女為上開性侵害行為至 明。
(三)綜上，被告於上開時地，確有利用Α女因上開心智缺陷及身 體不適、虛弱，處於不知或不能抗拒（難以為有效之抗拒） 之情狀，而對Ａ女為性侵害行為得逞。本件事證明確，被告 犯行實堪已認定。
二、論罪科刑部分：
(一)按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有 處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身 體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相 類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者 而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍 不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第 4376號判決意旨參照）。本件被告利用Α女心智缺陷及相類 情形而不知或不能抗拒之狀態，以手撫摸Α女胸部及以手指 插入Α女陰道而性交得逞，並以舌頭舔Α女下體，核被告所 為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告以手撫摸Α 女胸部、以舌頭舔Α女下體之猥褻低度行為，應為性交之高 度行為所吸收，不另論罪。
(二)公訴意旨認被告所為係犯刑法第222條第1項第3款加重強制 性交罪嫌云云。惟按刑法第222條第1項第3款所定對精神、 身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交之加重強制性交罪 ，係特別為保護身心障礙之弱勢社會族群而設計，其基本犯 罪，既以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反 意願之方法而為性交，作為構成要件，自仍應認所受保護之 法益，乃為此類身心障礙者之性自主決定權。但此指對之為 性交之行為人，採用有形、無形或物理、心理的不法手段， 壓抑身心障礙者之性自主決定意思之情形；倘被害人非因行 為人之外力或加工，而係自身或受行為人以外之人所致身心 缺陷程度嚴重，對於行為人所為之性交，不知或不能抗拒者 ，乃屬同法第225條第1項所定之乘機性交罪範疇，二者尚有 不同（最高法院99年度台上字第3933號判決意旨參照）。又 刑法第221條第1項違反意願性交罪之成立，除性交行為外，
尚須行為人客觀上已有妨害被害人意思自由之行為，苟行為 人於要求性交之際，尚無妨害被害人意思自由之行為，僅被 害人主觀上有此疑慮，為避免其發生而認許性交者，不能逕 以該罪論處（最高法院99年度台上字第5300號判決意旨可參 ）。經查，Α女因心智缺陷及暈船身體虛弱而無法抗拒，此 等不能抗拒之原因，均非出於被告之外力或加工，而係Α女 本身因素及被告以外之因素所致。且參以Α女上開證言，可 知Α女於遭性侵害之過程中，未曾出言阻止或表示反對，被 告亦未施以暴力、脅迫、恐嚇、催眠術或其他方式進行，易 言之，依卷存事證，除性交行為本身以外，難認被告有以不 法手段壓抑Α女之性自主決定意思之情形。至於Α女雖因被 告身上有酒味而不敢抗拒，惟依卷存事證，並無證據足認被 告飲酒之目的係為製造使Α女心生恐懼之情境，是Α女縱使 因被告酒後散發酒味而害怕，惟被告飲酒行為本身既非用以 壓抑Α女自由意志之手段，僅因Α女主觀上有此疑慮，為避 免疑慮之情狀發生而不敢反抗，仍難據此認定被告有以不法 手段壓抑Α女自由意志而構成強制性交罪。公訴意旨認應依 刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪處斷，尚有未洽 ，起訴法條應予變更。
(三)另按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕 其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議解 釋釋字第263號解釋文意旨參照），亦即法院為避免刑罰過 於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑 法第59條酌量減輕被告刑度之義務，又適用刑法第59條酌量 減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（ 最高法院70年第6次刑事庭長會議決議意旨參照）。本件被 告所犯刑法第225條第1項乘機性交罪，其法定最低本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，於此情形，倘依其情狀處以3年 以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告 於原審法院審理時固未與告訴人Ａ女達成和解，惟業已當庭 表示對所犯上開行為感到後悔（見原審卷第90頁），嗣於本 院審理時則與Ａ女達成50萬元和解，並當庭給付現金10萬元 交予Ａ女收受，其餘40萬元，則自102年1月15日給付15萬元 ，102年2月15日給付10萬元，102年3月15日給付15萬元，有 本院和解筆錄附卷可按，Ａ女於本院審理時亦到庭表示：願 意原諒被告等語（見本院卷第50頁背面），而被告雖否認有
以手指插入Ａ女下體之性交行為，惟對於有對Ａ女為撫摸及 舌頭舔舐等侵害犯行則坦承不諱並表示歉意，衡之被告當時 因飲酒因而一時失慮而為上開行為（惟未達於喪失或減損對 於外界事務感知判斷能力），諒被告應已知所悔悟，犯後態 度尚屬良好，茲綜合衡量被告犯罪動機、具體情狀、行為手 段、本次因酒後思慮不足，且對國家重典認識不足，致犯重 罪，所犯罪名為最輕法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之 罪，依一般社會經驗，縱量處被告法定最低本刑，仍與刑法 乘機性交罪本欲處罰之對象與惡性，顯有相當落差，而有情 輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是就被告所 犯上開之罪，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。(四)原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按 刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 又按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕 其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰。再者行為人犯後悔悟 之程度，是否與或被害人（告訴人）達成和解，及其後是能 否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害 ，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理 念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保 被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使2者間在法理上 力求衡平。查本件被告於原審法院審理時固未與Ａ女達成和 解，惟業已當庭表示對所犯上開行為感到後悔，嗣被告於本 院審理時亦已與Ａ女達成50萬元和解，並當庭以現金給付10 萬元交予Ａ女收受，其餘40萬元，則自102年1月15日給付15 萬元，102年2月15日給付10萬元，102年3月15日給付15萬元 ，有本院和解筆錄附卷可按，Ａ女於本院審理時亦到庭表示 ：願意原諒被告等語（見本院卷第50頁背面），而被告對於 有對Ａ女為撫摸及舌頭舔舐等侵害犯行始終坦承不諱並表示 歉意，堪認被告業已知所悔悟，犯後態度尚屬良好，縱科以 法定最輕本刑仍有情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原 則，而有刑法第59條之適用，原審就此部分未及審酌，揆諸 上揭說明，尚有未洽。被告提起上訴，否認有以手指插入Ａ 女下體云云，及檢察官上訴意旨指摘原審對被告量刑過輕云 云，固均無理由，惟被告上訴另請求從輕量刑，則非無理由 。而原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決予以撤銷 改判。
(五)爰審酌被告前無不良素行，有本院被告前案紀錄表在卷可按 ，本次為逞一己淫慾，利用被害人輕度智能障礙不能或不知
抗拒，乘機為性交，顯不尊重女性對於自我身體之性自主決 定權，造成Ａ女身心受創，所為非是，然參酌被告犯後已與 告訴人Ａ女達成民事和解，賠償告訴人Ａ女50萬元，Ａ女並 表示願意原諒被告，及被告坦承部分犯行，其犯後態度尚屬 良好等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，以示懲儆。又被告 前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此次因一時失 慮，致罹刑章，事後已於偵查、原審及本院坦承部分犯行， 顯有悔悟之意，且業於101年12月20日本院審理時當庭與告 訴人Ａ女達成民事和解，同意給付Ａ女新台幣50萬元，並當 庭給付現金10萬元予Ａ女收受，其餘40萬元，則自102年1月 15日給付15萬元，102年2月15日給付10萬元，102年3月15日 給付15萬元，有本院和解筆錄附卷可按，而告訴人Ａ女於本 院審理時亦到庭表示：願意原諒被告等語，堪認被告歷此偵 、審暨科刑教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認 對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款規定，併予諭知緩刑２年，併依刑法第93條第1項第1款之 規定，諭知被告應於緩刑期間內付保護管束，並命被告應於 緩刑期間履行上述和解筆錄和解成立內容所示尚未履行之給 付義務。若被告不履行此負擔，且情節重大，足認原宣告之 緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依 刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請 撤銷本件緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
刑事第十六庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡新涓
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第二百二十五條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。