臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第380號
上 訴 人 朱定緯
即 被 告
選任辯護人 李世才律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度
侵訴緝字第1號，中華民國101年8月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第6757號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因妨害風化等案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度 訴字第419號判決判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確 定，民國96年12月13日易科罰金執行完畢。甲○○與黃宏彬 為朋友，共同居住於桃園縣蘆竹鄉○○路○段00號8樓之同 房間內。97年2月20日凌晨1、2時許，甲○○邀約Ａ女（代 號0000-0000，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）至上址與其及黃 宏彬、吳威瑲、劉緒堂等人一同飲酒聊天。同日凌晨4、5時 許，甲○○邀Ａ女入房間看電視，隨即於房間床上，不顧Ａ 女反對，以男性體力優勢壓制Ａ女身體致其無法反抗，違反 Ａ女之意願，先脫去其衣褲、撫摸胸部，再將陰莖插入Ａ女 之陰道內強制性交得逞，且射精於Ａ女陰道內後，赴浴室沐 浴。詎黃宏彬進入該房間，見Ａ女尚未將內、外褲穿上，認 有機可乘，亦基於強制性交犯意，將衣物褪去赤裸身體，以 雙手抓住Ａ女雙手防其抗拒強暴方式，欲將陰莖插入Ａ女陰 道性交，因Ａ女不斷掙扎大叫，黃宏彬未及插入射精於Ａ女 肚子上而未得逞（黃宏彬部分，本院100年度侵上更㈠字第3 5號判決，判處有期徒刑二年，最高法院101年度台上字第13 95號判決駁回上訴確定）。Ａ女離去上址後，報警處理循線 查獲。
二、案經Ａ女訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條 第1項定有明文。本件告訴人即被害人Ａ女警詢中之陳述， 屬於被告以外之人於審判外之陳述，且被告及辯護人均否認 Ａ女上開陳述之證據能力，依上開法條規定，Ａ女於警詢中 陳述，無證據能力。次按刑事訴訟法第158條之3規定：證人 、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得
作為證據。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或 法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以 外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告 ）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人 ，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命 證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而 有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告訴人 身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具 結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證 據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他 案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基 於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡 、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經 法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非 以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。不能因陳述人未經具結，即一 律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（97年度台 上字第2175號裁判意旨參照）。Ａ女於偵查中之陳述，雖未 經具結，然偵查中檢察官非以證人身分傳喚Ａ女到庭為訊問 ，且於訊問調查過程中，未轉換為證人身分為調查（偵卷第 33至35頁）。又Ａ女於原審具結陳述，前揭非以證人身分在 檢察官面前未經具結陳述筆錄，無顯有不可信之情況，是Ａ 女於偵查中之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 有證據能力。被告爭執Ａ女偵查中陳述之證據能力，並非可 取。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告， 始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形。本案之內政部警政署刑事警察局98年1月9日刑醫字 第0000000000號鑑定書（偵卷第91頁），係檢察官囑託之鑑 定機關，並為該機關執行DNA鑑定公務所出具之書面鑑定報 告，依據刑事訴訟法第159條及同法第206條規定，自得為證 據，且公訴人、被告及辯護人就此部分證據之證據能力均不 爭執，亦未聲明異議，是應認具有證據能力。除上開所述外 ，本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含
文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且被告及其選任辯護人於就卷內所有之卷證資 料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事 訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情 形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案認定犯罪事實 所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能 力。
二、訊據被告甲○○否認上揭犯行，辯稱略以：Ａ女是傳播小姐 ，前曾與Ａ女在住處援交過一、二次，當晚約11、12時許， Ａ女因上班沒有檯坐，打電話給我說要過來，我問Ａ女價錢 是否跟以前一樣，買她全場包括性交，並說好新臺幣（下同 ）三千元，Ａ女就坐計程車過來我幫她付車資，並沒有強姦 Ａ女，性交易後，在房間外面浴室洗澡，Ａ女離開後有打電 話來說錢不夠，我向黃宏彬借三千元交給吳威瑲，拿下去守 衛室請Ａ女過來拿，本案因黃宏彬對Ａ女作不禮貌行為，所 以才連我一起告云云。經查：
㈠、Ａ女於偵查中證稱略以：2月19日晚上11、12時，甲○○打 電話給我，．．叫我去他家聊天，我到他家凌晨1、2點，甲 ○○下來接我，我到時有甲○○、黃宏彬、還有另一個男子 ，他們三人在看電視、喝酒，後來綽號小雞的人回來，．． 凌晨3、4點時，小雞跟另一個男的去睡覺，黃宏彬在打網路 遊戲，甲○○在房間不知做何事，後來甲○○叫我到他房間 看電視，甲○○房間內有廁所，我開電視坐在床上看，甲○ ○在我進房後，把房門關起來，然後就摸我，先摸我的手， 我有撥開他，他用右手摸我的腰，把我壓在床上，我當時推 他，有尖叫說不要這樣，打他，但他把我壓住，沒有辦法踢 他無法反抗，他整個人壓在我身上，把我衣服、褲子、內衣 脫掉後，把陰莖插入我的陰道，沒有帶保險套，有射精後， 他就去洗澡，我就趕快穿上衣服，在褲子還沒有穿時，黃宏 彬從床邊地上爬到床上，他先進到廁所跟甲○○講話，門沒 有關，但是他們說客家話我聽不懂，我穿上內褲，黃宏彬就 突然出來，．．之後黃宏彬開始脫我外褲及內褲，我當時一 直踢他，推他，並且尖叫…黃宏彬脫我衣服時，甲○○在廁 所洗澡。我穿衣服後就趕快往外跑，我出大門時小雞跟另一 個男子剛好出來客廳，他們問你要去那裡，我沒有理他們就 跑出去了，當時我有哭。（甲○○對你為性交行為之前，有 無說好三千元做一次？）沒有，事後也沒有給我三千元等語 （偵卷第33至35頁）。於原審98年度訴字第816號（下稱原 審訴字第816號）黃宏彬對Ａ女妨害性自主案件中，證稱略 以：當天有去找甲○○，是他打電話給我，找我去喝酒聊天
，甲○○叫我坐計程車過去，計程車到時，在車上等甲○○ ，甲○○從樓上下來幫我付車資，我就跟甲○○一起上去， ．．我在凌晨1、2點左右到，後來只剩下我跟甲○○在客廳 時，當時天快亮了，約4、5點左右，．．甲○○就說要去房 間睡覺，．．我有進去甲○○房間，甲○○房間有電視，起 先是我在看電視，甲○○在旁邊睡覺，他跟我說他要先休息 一下，叫我過一會兒再叫他，甲○○沒有睡著，因為甲○○ 開始對我毛手毛腳，摸我的身體，胸部，然後我就把甲○○ 推開，甲○○還是繼續摸我，我就跟甲○○在那邊推來推去 ，然後甲○○就把我壓在床上，用兩隻手壓在我肩膀上，脫 我的衣服，我當時一直在掙扎，且說不要這樣子，然後過程 怎樣，我忘記了，後來甲○○把我的衣服脫掉，他就用他的 生殖器插入我的生殖器，且射精在我的下體裡面，我當時在 哭，然後甲○○就去洗澡，黃宏彬突然從床旁邊跑出來，我 已經把上半身衣服穿起來，但下半身還沒有穿衣服，黃宏彬 又壓住我，…兩隻手抓住我的兩隻手，想用他的生殖器插入 我的下體，但他沒有成功，因為我一直跟他掙扎很久，黃宏 彬就射精在我的肚子上，當時雖然我有穿衣服，但是衣服還 沒有穿好，然後我就趕快把褲子穿一穿，跑出房間，跑到客 廳，把門打開，跑出去等語（原審訴字第816號卷第40 至41 頁）。在原審時證稱略以：甲○○打電話給我，是怎麼到甲 ○○家我不太記得了，就照我之前做的筆錄那樣，這件事情 是真的，但不想去記得，那時因為甲○○說他朋友在睡覺， 叫我一起去他的房間看電視，所以才會跟他一起進去房間。 我坐在床邊看電視，甲○○躺在床上。根本沒有說好要性交 ，也沒有你情我願，是甲○○硬來，我有推託並跟他說不要 ，甲○○壓著我，對我做一些不好的行為，開始親我、撫摸 我、脫我衣服，脫完就直接撲上來，對我做性行為，他用身 體把我壓著，因為他的力氣很大，我不能反抗，他抓住我的 雙手，把我的腳分開，他人在我兩腳的中間，那時我真的沒 有辦法抵抗。我有跟甲○○說不要，但沒有叫喊很大聲，因 為甲○○說他朋友在睡覺。性交得逞後，甲○○去房間裡面 的廁所洗澡，洗澡間的門是打開的，甲○○在洗澡的時候， 黃宏彬跟他講客家話，我聽不懂，講完話之後，黃宏彬就對 我強制性交，但沒有成功。當時甲○○還在浴室裡面，應該 知道浴室外房間內發生何事，因為我叫很大聲，我一直叫但 甲○○都沒有從浴室出來。我穿完衣服就衝出去了，我沒有 跟甲○○約定要性交易或跟他談好價錢，我跟甲○○只是單 純朋友關係，之前也沒有與他有性交易，當天是因為甲○○ 說還有別的女生我才去，甲○○幫我付車資約一百元至三百
元左右，我去的時候有看到一個女生，後來好像還有一個女 生說要來但沒有來，去之前甲○○沒有說要性交易，之後甲 ○○也沒有給我三千元，我逃離後，有打電話給甲○○說要 去警察局告他，因為他侵犯我，甲○○才說他會把錢拿到警 衛室叫我去拿，但我說我不要錢等語（原審卷第165至170頁 ）。Ａ女於偵查或原審敘述遭性侵過程時，情緒激動，流淚 不語、哭泣不止，並稱當時遭受性侵害衝出房間逃離時有哭 泣等語（偵卷第34至35頁，原審訴字第816號卷第42、43頁 ）。此與被告於本院100年度侵上更㈠字第35號（下稱侵上 更㈠字第35號）黃宏彬妨害性自主案件審理中，證稱略以： 我問黃宏彬為何小姐會哭等語相符（侵上更㈠字第35號卷第 52頁）。顯見案發當時Ａ女確因遭性侵害而哭泣，若Ａ女係 與被告約定性交易者，何以流淚哭泣，甚至未向被告索取交 易代價，即衝出房門離去。雖被告辯稱Ａ女係因遭黃宏彬作 不禮貌行為，所以才連我一起告云云，然此業經Ａ女否認， 並稱遭受被告侵犯，縱無黃宏彬意圖不軌犯行亦必追究被告 性侵之責（原審卷第166頁）。衡情被告與Ａ女間若有性交 易合意，且Ａ女係遭黃宏彬性侵害未遂，Ａ女追究黃宏彬刑 責已足，當不至於因此對被告告訴；況Ａ女逃離現場後，即 往警局報案，且經傳喚到庭指證歷歷，應無冒偽證重罪而誣 指被告可能，Ａ女甚至在偵查、審理過程陳述案情時，悲痛 哭泣，陪同社工人員亦表示Ａ女在回想當時情景，陳述時倍 感痛苦；及本案歷經四年（被告於原審逃匿遭通緝），於被 告經通緝到案，Ａ女再到庭陳述時，仍掩面哭泣（原審卷第 16 6頁），顯見Ａ女應係因本件案發後，身心受創嚴重。且 Ａ女於案發後報警，經醫院採集Ａ女內褲檢體，送請內政部 警政署刑事警察局萃取DNA檢測後，其上精子細胞層DNA與黃 宏彬之DNA-STR型別相同；在Ａ女陰道採集檢體上精子細胞 層DNA與甲○○之DNA-STR型別相同（該局將甲○○與黃宏彬 之送檢樣本相互錯置），有該局97年4月9日、98年1月9鑑驗 書在卷可稽（偵卷第91頁），足徵Ａ女指述遭被告強制性交 等情之證明力甚高可採。
㈡、被告雖辯稱略以：Ａ女與被告若非性交易，為何願隨被告進 入房間，Ａ女從事坐檯，應知到客人住處即同意性交，被告 如性侵Ａ女，為何未見Ａ女喊叫，或掙扎反抗，亦未見身體 有傷等語。然被告於警詢中先稱：以金錢與Ａ女約定性交易 ，一次三千元。嗣改稱：Ａ女是我的朋友，這一次在租屋處 喝酒，我是以一小時一千元請她到我住處坐檯等語（偵卷10 至11頁）；另於本院100年度侵上更㈠字第35號黃宏彬妨害 性自主案件審理時證稱：Ａ女是傳播小姐，打電話稱上班沒
有檯坐，我買她出場，一起出來是三千元包括性交等語（侵 上更㈠字第35號卷第51頁背面）；再於原審中略稱：Ａ女打 電話來，叩我跟她性交易，交易代價是在Ａ女打電話過來時 就講好的，說沒有檯坐，要我買她出場，出場費一小時一千 元，Ａ女過來這邊差不多三、四小時，坐檯費加性交易費用 是三千元等語（原審卷第173頁）。其於警詢時就係邀Ａ女 坐檯、性交易、約定價格是以次數或小時計算等之陳述歧異 。而被告於警詢中稱：當時性交易完Ａ女打電話來給我說錢 不夠，我稱身上僅剩二千元，放在警衛室請她自己去拿等語 （偵卷12頁），如被告所述約定性交易之情屬實，則被告所 有金錢僅有二千元（縱加上付Ａ女車資一百元至三百元）不 足三千元，又如何與Ａ女約定一次性交易三千元代價；況被 告辯稱Ａ女離開後向黃宏彬借三千元叫吳威瑲拿去警衛室（ 原審卷第173頁），且證人劉緒堂證稱：有看到甲○○向黃 宏彬拿錢，說有朋友要來要付計程車車資，後來甲○○把那 位小姐帶進來（原審訴字第816號卷第48頁背面），是被告 為Ａ女所付車資及欲交付Ａ女所謂性交易對價，是向黃宏彬 拿取，顯見被告當日身上無足夠金錢支付性交易費用，則其 辯稱邀Ａ女來性交易云云，顯不足採。而Ａ女證述當日僅受 邀喝酒聊天並無未與被告約定性交易之事，參以黃宏彬於警 詢中即稱：Ａ女是被告的朋友，與Ａ女見過三次面。第一、 三次均是在租屋處喝酒，是以一小時一千元代價請她坐檯， 但今天凌晨是來純喝酒聊天，沒有金錢交易等語（偵卷第18 頁）；復於原審中證稱：Ａ女打電話來說她沒檯可坐，電話 是被告接的，被告接完電話，跟我們講的，Ａ女過來是要喝 酒聊天等語（原審卷第144頁），足證Ａ女當日係前來聊天 並非性交易，被告並未與Ａ女於電話中約定性交易之事；雖 黃宏彬又稱：Ａ女與被告是喝完酒才說要進房間，前面說要 喝酒聊天，後面才說要辦事，之後是否臨時起意要辦事，我 不知道等語（原審卷第144頁），然此亦與被告辯稱與Ａ女 事先於電話中約定性交易之情不符。且黃宏彬於警詢稱：（ Ａ女與甲○○有無以金錢約定性交易？）我不清楚；及於本 院99年度上訴字第13號案時稱：當時與甲○○、Ａ女、劉緒 堂、吳威瑲在一起，他（Ａ女）來我們才一起喝酒，有無談 好價錢我不清楚…甲○○把Ａ女帶進房間我知道，作何事我 不知道等語（偵卷18頁，本院99年度上訴字第13號卷第28頁 ）。是黃宏彬嗣於原審中改稱：Ａ女與被告前面說要喝酒聊 天，後面才說要辦事等語，顯係迴護被告之辯詞，與事實不 符，渠等所為性交易之詞，均不足採。再佐以劉緒堂於警詢 亦稱：約11時左右Ａ女打電話給被告，稱她現在沒有客人無
聊，被告幫她付車錢邀Ａ女過來，Ａ女來住處喝酒聊天並無 金錢交易，因為Ａ女稱已經下班了不用錢等語明確（偵卷第 18、23頁），益徵Ａ女所述未有與被告約定性交易為真，被 告所辯不實，難以採信。
㈢、被告於原審中雖辯稱事後有向黃宏彬借三千元，叫吳威瑲拿 去警衛室，請Ａ女自己過去拿云云（原審卷第173頁背面） 。然被告就其拿三千元放在警衛室原因，其於警詢中先稱： 當時性交易完Ａ女打電話來給我說錢不夠無車資可返家，我 稱我身上僅剩二千元，放在警衛室請她自己去拿等語（偵卷 第12頁），另於本院之黃宏彬性侵Ａ女案件時，則證稱：性 行為完後，因Ａ女走了，錢（指性交易代價）還沒有拿，所 以才打電話給她，問她錢還沒有拿，為何先走等語（侵上更 ㈠字第35號卷第53頁），而黃宏彬於本院性侵Ａ女案件上訴 審中係稱：Ａ女氣沖沖跑出去，後來有打電話來說沒有錢坐 車，所以甲○○拿二千元放在管理室等語（本院99年度上訴 字第13號卷28頁）；又劉緒堂於原審98年度訴字第816號案 件中，亦稱：甲○○說那個女孩子離開後打電話給他，說她 身上沒有錢沒有辦法坐車，甲○○就拿二千元叫我或吳威瑲 拿到警衛室云云（該案卷第49頁）。是被告就其交付吳威瑲 該筆費用三千元之原因，先稱是給Ａ女坐車的車資，後改稱 是給Ａ女性交易代價，供述已有反覆，並與黃宏彬、劉緒堂 所述歧異。被告就Ａ女離開後是何人先打電話聯絡，其於警 詢中先供稱：當時性交易完「Ａ女打電話來給我」說錢不夠 無車資；嗣於本院審理黃宏彬性侵Ａ女案件作證時，改稱： 是「我先打電話給她」，問她錢沒有拿為何先走等語，前後 所述矛盾。又關於寄放於警衛室該筆金額數額若干，由何人 所拿出等情，吳威瑲於原審訴字第816號案件中，證稱：Ａ 女走了之後有打電話來要錢，被告有拿二千元給我，叫我寄 給管理員，說是Ａ女要被告把錢寄給管理員，當時我有以被 告手機回撥給Ａ女，跟Ａ女確認說寄給管理員的費用是二千 元，要她自己來跟管理員拿，後來我去問管理員，Ａ女一直 沒有來拿，並且把二千元退給我等語（原審訴字第816號卷 第28至30頁），然被告於警詢中，先稱身上剩二千元，放在 警衛室請Ａ女自己去拿云云。嗣於原審中，卻改稱三千元是 向黃宏彬借的，由黃宏彬拿給吳威瑲等語，核與黃宏彬稱是 被告拿三千元給吳威瑲叫他拿下去（原審卷第142頁），而 吳威瑲稱是被告交給他二千元，則不論就交付金額若干及金 錢由何人所交付等事項，被告與黃宏彬、吳威瑲所述不一。 且警衛室管理員即證人張良斌，於偵查證稱：當日值班過程 中，無特殊情事發生，工作日誌簿上無相關記載等語，故難
認被告所稱有將金錢寄放於警衛室管理員一情為真。又若被 告所述有性交易之約定、Ａ女確有打電話向其索取金錢等情 為真，則Ａ女當日既為賺取金錢而為性交易，豈可能於未取 得對價或身無分文坐車情形下匆忙離去，甚且不願再返回該 處請求被告給付，而要求被告將金錢交付予管理員，再由渠 逕向管理員領取，又Ａ女既無車資坐車，而撥打電話向被告 索取，卻未見Ａ女前去拿取，均不合常理。被告雖另辯稱Ａ 女如係遭被告性侵害，於過程中為何未大聲呼救，亦未見身 體受有傷勢云云。惟Ａ女於偵查及原審訴字第816號案審理 時證稱：「我有撥開他的手、有推他，我有尖叫說不要這樣 ，他整個人壓在我身上，我無法推開他」、「他脫褲子時壓 住我的腳沒有辦法跑」、「當時我有大叫，我就推甲○○， 但甲○○並沒有停止」等語，雖Ａ女於原審中證稱：「我沒 有叫喊很大聲或求救，因為被告說他的朋友在睡覺，但我有 跟被告說不要」等語，與前揭所述略有差異，然Ａ女亦稱因 只是回想當時大概情況，現在不太記得當時情況，應該依之 前所述比較清楚等語。而本件案發迄今四年餘，依時間經過 ，細節部分難免模糊，而Ａ女前經偵查、審理時均證稱，確 有大聲喊叫，應無悖常理，而可採信。且據Ａ女所述，被告 係以身體壓住伊對其為強制性交行為，Ａ女為30至40公斤， 身高160公分之瘦弱女子，雖有掙扎反抗，自不敵被告男性 強壯體力優勢，因而無法推開，況Ａ女已證述被告是將伊壓 在床上而對之強制性交，衡情被壓在床上未必會受傷，且Ａ 女未陳述其因抗拒被告強制性交之行為而受有傷害，足徵被 告所辯證明力甚低，無從採信。
㈣、吳威瑲、劉緒堂，固於原審訴字第816號案件中證稱：當日 飲酒完畢後，即各自返回自己之房間睡覺，係突然聽到Ａ女 尖叫一聲後，始走出房門查看等語，然吳威瑲證稱：當日於 甲○○與Ａ女一前一後進入房間後，伊及劉緒堂即各自返回 房間，而黃宏彬本係欲與伊共睡於伊房間之床上，但因係單 人床，過度擁擠，黃宏彬即於拿了枕頭、棉被後，表示欲睡 在客廳，伊便陪同黃宏彬出去客廳，再於喝了口水後，獨自 進入房間睡覺。嗣因伊聽到Ａ女尖叫「啊」的一聲，乃衝出 房門查看，惟Ａ女斯時已關上客廳鐵門並等待電梯下樓，伊 有詢問Ａ女是否要離去了，Ａ女並未回答，僅轉頭對伊微笑 ，而此時甲○○及劉緒堂亦正巧由房間步出，黃宏彬則仍在 客廳睡覺（原審訴字第816號卷第27至28、30至31頁）。劉 緒堂證述：見到甲○○與Ａ女入房後，仍在客廳待了將近半 個小時，且此時黃宏彬與吳威瑲亦均在場，後係其先進入房 間，而黃宏彬則仍躺在客廳沙發上。嗣因其聽到Ａ女大叫一
聲，吳威瑲又前來敲其之房門，其乃走出房門查看，並見到 Ａ女正欲打開客廳鐵門出去，即追至電梯口本欲詢問發生何 事，但已看不到Ａ女人影，而此時甲○○及黃宏彬均在客廳 沙發旁（原審訴字第816號卷第47至49頁）。對就被告與Ａ 女入房後，其餘之人自返回房間之順序、聽到尖叫聲後，吳 威瑲、劉緒堂各有何動作、被告與黃宏彬當時所處位置、甚 至吳威瑲受被告指示所交付予管理員之二千元係由何人取回 乙節，劉緒堂稱：我記得是我拿回來的（同上卷第49頁）； 吳威瑲稱：管理員跟我說沒有人來拿，並把二千元送還給我 （同上卷第30頁），均互有歧異；況依渠等證述，倘於深夜 要求管理員逕將二千元交付予管理員所不認識之陌生女子， 此並非社會之常情，則管理員為確保不會產生差錯，必會再 三予以確認或留有註記資料而會有深刻之印象，惟值班之該 大樓管理員張良斌於偵查中卻證稱：當日值班過程中，無何 特殊情事發生，工作日誌簿上亦未有相關記載等語，足認並 無放置二千元於管理員處，嗣並取回之情事。是吳威瑲、劉 緒堂證述黃宏彬於被告與Ａ女進入房間後，仍待在客廳，且 事後僅有聽到Ａ女一聲尖叫，以及Ａ女於離去之際，尚有向 吳威瑲微笑，並撥打電話要求被告給付金錢云云，均迴護之 詞，並不足採。
㈤、被告雖辯稱Ａ女如不願，則對被告之性交亦應「叫破喉嚨還 是一直是大叫」，且Ａ女在被告性侵，用盡力氣反抗無效後 ，對高大壯碩之黃宏彬性侵，竟能讓黃宏彬沒有成功，且Ａ 女顯然與黃宏彬並非不熟，卻一再隱瞞，另其極力反抗，竟 能毫髮無傷，大違常理云云，然「告訴人、證人之陳述有部 分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院 仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認 其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之 細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有 時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性 無礙時，則仍非不得予以採信（74年台上字第1599號判例參 照）。」本件之爭點為被告對Ａ女為性交時，是否違反Ａ女 之意願，而與黃宏彬部分無涉，無從比擬，且依Ａ女之陳述 ，並無對身體強暴之方式，況強制性交不必然有性器官以外 身體其他部位之傷害，且Ａ女對於被告違反其意願對之性交 之基本事實陳述，並無矛盾，是被告之辯解並非可取。㈥、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至 於被告雖曾聲請傳喚黃宏彬，欲證明Ａ女是隨被告進入房間 ，並無強迫或其他異狀，應無強制性交之情。然Ａ女已於偵 查、原審中稱：因被告說其他朋友都睡了，叫伊進去房間裡
面看電視，不疑有他才跟被告進入房間。並無證據證明Ａ女 進入房間目的為性交易。而黃宏彬於原審時雖證稱：被告幫 Ａ女付車資時，伊有看見被告在便利商店拿錢給Ａ女不知道 是否是拿檯費或拿什麼錢，所以認為Ａ女是要來跟被告性交 ，然黃宏彬上開證述業經被告及Ａ女否認在卷（原審卷第16 7、173頁），且黃宏彬於原審時，先證稱：（被告在97年2 月20日之前有無跟被害人做過性交易？）被害人之前來過二 、三次我都有碰到，但有無做性交易我不知道，然嗣改稱： （你方稱之前被害人已經來過二、三次，這二、三次是否也 有跟被告一起進入房間辦事？）每次都有（原審卷第140、1 41頁）。足見黃宏彬所述前後矛盾，與事實不符，已難採信 。況被告於房間內性侵Ａ女時黃宏彬並不在場，未目睹案發 經過，不足為有利於被告之證明，是自無必要傳喚。又被告 雖曾聲請傳喚Ａ女作證，然於最後一次之審判期日，陳明沒 有證據請求調查，且按「證人已由法官合法訊問，且於訊問 時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不 得再行傳喚。」、「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請 調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情 形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重 要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、 同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第196條、第163條之2 分別定有明文。查Ａ女於原審101年7月30日審判期日已到庭 具結作證，接受同一位辯護人詰問，並由法官合法訊問，且 於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要 ，依據前揭規定，認為不必再行傳喚。
三、論罪科刑部分：按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下 列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔， 或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物 進入他人之性器、肛門或使之接合之行為。」刑法第10條第 5項定有明文。次按強制性交罪所稱其他「違反其意願之方 法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外 ，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由 者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等 相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必 要，始符立法本旨，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議 可參。被告脫去Ａ女衣褲，以手壓住Ａ女肩膀，並以男性體 力上之優勢壓制Ａ女身體致其無法反抗後，將陰莖插入Ａ女 之陰道內強制性交，手段固未達強暴、脅迫、恐嚇等程度， 惟Ａ女遭被告壓在床上、脫去衣物撫摸之際，即以手撥開推 卻、喊叫、搥打，並稱不要這樣，顯已明確表示拒絕之意而
不願與被告為性交，被告仍執意以其陰莖插入Ａ女之陰道， 已屬「違反被害人之意願」，所為已足壓制被害人之意志， 侵犯其性自主決定權，核其所為，係犯刑法第221條第1項之 對女子以違反其意願之方法犯強制性交罪。被告對Ａ女強制 性交前，違反Ａ女意願所為撫摸胸部強制猥褻行為，為強制 性交行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所載之犯 罪科刑執行情形，有被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執 行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審認被告罪證明 確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第1項 、第47條第1項之規定，審酌被告為求自己性慾之滿足，違 反Ａ女之意願對其為強制性交，漠視女性身體性自主權，致 Ａ女身心俱受重創，Ａ女雖從事傳播、為坐檯小姐，既未同 意與被告為性交易，豈能輕蔑恣意妄為，逕予性侵害，惡性 非輕，且被告犯後畏罪逃避刑責拒不到庭，嗣經本院通緝到 案，於審理中並一再飾詞狡卸，未見悔意，且迄未取得被害 人原諒等一切情狀，量處有期徒刑肆年。經核原判決認事用 法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨 仍執前詞否認犯罪，辯解係付費經Ａ女同意合意性交云云， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 25 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊雯棋
中 華 民 國 102 年 1 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。