違反商業會計法等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,101年度,810號
TPHM,101,上訴,810,20130129,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第810號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳鈴喜　
　　　　　　陳張富美
上　二　人
選任辯護人　陳舜銘律師
被　　　告　游舒惠　
選任辯護人　李逸文律師
　　　　　　許坤皇律師
　　　　　　李叡廸律師
上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方
法院99年度訴字第1542號，中華民國101年2月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第890號、99
年度偵字第21288號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳鈴喜、陳張富美部分均撤銷。
陳鈴喜共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年拾月。陳鈴喜犯商業會計法第七十一條第四款之不為記錄致生不實罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
陳張富美共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳鈴喜自民國87年1月20日起登記為樂寶企業股份有限公司 （原設於臺北市○○○路0段00號1樓，嗣於94年間遷址至臺 北市○○區○○街00巷0○0號1樓，下稱樂寶公司）之董事 長，惟樂寶公司之實際負責人林玉蘭迄於90年5月間始將樂 寶公司交由陳鈴喜負責經營。陳鈴喜為從事業務之人，亦為 商業會計法所稱商業負責人，陳張富美則為其配偶。緣臺北 縣中和市公所（改制後為新北市中和區公所，下稱中和市公 所）於90年3月5日為解決南勢角地區水患問題，在原南山溝 溝渠進行整治，需使用9筆土地，而辦理南山溝（臺北縣中 和市南山路298巷至興南路2段74巷）整建工程，惟在原溝渠 上有南勢角段頂南勢角小段第184之5、185之7、185之9地號 3筆私有土地，乃函請台北縣政府釋示可否引用相關水利法



條文進行整治，經台北縣政府於90年4月10日函覆該工程非 屬防汛緊急時之緊急處置，依前台灣省政府水利處86年11月 13日水河字第Z000000000號函示，涉及土地所有權人之權益 ，不得逕行施設。中和市公所於90年5月9日函請樂寶公司體 恤民困，同意無償提供上開第185之7、185之9號土地供市公 所施作南山溝整治工程，以解決南勢角地區居民水患之苦， 因樂寶公司不同意，中和市公所乃於90年5月16日通知樂寶 公司參加90年5月25日土地使用協調會議，而陳鈴喜代表樂 寶公司與游舒惠簽訂委託契約書，約定事成之後游舒惠可獲 得補償款淨收入50%之佣金，游舒惠乃代表樂寶公司參與90 年5月25日土地使用協調會，要求中和市公所按公告現值加4 成徵收，中和市公所再於90年9月14日、90年11月21日召開 第二次、第三次土地協議價購會議，游舒惠代表樂寶公司與 中和市公所達成以土地公告現值加25%之價格價購之協議。 詎陳鈴喜、陳張富美夫妻見樂寶公司董事兼大股東林玉蘭（ 持有31%公司股份）於90年11月16日中風入院（於91年7月18 日去世），認有機可乘，竟共同意圖為自己不法之所有，共 同基於業務侵占之犯意聯絡，由陳鈴喜於90年12月21日委託 陳張富美偕同游舒惠前往中和市公所領取上開2筆土地之買 賣價金新臺幣（下同）21,715,000元（簽發面額8,089,375 元及2,768,125元之公庫支票各2張），並簽訂土地、建築改 良物買賣所有權移轉契約書，陳鈴喜夫婦依約將面額8,089, 375元及2,768,125元之支票各1張交給游舒惠（即補償款之 50%，共10,857,500元）後，而共同將剩餘面額8,089,375元 及2,768,125元之支票各1張侵占入己，且為免遭公司其他股 東發覺，旋於90年12月28日將該2張支票存入其以樂寶公司 名義所開立之第一商業銀行（下稱第一銀行）永和分行帳號 00000000000號帳戶提示兌現後，再陸續提領花用殆盡。二、陳鈴喜明知樂寶公司已於90年12月21日出售上開2筆土地， 竟於91年5月15日前某日，基於故意遺漏會計事項不為記錄 而使財務報表發生不實結果之犯意，於委託不知情之計信聯 合會計事務所員工製作樂寶公司90年12月31日資產負債表時 ，故意隱匿上開2筆土地買賣所得，而利用不知情之計信聯 合會計事務所員工製作不實之資產負債表，致樂寶公司90年 12月31日資產負債表發生不實之結果。
三、陳鈴喜為樂寶公司董事長，為有權製作樂寶公司股東臨時會 議記錄及董事會議記錄之人，其明知樂寶公司於93年12月8 日未實際召開股東臨時會及董事會，竟基於行使業務登載不 實文書及使公務員登載不實之犯意，指示不知情之記帳士黃 美雲製作樂寶公司93年12月8日股東臨時會議紀錄（記載：



「出席股東計4人，連同委託代表股數計3,900股。討論事項 ：本公司因業務需要，擬修改公司章程，如所附章程修正 草案，可否，請公決。決議：經全體出席股東一致同意通過 。本公司董事監察人任期業已屆滿應予改選，請依照公司 法第198條規定選舉。決議：名單如下：董事：陳鈴喜、陳 雯貞、陳張富美，監察人：陳淑慧。」）及93年12月8日董 事會議紀錄（記載：「出席董事姓名：陳鈴喜、陳雯貞、陳 張富美。討論事項：公司董事，經股東會依法選出，惟董事 長尚未推選，請各位互選1人為董事長。決議：經全體出席 董事一致同意選任陳鈴喜為董事長。」），並指示黃美雲於 93年12月20日檢具上開文件持向臺北市政府辦理公司變更登 記而行使之，使承辦公務員將上開不實事項登載於其職務上 所掌管之樂寶公司變更登記表公文書上，足生損害於樂寶公 司及臺北市政府對於公司登記管理之正確性。
四、案經樂寶公司前後任股東吳林月英、吳裕昌告發由臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被 告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂 「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭 然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本 身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人 證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為 形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之 情形而言。本件證人黃美雲業經原審傳喚到庭使被告及其辯 護人有行使反對詰問權之機會，亦無顯有不可信之狀況，上 開證人於偵查中具結之證述，自有證據能力。
檢察官固主張87年4月15日委託契約書係屬偽造，惟上開委 託契約書乃係被告陳鈴喜代表樂寶公司與被告游舒惠各以自 己名義所簽訂（詳如後述），非出於偽造，應認有證據能力 。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於



審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程 序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證 據應屬適當，皆有證據能力。至本院未引用之證據資料之證 據能力，茲不贅述。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
犯罪事實部分：
訊據上訴人即被告陳鈴喜、陳張富美固不否認渠等將面額 8,089,375元及2,768,125元之支票各1張提示兌現後花用 完畢，惟矢口否認有何業務侵占犯行，同辯稱：被告陳鈴 喜只是登記負責人，樂寶公司之業務實際係由林玉蘭處理 ，被告陳張富美既非樂寶公司股東，亦未在樂寶公司擔任 職務，渠2人均不知土地價購之事，亦未曾委託授權被告 游舒惠辦理3次土地價購協調會事宜。90年5月6日之委託 契約書及90年12月21日授權書上「陳鈴喜」之署押，均係 鐘基章所偽造，渠2人均不知情。90年12月21日林玉蘭打 電話通知被告陳鈴喜去領錢，被告陳鈴喜乃委託被告陳張 富美去領，林玉蘭說被告陳鈴喜的股份佔一半以上，10,8 57,500元是要給被告陳鈴喜的股金，被告陳鈴喜、陳張富 美無不法所有之意圖云云。經查：
㈠中和市公所於90年3月5日為解決南勢角地區水患問題， 在原南山溝溝渠進行整治，需使用9筆土地，而辦理南 山溝（臺北縣中和市南山路298巷至興南路2段74巷）整 建工程，惟在原溝渠上有南勢角段頂南勢角小段第184 之5、185之7、185之9地號3筆私有土地，乃函請台北縣 政府釋示可否引用相關水利法條文進行整治，經台北縣 政府於90年4月10日函覆該工程非屬防汛緊急時之緊急 處置，依前台灣省政府水利處86年11月13日水河字第Z000000000號函示，涉及土地所有權人之權益，不得逕行 施設。中和市公所於90年5月9日函請樂寶公司體恤民困 ，同意無償提供第185之7、185之9土地供市公所施作南 山溝整治工程，以解決南勢角地區居民水患之苦，並儘 速函覆。因樂寶公司不同意，中和市公所乃於90年5月 16 日通知樂寶公司參加90年5月25日土地使用協調會議



，由被告游舒惠代表樂寶公司參與90年5月25日土地使 用協調會，要求中和市公所按公告現值加4成徵收，中 和市公所再於90年9月14日、90年11月21日召開第二次 、第三次土地協議價購會議，被告游舒惠代表樂寶公司 與中和市公所達成以土地公告現值加25%之價格價購之 協議等情，有中和市公所98年5月5日北縣○○○○0000 000000號函及其附件90年3月1日90北縣中工字第8429號 函、90年3月5日90北縣中工字第10192號函、90 年4月 10日90北府工水字第083102號函、90年5月16日90 北縣 中工字第23475號開會通知書、90年6月12日90北縣中工 字第28237號函、90年5月25日土地使用協調會議紀錄、 90年9月14日第二次土地價購協調會會議紀錄、90 年11 月21日第三次土地價購協調會會議紀錄等在卷可按（見 98年度他字第2322號卷第195至221頁），均堪認定。 ㈡被告陳鈴喜自87年1月20日起登記為樂寶公司董事長，9 0年12月21日被告陳張富美受被告陳鈴喜之委託，攜帶 樂寶公司大小章與被告游舒惠一同前往中和市公所領取 土地買賣價金21,715,000元（簽發面額8,089,375元及2 ,768,125元之公庫支票各2張），並簽訂土地、建築改 良物買賣所有權移轉契約書，被告陳張富美領得面額8, 089,375元及2,768,125元之支票各1張後，於90年12月2 8日將該2張支票存入其以樂寶公司名義所開立之第一銀 行永和分行帳號00000000000號帳戶提示兌現，並由被 告陳鈴喜、陳張富美陸續提領等情，有樂寶公司87年1 月20日董事會議記錄、樂寶公司變更登記表、中和市公 所98年5月5日北縣○○○○0000000000號函及其附件授 權書影本（被告陳鈴喜授權被告陳張富美代領取土地補 償費）1紙、土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書 影本1紙、中和市公所為辦理南山溝整建工程協議收購 領款清冊影本1紙、中和市公所公庫支票影本4紙、第一 銀行永和分行98年12月16日（98）一銀永和字第180號 函及其附件樂寶公司00000000000號帳戶交易明細附卷 可稽（見樂寶公司案卷㈠第88頁，樂寶公司案卷㈡第23 頁，98年度他字第23 22號卷第195至196頁、第224頁、 第227至233頁，98年度調偵字第890號卷第170至171頁 ），亦堪認定。
㈢證人即林玉蘭之姪子林炳榮於原審審理時證述：伊自69 年6月至87年4月任職於樂寶公司擔任業務、廠務經理， 伊離職前公司係由林玉蘭主導，財務、會計都是林玉蘭 處理。伊離職後，林玉蘭在世時會用牛皮紙袋裝公司資



料，請伊交給陳鈴喜蓋章，當時樂寶公司的大章是林玉 蘭保管，林玉蘭都是把大章蓋好，叫伊交給陳鈴喜蓋小 章。林玉蘭於90年11月15日第二次中風前幾個月，入住 護理之家1年前，伊帶林玉蘭去找陳鈴喜，林玉蘭交一 些公司資料給陳鈴喜，林玉蘭對伊說他現在很多事情都 不方便，所以要把公司事情交給陳鈴喜處理，所以陳鈴 喜後來算是公司負責人等語（見原審卷㈡第83頁背面至 89頁背面）。再觀諸卷附財團法人振興復健醫學中心附 設護理之家收案綜合評估表（見89年度調偵字第890號 卷第76頁）記載，林玉蘭於91年5月1日入院時，離開董 事長工作之時間為「1年」。堪認林玉蘭於87年1月20日 起迄90年5月間係樂寶公司之實際負責人，被告陳鈴喜 於該段期間僅係掛名之董事長，至90年5月間後始成為 樂寶公司之實際負責人。
㈣證人鍾基章於99年1月21日另案調查時、99年1月21日另 案偵查中、100年10月19日原審審理時、101年3月8日另 案審理時及本院審理時迭陳（證）稱：87年4月15日委 託契約書係伊所書寫，在場人有伊、陳鈴喜、游舒惠及 林玉蘭4人，契約書係由陳鈴喜、游舒惠本人簽名等語 （見99年度他字第826號卷第3頁、第4頁、第29頁，原 審卷㈡第11頁背面，本院卷第250頁背面）。被告陳鈴 喜於99年12月21日另案偵查中、本院審理時亦證（陳） 稱：87年4月15日委託契約書上「陳鈴喜」簽名係林玉 蘭叫伊所簽等語（見99年度偵字第11224號卷第125頁、 本院卷第269頁背面）。又卷附87年4月15日委託契約書 （影本）2份係法務部調查局台北市調處於99年1月21日 前往被告游舒惠、另案被告呂芳煙住所實施搜索分別扣 得，有法務部調查局台北市調處扣押物封條2紙在卷可 稽（見調查卷㈠第6頁、第8頁）。而另案被告呂芳煙於 99 年1月21日調查時復供稱：扣案委託契約書影本係游 舒惠交給伊，希望伊協助辦理土地徵收等語（見99年度 他字第826號卷第103頁）。參諸卷附87年4月15日委託 契約書（見原審卷㈠第145頁）明載：「甲方（樂寶公 司）委託乙方（游舒惠）辦理臺北縣中和市南勢角段頂 南勢角小段185之7及185之9等兩筆土地之產權主張及辦 理徵收事宜，雙方約定如左：處理方式由乙方依需要 擬辦，甲方全權委任，並配合乙方請領所需之文書資料 及用印事宜。一切所需費用由乙方支付，稅金及規費 由補償款中優先扣除。補償款淨收入之50%作為乙方 之一切費用。如本案未能順利完成，乙方所動支之一



切費用由乙方自行吸收不得借故向甲方索取任何費用。 如因其他因素乙方退辦，乙方不得向甲方申請任何費 用。…」等語。衡諸常情，被告游舒惠苟未獲得樂寶公 司授權，並談妥佣金數額，絕無可能擅自代表樂寶公司 出席90年5月25日之土地協調會，是被告游舒惠與被告 陳鈴喜簽訂扣案87年4月15日委託契約書影本之時間當 在90年5月25日以前。再者，無論證人鍾基章與被告陳 鈴喜所述林玉蘭知情並參與87年4月15日委約契約書之 簽訂乙節是否屬實？該委託契約書確係由被告陳鈴喜代 表樂寶公司與被告游舒惠各以自己之名義，基於自由意 志所簽訂，而非出於1方之偽造至明。是被告陳鈴喜殊 無可能不知其曾以樂寶公司董事長名義委託被告游舒惠 處理中和市○○○段○○○○○段○000○0○000○0地 號2筆土地價購協調事宜，並同意給付半數價購金予被 告游舒惠作為報酬至為灼然。又被告陳張富美於99年4 月28日檢察事務官詢問時供稱：陳鈴喜請伊代理過去中 和市公所領款，伊與游舒惠在市公所會合，伊拿印章在 授權書上蓋章。2張支票拿回去後，伊另外用公司名義 再開戶頭，我們就拿去用等語（見98年度調偵字第890 號卷第243頁）；於99年12月21日另案偵查中亦具結證 稱：陳鈴喜叫伊拿樂寶公司大小章前往中和市公所與游 舒惠碰面，伊在中和市公所簽授權書，授權書上被授權 人欄內之「陳張富美」係伊所簽等語（見99年度偵字第 1122 4號卷第126頁）。被告陳鈴喜於偵查中亦供承其 有委託被告陳張富美前往中和市公所領款，錢拿回一半 ，存到戶頭裏用掉了等語（見98年度他字第2322號卷第 246頁）。而該授權書上明載：「茲授權陳張富美代領 取中和市公所辦理南山溝工程協議收購座落本市南勢角 段頂南勢角小段185之7及185之9等兩筆土地補償費，新 臺幣21 ,711,500元正。授權人：樂寶企業有限公司， 代表人：陳鈴喜」等語，堪認被告陳張富美受被告陳鈴 喜委託前往中和市公所領款之時，亦知所領取的款項乃 樂寶公司之土地價購款。是被告陳鈴喜、陳張富美辯稱 渠等不知上開2筆土地價購之事云云，顯不足採。 ㈤被告陳鈴喜、陳張富美雖又辯稱：林玉蘭於90年12月21 日打電話通知被告陳鈴喜去領錢，林玉蘭說10,857,500 元是要給被告陳鈴喜的股金，被告陳鈴喜、陳張富美無 不法所有意圖云云。然查，被告陳鈴喜於90年5月間已 係樂寶公司之實際負責人，業如前述。且林玉蘭於90年 11月15日因昏倒、右側肢體無力、持續昏昏欲睡，由救



護車送至國立臺灣大學附設醫院（下稱臺大醫院）進行 急救，住院期間自90年11月16日至91年1月7日，出院時 診斷為：再發性缺血性中風合併左側與右側偏癱、高血 壓、心房顫動等情，有林玉蘭之臺大醫院病歷在卷可考 （見原審卷㈢第123至287頁）。又林玉蘭最後於91年6 月29日住院至91年7月18日去世，亦有財團法人振興復 健醫學中心出院病歷摘要影本可稽（見98年度調偵字第 890號卷第80頁）。依林玉蘭當時病況，應無可能於住 院期間之90年12月21日猶主導處理樂寶公司土地價購協 調之事，並去電通知被告陳鈴喜前往領款，及告知被告 陳鈴喜股金分配之事。又樂寶公司當時之股份總數為3, 900股，被告陳鈴喜持有1,060股，加計其女陳雯貞、陳 淑慧所持有之各530股，總計為2,120股，林玉蘭（含車 僑德遺產）持有1,224股，第三人盧惠瑛、楊大鵬、利 雙興各持有106股、212股、238股，林玉蘭持有樂寶公 司股份比例達31%，有樂寶公司股東名簿1紙附卷足憑（ 見樂寶公司案卷㈠第89頁），倘土地價購及價金領取均 係由林玉蘭1人主導，何以林玉蘭占有31%股份卻未分得 任何款項，而由被告陳鈴喜夫婦獨自取走該10,857,500 元，顯違常理。再者，被告陳張富美於原審審理時自承 ：中和市公所開立之2張支票均有禁止背書轉讓之記載 ，為了提示這2張支票，伊前往第一銀行永和分行開設 樂寶公司的帳戶，因為錢是我們的，伊就另外開一個帳 戶等語（見原審卷㈡第105頁反面至106頁反面）。倘被 告陳鈴喜夫婦美非為避免其他股東發覺樂寶公司有該筆 土地價購款，何以未循正常程序將公司出售土地所得支 票存入樂寶公司原有之銀行帳戶，再分配公司盈餘予各 股東，卻另開立新帳戶，朋分該款項。被告陳鈴喜、陳 張富美否認渠等有不法所有意圖，洵不足採。又被告陳 張富美雖非樂寶公司之股東，惟其前往中和市公所簽名 領取土地價購款支票，嗣後並前往銀行另開設帳戶提兌 支票花用，顯係基於自己犯罪之意思，參與被告陳鈴喜 實施業務侵占罪，自為共同正犯，併此敘明。
㈥被告陳鈴喜、陳張富美雖聲請鑑定90年5月9日委託書及 90年12月21日授權書上「陳鈴喜」之署押是否偽造，惟 被告陳鈴喜自承87年4月15日委託契約書上「陳鈴喜」 簽名係自己所簽，則相同性質之90年5月9日委託書上之 「陳鈴喜」簽名是否係被告親簽，均不影響告被告陳鈴 喜曾以樂寶公司董事長名義委託被告游舒惠處理重測前 中和市○○○段○○○○○段000○0○000○0地號2筆



土地價購事宜等事實之認定。又被告陳張富美既係受被 告陳鈴喜委託前往中和市公所蓋章、領款，並在90年12 月21日授權書上簽名，則90年12月21日授權書上「陳鈴 喜」之署押是否被告陳鈴喜親簽，並非重要。況證人鍾 基章於原審審理時已明白證稱：90年5月9日委託書及90 年12月21日授權書上「陳鈴喜」之簽名均係伊所寫等語 （見原審卷㈡第12頁）。自無再送鑑定，為無益調查之 必要。另證人林炳榮業經原審交互詰問明確，亦無再次 傳喚重覆詰問之必要，併此敘明。
㈦綜上所述，被告陳鈴喜、陳張富美前開所辯，均屬事後 畏罪卸責之詞，不足採信。被告陳鈴喜、陳張富美此部 分業務侵占犯行，堪以認定。
犯罪事實部分：
訊據上訴人即被告陳鈴喜矢口否認有何違反商業會計法之 情事，辯稱：林玉蘭於91年7月18日過世前，伊僅係掛名 之公司負責人。當時樂寶公司業務係由林玉蘭處理，伊只 是登記負責人，均不知情云云。經查：
㈠樂寶公司確於90年12月21日將中和市○○○段○○○○ ○段○000○0地號、185之9地號2筆土地出售予中和市 公所，並於同日領取土地買賣價金21,715,000元，卻未 將上開土地買賣所得記載於樂寶公司90年12月31日資產 負債表上等情，有樂寶公司87年1月20日董事會議記錄 、樂寶公司變更登記表、中和市公所98年5月5日北縣○ ○○○0000000000號函及其附件授權書影本（被告陳鈴 喜授權被告陳張富美代領取土地補償費）1紙、土地建 築改良物買賣所有權移轉契約書影本1紙、中和市公所 為辦理南山溝整建工程協議收購領款清冊影本1紙、中 和市公所公庫支票影本4紙及樂寶公司90年12月31日資 產負債表（其上有被告陳鈴喜之核章）1紙在卷可查（ 見樂寶公司案卷㈠第88頁，樂寶公司案卷㈡第23頁，98 年度他字第2322號卷第19頁、第195至196頁、第224頁 、第227至233頁），堪予認定。
㈡被告陳鈴喜自87年1月20日起登記為樂寶公司董事長， 樂寶公司之實際負責人林玉蘭於90年5月間將樂寶公司 交由被告陳鈴喜負責經營，被告陳鈴喜成為樂寶公司之 實際負責人等情，業如上述。證人即記帳士黃美雲於原 審審理時復結證稱：伊約自88年起至96年止幫樂寶公司 處理帳務，樂寶公司90年12月31日資產負債表是伊事務 所（即計信聯合會計事務所）其他員工所製作，陳鈴喜 有提供製作資產負債表的資料等語（見原審卷㈡第4頁



、第10頁）。足見計信聯合會計事務所製作樂寶公司90 年12月31日資產負債表之資料確係由被告陳鈴喜提供， 與林玉蘭無關。被告陳鈴喜辯稱斯時樂寶公司業務係由 林玉蘭處理云云，要無可採。
㈢綜上所述，被告陳鈴喜前開所辯，要屬事後畏罪卸責之 詞，不足採信。被告陳鈴喜此部分違反商業會計法犯行 ，堪以認定。
犯罪事實部分：
訊據上訴人即被告陳鈴喜矢口否認有何業務登載不實、使 公務員登載不實之犯行，辯稱：林玉蘭過世後，黃美雲均 聽從吳林月英、吳裕昌之指示辦理公司公司登記事項。會 議記錄都是會計事務所人員依據往例製作形式會議記錄， 伊只是配合簽名，無偽造文書的主觀犯意云云。經查： ㈠樂寶公司於93年12月20日檢具93年12月8日股東臨時會 議紀錄（記載：「出席股東計4人，連同委託代表股數 計3,900股。討論事項：本公司因業務需要，擬修改 公司章程，如所附章程修正草案，可否，請公決。決議 ：經全體出席股東一致同意通過。本公司董事監察人 任期業已屆滿應予改選，請依照公司法第198條規定選 舉。決議：名單如下：董事：陳鈴喜、陳雯貞、陳張富 美，監察人：陳淑慧。」）、93年12月8日董事會議紀 錄（記載：「出席董事姓名：陳鈴喜、陳雯貞、陳張富 美。討論事項：公司董事，經股東會依法選出，惟董事 長尚未推選，請各位互選1人為董事長。決議：經全體 出席董事一致同意選任陳鈴喜為董事長。」）向臺北市 政府辦理公司變更登記，使承辦公務員將上開事項登載 於其職務上所掌管之樂寶公司變更登記表公文書乙情， 業據證人黃美雲於偵查中、原審審理時結證屬實（見98 年度調偵字第890號卷第115頁、原審卷㈡第4至5頁）， 並有臺北市政府97年11月7日府產業商字第00000000000 號函及其附件臺北市政府府建商字第00000000000號函 影本1紙、樂寶公司93年12月20日變更登記申請書影本1 紙、樂寶公司93年12月8日股東臨時會議紀錄及董事會 議紀錄影本各1紙、會議相關附件影本1份、樂寶公司變 更登記表影本1份（見98年度他字第2322號卷第137頁至 156頁）在卷可考，均堪認定。
㈡樂寶公司股東並未接獲93年12月8日股東臨時會通知乙 情，業據告訴人吳裕昌於檢察事務官詢問時指訴在卷（ 見98年度他字第2322號卷第28頁）；被告陳鈴喜於檢察 事務官詢問時亦自承98年12月8日並未召開臨時股東會



等語（見98年度他字第2322號卷第245頁）；被告之女 陳淑惠（所涉使公務員登載不實罪嫌，業經檢察官為不 起訴處分）於檢察事務官詢問時亦供稱：伊根本不知伊 係樂寶公司之監察人，伊未曾答應陳鈴喜要擔任公司監 察人等語（見98年度他字第2322號卷第245頁）；被告 陳張富美（所涉使公務員登載不實罪嫌，業經檢察官為 不起訴處分）於檢察事務官詢問時復供稱：伊不知道被 推選為樂寶公司董事，亦不知93年12月8日樂寶公司有 召開股東會、董事會等語（見98年度他字第2322號卷第 243頁）。足見樂寶公司確未曾於93年12月8日召開股東 臨時會、董事會。
㈢樂寶公司之實際負責人林玉蘭已於90年5月間將樂寶公 司交由被告陳鈴喜負責經營，被告陳鈴喜成為樂寶公司 之實際負責人等情，有如上述。證人黃美雲於原審審理 時亦證稱：樂寶公司於93年12月間聲請變更登記係伊所 辦理，申請變更登記所附之資料除身分證影本外，皆係 伊依陳鈴喜陳述的內容製作，例如陳鈴喜會說哪一個要 當董事，哪一個要當監察人，製作完畢後伊將資料拿到 陳鈴喜之美洲公司交給陳鈴喜審核，待陳鈴喜簽名、蓋 章後打電話給伊，伊才去拿等語（見原審卷㈡第4至5頁 ），而證人黃美雲辦理完成樂寶公司93年12月間之改選 董監變更登記後，亦據此向被告陳鈴喜請款，有工商登 記請款明細表1紙在卷可佐（見98年度調偵字第890號卷 第148頁）。足見被告陳鈴喜明知樂寶公司在93年12 月 8日未實際召開股東臨時會、董事會，卻指示不知情之 記帳士黃美雲製作不實之樂寶公司93年12月8日股東臨 時會議紀錄、董事會議紀錄，並指示證人黃美雲持向臺 北市政府申請辦理變更登記，被告陳鈴喜具有使公務員 登載不實及行使業務登載不實文書之故意甚明。 ㈣綜上所述，被告陳鈴喜前開所辯，要屬事後畏罪卸責之 詞，不足採信。被告陳鈴喜此部分業務登載不實及使公 務員登載不實之犯行，堪以認定。
論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈商業會計法部分：
被告陳鈴喜行為後，商業會計法業經修正，並於95年 5月24日經總統公布修正，自95年5月26日施行生效， 其中就商業會計法第71條第4款之犯行，將法定刑度 自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬 元以下罰金」提高為「處5年以下有期徒刑、拘役或



科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，依據95年7月1日 修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前 之商業會計法第71條第4款規定對於被告陳鈴喜較為 有利。
⒉刑法部分：
被告陳鈴喜、陳張富美行為後，刑法於94年1月7日修 正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑 法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既 往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定 適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊 法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘 束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合 比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予 整體之適用。經查：
⑴刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「2人 以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後 則規定為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆 為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯 、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，已限縮 原刑法共同正犯之範圍，屬法律有變更，自應比較 新舊法。但因本件適用之結果，無論依修正前、後 刑法第28條規定，被告陳鈴喜、陳張富美均成立共 同正犯，是修正後之新法並無較有利於被告陳鈴喜 、陳張富美。
⑵刑法第31條第1項關於無身分或其他特定關係之共 犯規定，已由原條文：「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係 ，仍以共犯論。」修正為：「因身分或其他特定關 係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特 定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」增 訂但書「得減輕其刑」之規定，以修正後之規定有



利於被告陳張富美。
⑶刑法第214條、第215條、第336條第2項關於法定刑 罰金部分，刑法第33條第5款規定：「罰金1元以上 」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，換算為新臺幣3元以上，而95年7月1日施 行之刑法第33條規定則為「罰金新臺幣1千元以上 」，而上述規定依刑法第11條規定於商業會計法有 關刑罰之規定亦有其適用，從而，商業會計法第71 條第1款規定關於法定罰金刑部分，亦生法律變更 之結果。經比較新舊法之結果，以行為時即修正前 之規定，有利於被告陳鈴喜、陳張富美。
⑷修正前刑法第51條第5款數罪併罰定執行刑原規定 ：按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，應依法定其應 執行之刑，而宣告多數有期徒刑者，依修正施行前 刑法第51條第5款之規定，乃應於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 20年。而依新法規定則應於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。 據此，經比較新、舊法結果後，仍以適用修正施行 前刑法第51條第5款之規定，較有利於被告陳鈴喜