臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3626號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃秋萍
選任辯護人 陳俊隆 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院101年度訴字第689號，中華民國101 年11月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第23698、
24026號），提起上訴，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃秋萍共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹佰零捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產與簡川智連帶抵償。未扣案○九五五○○七九九八號、Z000000000號及○九八九一六七七二八號行動電話各壹支（含SIM 卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收，與簡川智連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、黃秋萍（綽號姐仔）明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條 例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，不得販賣，竟以其 所有0000000000號、0000000000號行動電話與持用00000000 00號行動電話之簡川智（綽號文哥）共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於民國100年2月21日22 時35分之後至同年月28日6 時14分之前某時，由黃秋萍將甲 基安非他命交由簡川智，於不詳地點，交付予不詳之成年購 毒者，並由簡川智收取價金交付予黃秋萍。以此方式售出數 量不詳，新台幣（下同）138 萬元之甲基安非他命，並已收 取大部分販毒價款108萬元。嗣經警依法對上述3支行動電話 號碼實施通訊監察，於100年2月28日6 時14分，因查得黃秋 萍與簡川智對於已販出之138萬元甲基安非他命，尚欠30 萬 元毒品價款未收取之對帳通訊內容，而查獲上情。黃秋萍於 警詢供出上游毒品來源，因而查獲康嘉仁涉嫌販賣毒品，現 正於臺灣士林地方法院審理中。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 移送偵辦。
理 由
壹、起訴及審理範圍：
一、檢察官依據起訴書證據清單暨待證事實欄記載之100年2月28 日上午6時14分及100年3月1日上午11時30分之通訊監察所得 ，認定被告黃秋萍與簡川智上述對話內容關涉被告販賣甲基 安非他命予簡川智，而起訴被告黃秋萍涉嫌於100年2月28日 販賣第二級毒品甲基安非他命予簡川智1 次；惟查，如上兩
次通話內容明確呈現並非簡川智與被告聯繫交易買賣毒品， 而是簡川智與被告對於經由2 人分工，已經販出之毒品數量 、價額及尚未收取之價款進行核對，詳後述。
二、前述通訊監察內容既屬檢察官起訴被告黃秋萍涉嫌販毒1 次 之關鍵證據，且為本院論斷被告構成販賣第二級毒品甲基安 非他命1 次之憑據，只是檢察官對於通訊內容判讀為被告於 100年2月28日當日實行販毒行為，而本院認定該內容其實顯 示被告與簡川智於100年2月28日上午6 時14分對話之前某時 已經共同售出毒品。公訴意旨與本院既均本於相同之證據資 料，同為認定被告觸犯販賣第二級毒品犯行1 次，應認起訴 及本院認定之犯罪事實，社會基本事實同一。
三、至於通訊監察並獲得100年2月21日22時35分及同年3月1日11 時30分，被告與簡川智另涉嫌販賣毒品犯行之事實，既非屬 起訴犯罪事實，自非本院審理範圍。
貳、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被 告以外之證人簡川智、黃濬紳、劉寬勇、王裕仁、曾智哲、 羅順益、褚奕姍、劉宗諭、羅能斌、陳尚瑋、詹見富、傅薏 芹及李建旻於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調 查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭 執各項證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前 聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志 情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，俱有證據能力。
二、其餘憑以認定被告黃秋萍犯罪事實之非供述證據（詳後述） ，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面 解釋，均有證據能力。
參、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
被告坦承通訊監察內容是其與證人簡川智之對話，但否認販 賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：「我沒有販賣第二 級毒品甲基安非他命，通訊監察譯文內容是因簡川智欠『大 哥』的錢，簡川智在躲『大哥』，只有我可以找到簡川智， 所以由我聯絡簡川智代為傳話」云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）證人簡川智於警詢證稱：「100年2月28日6 時14分通訊監 察內容，是指我幫黃秋萍把安非他命交給他人後，收回來 的錢，陸陸續續已經給黃秋萍108萬元，還欠黃秋萍30 萬 元，所以總金額是138萬元。100年3月1日11時30分通訊監 察內容，是指（買毒者）當時還沒跟我拿黃秋萍交給我的 安非他命，黃秋萍就急著跟我要錢，我才跟黃秋萍說要等 到晚上10點，當時安非他命約有5至6兩，價值約50萬元。 我幫黃秋萍轉售安非他命毒品賺的差價約40至50萬元」等 語（見偵24026號卷一第41、42、44 頁反面），明確證述 被告於100年2月28日6 時14分之前，已由證人簡川智交付 毒品予購毒者而賣出甲基安非他命，並由證人簡川智收取 大部分價金的事實。至於100年3 月1日11時30分之通訊監 察另獲得被告與簡川智另涉嫌共同販毒之事證，雖非本案 起訴之犯罪事實，但得以佐證被告與簡川智確實共同實行 販毒行為。
（二）被告與證人簡川智對於2人於100年2 月21日22時35分之後 至100年2月28日6 時14分之前某時，共同販出之甲基安非 他命進行金錢及數量核對之事實，由被告持用0000000000 、0000000000號行動電話與證人簡川智持用之0000000000 號行動電話，如下通聯對話可以證實：
１、100年2月21日22時35分通訊監察內容（A：簡川智，B ：黃秋萍，見偵24026號卷一第67頁）： A：喂。
B: 那現在是不是還是一樣43。
A：恩。
B：一樣嗎？
A：恩。
B：好。
２、100年2月28日6時14分通訊監察內容（A：簡川智，B ：黃秋萍，見偵24026號卷一第75頁）： A：喂。
B：那是不是還差30對不對。
A：對。
B：然後再加那一些嘛。
A：ㄟ。
B：那就138。
A：ㄟ…OK。
B ：好。
３、100年3月1日11時30分通訊監察內容（A：簡川智，B ：黃秋萍，見偵24026號卷一第77頁）：
A：喂…那你那個晚上大概有多少錢。
B：晚上喔…50。
A：差不多50萬喔。
B：恩。
A：他剛剛打來了。
B：喔。
A：那我叫他下午趕一趕啊。
B：對…看可不可以趕一趕啊…我跟他講晚上差不多 …7點好不好。
A：太早了吧。
B：9點…10點。
A：10點。
B：好。
參酌證人黃濬紳（綽號阿信）供稱：「我有跟簡川智及黃 秋萍買過毒品」等情（見偵24026號卷一第104 至106頁） ，且證人黃濬紳曾於100年2月22日13時43分以0000000000 號行動電話與證人簡川智持用之0000000000號行動電話通 聯：「A（簡川智）：喂。B（黃濬紳）：文哥喔。A：ㄟ 。B ：啊你現在方便嗎？A：你要多少？B：我要…我要4 分之1。A：沒辦法。B：沒辦法…是喔，那八一ㄟ？A：嗯 。B：那我等一下等你電話…好… 那我晚一點會有八一嗎 ？A：沒有…現在就缺了… 今天在調了。B：調？A：ㄟ… 在調東西了。B：恩…好」等語（見偵24026號卷一第68頁 ）。嗣並於100年3月27日19時20分以持用之0000000000號 電話傳送簡訊與被告持用之0000000000號行動電話聯繫： 「大姐我有件事情想麻煩你希望你可以挺我一下，因為我 現在資金夠但是不能動但是我又想趁現在外面那麼貴想多 賺點錢所以看大姐可不可以挺我一下放心我不可能跟文哥 一樣我阿信風頻（評）很好很講信用」等語（見他卷第46 頁）。證人黃濬紳且明確證稱：「簡訊是要叫被告挺我安 非他命的部分，不是叫她提供錢給我。據我所知文哥（即 簡川智）很像在玩賭博遊戲，結果輸錢，才串通老婆聯手 欺騙姐仔（即被告）」等語（見偵24026號卷一第108頁） 。足證被告販毒的過程確實是經由證人簡川智將毒品交付 予購毒者並收取款項。
（三）雖然證人簡川智嗣後於偵查以至原審審理中，就通訊監察 內容「30」、「138 」及「50」之意涵，或稱金錢或稱毒 品數量，一再翻異，證詞反覆；而被告則始終辯稱是代為 傳達證人簡川智與綽號「大哥」者欠款之事云云。姑且不 論被告所稱欠款一事是否屬實，被告與證人簡川智之間的
對話內容確實是關於金錢核對之事實，可以認定。（四）前述通聯內容，屬於被告與證人簡川智親自之對話，並非 解讀他人間之談話，內容所指為何，被告與證人簡川智知 之甚詳，關於對話提及之數字「30」、「138 」及「50」 其意涵，豈有彼此甚至相互供述全然不一之理？況且，證 人簡川智自警詢以迄原審審理，始終未曾證述曾積欠「大 哥」款項之事實，顯然被告辯稱前述監察內容是為證人簡 川智與「大哥」轉達欠款之事云云，不可採信。參酌被告 及證人簡川智因曾經於100年2月21日涉嫌販賣第二級毒品 予證人黃濬紳案件，經檢察官以「證人黃濬紳僅為探詢安 非他命價格，且前後反覆，並無證據證明被告黃秋萍、簡 川智確有販賣第二級毒品與黃濬紳」為由而不起訴處分， 有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 100年度偵字第24026號不起訴處分書可憑（見本院卷第39 至40頁）；意即該不起訴處分書認定之所以不能證明被告 販賣第二級毒品與黃濬紳之理由，是因無法認定證人黃濬 紳於詢價之後，確實已經與被告會面並取得所欲購買之第 二級毒品，顯然並非認定被告不是販毒者。參酌證人簡川 智供稱：「黃濬紳每次問完價錢都沒有過來」等語（見本 院卷第39頁反面），更足以證明被告與證人簡川智確實是 毒品的供應來源而有販毒行為。顯然被告與證人簡川智均 熟悉司法運作程序，明瞭單一而有瑕疵的指訴極可能不足 以作為定罪的依據，而與被告就渠等間明確的通話內容， 彼此及自身均故為前後翻異反覆不一之供述，顯屬為求脫 免罪責之訴訟伎倆運用，自不足為被告有利的認定。（五）販賣毒品屬違法行為，且無公定價格，可任意分裝增減分 量及純度，且每次買賣之價格、數量，隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 嚴緊與否及購毒者被查獲時供出來源之可能風險評估等因 素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。因此販毒之 利得，除非經行為人詳細供出販入之進價及售價，且數量 明確外，實難查得其具體得利之實情；然販毒者從價差或 量差中牟利，方式雖異，其販毒之目的在於意圖營利則屬 同一。凡有償交易除足以反證另基於某種非圖利本意之關 係外，不得僅因無法查悉精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，即以無營利之意思而阻卻販毒犯行之追訴（ 最高法院99年度台上字第57 22號判決意旨參照）。且毒 品之價格不低，取得不易，實行販毒不法行為者，如無利 可圖，即無甘冒被查緝罹於重刑之危險，平白無端為購毒 者冒險之理。故其販入之毒品價格應較售出之價格低廉，
而有從中賺取買賣差價牟利；縱使販入與售出之毒品價格 相同，也應有加以稀釋而從中賺取數量差價以牟利之犯意 與犯行，核屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理 論斷。被告與證人簡川智販出高達138 萬元之甲基安非他 命，證人簡川智且於警詢明確供承：「我幫黃秋萍轉售安 非他命毒品賺的差價約40至50萬元」等語（見偵24026 號 卷一第41、42、44頁反面），足證被告實行本案販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行，具有營利意圖，可以認定。（六）關於販毒的次數：
檢察官據以起訴之證據資料，100年2月28日及同年3月1日 ，被告與證人簡川智的通訊監察內容，已經證實並非毒販 與購毒者聯繫約定時地、數量之買賣毒品交易通聯的證據 ，而是具有犯意聯絡與行為分擔之販毒共犯彼此間對於已 經售出之毒品，價金尚未完全收取一事進行核對，已如前 述。然因共同正犯即被告與證人簡川智分別以矢口否認販 毒犯行、於偵查及審理中就自己談話的監察內容故為前後 不一的陳述等訴訟伎倆，堅不吐實，以致於販出高達 138 萬元價款之大量甲基安非他命的行為，究竟是經由幾次的 販賣行為所完成，事證不明；但上述通訊監察之客觀證據 明確證實被告與證人簡川智確實是對於之前已發生之販毒 事實進行帳目核對，基於罪疑唯輕原則，因認被告與簡川 智於本案共同販賣甲基安非他命的行為時間與次數為 100 年2 月28日6 時14分前某時一次。
（七）綜上，事證明確，被告黃秋萍販賣第二級毒品之犯行，可 以認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪。被告與簡川智於販毒前持有甲基安非他命之低 度行為，吸收於高度之販賣行為，不另論罪。
（二）被告與簡川智分工販賣第二級毒品，因具有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。
（三）被告供出上游毒品來源，因而查獲康嘉仁涉嫌販賣毒品， 現正由臺灣士林地方法院以101年度訴字第289號案件審理 中之事實，有原審及本院公務電話查詢紀錄表、臺灣士林 地方法院檢察署檢察官101年度偵字第11030號起訴書，可 憑（見原審卷第55-9頁、本院卷第43至50頁），依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
（四）刑法第59條固賦予法院裁量權，使法院就個案量刑，能斟 酌至當，其適用要件必需犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。意即須實行犯罪
另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用。惟查， 被告觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 ，法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，與不具 斟酌餘地之販賣第一級毒品罪之法律效果「死刑或無期徒 刑」有別。被告身心、四肢健全，正值青壯，應以正常方 式謀生，方為正途，實無情狀堪憐可言。又被告販賣毒品 的金額高達138 萬元，足證其售出之毒品數量龐大，惡性 重大，顯然不符合刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認 科以最低刑度猶嫌過重之要件，自無援引適用之餘地。四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：
原審採信被告之辯解，而為被告無罪諭知，檢察官上訴指 稱原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：
爰審酌被告黃秋萍曾經施用毒品送觀察勒戒，有本院被告 前案紀錄表可憑，明知毒品具成癮性，施用者多難以自拔 ，時有為求施用毒品而另涉刑案危害社會治安，卻為求個 人私利，不惜鋌而走險，大量販毒，販毒之款額高達 138 萬元，嚴重擴大毒品危害，惡性重大，犯後仍飾詞狡辯， 毫無悔意，姑念如此大量販毒之被告供出比被告具有更大 毒品來源之上游康嘉仁，使繩之以法，應認對於匡救社會 治安著有影響等一切情狀，參酌辯護人對於科刑範圍之意 見（見本院卷第35頁反面至36頁），認宜量處如主文所示 之刑。
（三）關於沒收：
１、犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14 條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物均沒收；如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以 其財產抵償，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 屬於相對義務沒收規定，有刑法第38條第1 項第3款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。 又毒品危害防制條例第19條第1 項既採相對義務沒收，則 其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應 全部諭知沒收；然因法條既明定限於「因犯罪所得之財物 」，故沒收之範圍必以犯人實際所得為限。若無所得或尚 未取得即無從宣告沒收、追徵或以財產抵償（最高法院96 年度臺上字第2331號判決意旨參照）。若應沒收物已扣案 ，既得執行沒收，即無追徵其價額或其財產抵償問題。至 於犯罪所得財物若為新臺幣，既為我國現行貨幣價值之表
示，也無追徵其價額之問題（最高法院96年度臺上字第35 51號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項 規定之性質屬於沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之 標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不 生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題；須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財 產抵償」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他 財產與現行貨幣而言。「追徵其價額」，係指所沒收之物 為金錢以外之其他財物而無法沒收，因其實際價值不確定 ，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其 財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，無結果而須以 其財產抵償者，核屬行政執行機關依強制執行法律之執行 問題，既無不能執行之情形，自無須諭知「或以其財產抵 償」。如不能沒收之應沒收標的物為金錢，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵 價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參 照）。
２、經查，被告販賣毒品已取得之價款108 萬元，均未扣案， 應依法宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收，以被告 及共同正犯簡川智之財產連帶抵償。未扣案行動電話共 3 支（廠牌不詳，搭配門號0000000000號、0000000000號及 0000000000號，各含SIM卡1枚），已經被告供認屬其持用 所有及共同正犯簡川智所有，供被告及共同正犯販毒使用 ，並無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，與共同正犯 簡川智連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 25 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 102 年 1 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。