臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3350號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳易學
選任辯護人 陳君沛律師
王永茂律師
上列上訴人因被告傷害致死等案件，不服臺灣桃園地方法院101
年度訴字第464號，中華民國101年10月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第8117號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事 實
一、吳易學與陳俊仁係鄰居，於民國（下同）101年3月24日上午 10時許，在桃園縣楊梅市○○路00巷00號前，2人因細故發 生口角爭執，吳易學主觀上雖無致陳俊仁於死之故意，然其 客觀上可預見用力攻擊陳俊仁臉部，陳俊仁極易跌倒而致頭 部要害撞擊地面導致受創嚴重致死之結果，仍基於故意傷害 之犯意，與陳俊仁拉扯之際，朝陳俊仁之臉部用力揮拳，致 陳俊仁右眼遭擊中而摔倒於地後，受有硬膜下出血及額葉對 側性挫傷之傷害，吳易學見陳俊仁已倒地受創，猶於陳俊仁 掙扎起身時，承前傷害犯意，自其車號0000-00號自用小客 車上，取出球棒1支（未扣案），適陳俊仁受創後蹣跚步行 至其位於桃園縣楊梅市○○路00巷00號之住處前，吳易學用 力揮棒朝陳俊仁攻擊未中，不慎擊中陳俊仁之住處大門玻璃 ，致玻璃一片因洞穿破裂而損壞（被訴毀損罪嫌部分，另維 持原審無罪之諭知如後述），再朝陳俊仁接續揮棒而擊中陳 俊仁之腹部，致陳俊仁不支倒地後，始行離去。嗣經鄰居電 請消防局將陳俊仁送醫，陳俊仁經手術治療後，仍於同月28 日11時28分許，因硬膜下出血及腦挫傷併發瀕死前支氣管炎 ，導致中樞神經性休克及呼吸性休克而死亡。
二、案經陳俊仁之母陳邱菊及弟陳沐生告訴暨臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官相驗後主動簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人李肇明、陳秋菊、陳沐生等於警詢之供述，對被告而 言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人爭 執行其等供述之證據能力，查無傳聞法則例外之情形，自不
得作為證據，但非不得作為彈劾證據，彈劾證人於審判中供 述之證明力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。證人A1（檢察官於偵查中核發證人保護書，並依據證 人保護法第11條之規定保密其身分，另原審於101年8月23日 當庭依證人保護法第20條之規定裁定不公開審理）、廖信東 、陳邱菊、李肇明、林芮頤、李維梓、李正樺、吳易翰等人 於偵查中所為之證詞固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟 揆諸上揭法律規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳 聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。 本件，上開證人A1等，於偵查中已以證人身分具結，被告之 辯護人亦未釋明有何顯不可信之情形，其等於偵查中之證言 有證據能力。
三、按下列文書，亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務 員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情 況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特 別情況下所製作之文書，亦得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之4分別定有明文。經查，卷附之怡仁綜 合醫院診斷證明書，乃被告以外之人，即從事診斷之上開醫 院醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。雖與刑事 訴訟法第159條之4第2款所示之於通常業務過程不間斷、有 規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預 見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款 之立法理由參照），然查，醫師依醫師法第17條之規定，如 無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事 實不符之診斷書，依醫師法第28條之4第5款之規定，可處新 臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍 、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重 大者，並得廢止其醫師證書，可知醫師出具之診斷書若有錯 誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是 其正確性甚高，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12 條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第48 條 規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正 ，是以，診斷證明書應與公務員職務上製作之文書具有同等 程度之可信性，屬於刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其 他於可信之特別情況下所製作之文書。準此，卷附之怡仁綜 合醫院診斷證明書，性質上係醫師依醫師法第17條之規定出 具之診斷書，而屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他
於可信之特別情況下所製作之文書，自應認得為證據，而有 證據能力。又卷附之怡仁綜合醫院病歷紀錄，係醫師依醫師 法第12條之規定所製作，復為從事醫療業務之醫師等醫療從 業人員於通常業務過程所須製作之紀錄文書，且無顯無不可 信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自具證 據能力。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之 人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又於囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定 時，是否命實施鑑定或審查之人以言詞報告或說明，乃法院 得自由酌裁之事項，未實施鑑定或審查之人以言詞報告或說 明，並不影響該鑑定之證據能力（最高法院92年台上字第65 70號判決參照）。檢察官囑託法務部法醫研究所之法醫師解 剖被害人之屍體後所製作之鑑定報告書，依上開規定，具有 證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告吳易學固坦承因駕駛車號0000-00號自用 小客車返家時，與被害人陳俊仁發生糾紛而互毆，及曾揮拳 擊中被害人臉部等事實，惟矢口否認傷害致死犯行，辯稱： 係被害人先出拳打的臉一拳，且站在我車前擋住我，我才下 車，他揮我兩拳，我揮他一拳，他跌倒，始倒地撞到頭部， 且被害人倒地後尚起身再與之拉扯，並無傷勢嚴重之情形； 我並未自車上取出球棒攻擊被害人，從頭到尾只打他一拳而 已云云。辯護人則辯稱：被告因先遭被害人加害，始不得不 反抗排除侵害，且被告與被害人體型相當，被害人於案發時 年僅46歲，實難預見會因此發生死亡之結果，且本件並未扣 得球棒，被害人身上亦無凹陷骨折或條形傷痕，不能證明被 告有持棍棒之類毆打被害人，被告並無「故意」傷害致死之 犯意，應只構成過失傷害致死罪云云。
二、經查：
(一)被害人屍體經送請法務部法醫研究所進行解剖及死因鑑定， 鑑定結果為：「研判是徒手擊中右眼而倒地，造成硬膜下出 血及額葉對側性挫傷」、「因毆打倒地，造成硬膜下出血及 腦挫傷併發瀕死前支氣管炎，導致中樞神經性休克及呼吸性 休克而死亡，死亡方式為他殺」，此有有法務部法醫研究所 鑑定報告書附卷可稽（見101年度偵字第8117號偵查卷第106 頁背面）。而被告與被害人於上揭時地拉扯互毆，被告並朝
被害人之臉部用力揮拳，致被害人右眼遭擊中而摔倒於地後 ，受有硬膜下出血及額葉對側性挫傷之傷害，被害人送醫後 ，於101年3月28日11時28分因硬膜下出血及腦挫傷併發瀕死 前支氣管炎，導致中樞神經性休克及呼吸性休克而死亡等情 ，業據證人A1於偵訊及原審審理時證述翔實，並有怡仁綜合 醫院診斷證明書、怡仁綜合醫院病歷紀錄、法務部法醫研究 所鑑定報告書、相驗屍體證明書、檢驗報告書、桃園縣政府 消防局工作紀錄簿、案件紀錄明細維護紀錄、相驗照片、現 場照片、現場位置圖足資佐證。
(二)證人A1於101年6月5日請求適用證人保護法，經檢察官核發 證人保護書，並依據證人保護法第11條之規定保密其身分後 ，證人A1於同日證稱：被告要開車出去，死者有擋住被告的 路，死者走向被告面前看他一眼，死者當時沒有惡意，因為 死者近視很深，他們開始有爭吵，死者再往前看一眼被告時 ，被告就開始生氣，表情很憤怒，握緊拳頭，從死者的臉部 、眼睛一拳打過去，死者飛出倒在地面，被告再走向死者的 面前，看死者一眼，並從車上拿出球棒打死者的肚子，打完 後就離開了；被告第一次沒有打中死者的肚子，而打到他家 門前的玻璃等語（見101年度偵字第8117號偵查卷第110頁） 。嗣於原審審理中復證稱：我看到被告他有揮拳打中死者的 臉部，死者就倒下去了，接下來被告轉身從他車上拿出球棒 ，再轉身對著還躺在地上的被害人，我看到被告拿球棒打被 害人的身體；我之前記憶模糊，我現在想起來被告確實有拿 球棒；整個過程是被告揮拳打被害人時，被害人距離他家門 口約五、六公尺，被害人後仰倒地後，我有上前去攙扶被害 人站起來後，我就離開被害人，跟被害人保持一段距離，這 時候被害人是自己站立面向他自己的家門，這時被告就拿著 球棒過來靠近被害人，被告站在被害人的正前方，被告揮棒 打中被害人的身體，被害人不支整個身體蹲下去，接著被告 開口罵被害人，罵完之後被告轉身就開車離開，此時被害人 先蹲著，接著他的身體慢慢往側邊躺下去，我就打119報案 了；第一次被告沒有打到被害人身體，是打到被害人家門口 的玻璃，第二棍被告拿球棒打中被害人的肚子，此時被害人 就蹲下去了等語明確（見原審卷101年8月23日審判筆錄）。 勾稽證人上揭證詞，互核大致相符，且參諸證人與被告並無 仇怨糾紛，無誣陷被告之動機。又證人證述被告有揮拳打中 被害人眼部及揮中玻璃乙節，亦與上開斷證明書、怡仁綜合 醫院病歷紀錄、法務部法醫研究所鑑定報告書、相驗屍體證 明書、檢驗報告書、現場照片等非供述證據相符，其證述應 屬可信。又偵查中檢察官勘驗證人A1於救護車上與救護人員
的對話略以：他(被害人)剛好看到鄰居在開車要離開，他不 讓他離開，那個鄰居是年青人，血氣方剛，一下來就看他不 爽，就直接拳頭打過去，就打到他的嘴吧，人就飛出去，頭 後面先著地，撞到柏油路，然後血流不止，他又起來，對方 就拿球棒，直接打他的肚子，我擋不了，因為如果我擋的話 ，連我都被揍等語(偵卷第82頁)。證人即楊梅消防隊員李維 梓於偵查中亦證稱：我印象中，他(指證人A1)曾經說，患者 被打時有倒下去一次，好像要起身時又被打一次，說對方有 持棒棍毆打患者，依我們的經驗，路倒的話臉上應不會有被 打臉腫起來的樣子等語(偵卷第52頁)。證人A1於於救護車上 與救護人員之對話，係私下之談話，最無考量利害關係，能 反映真實之情況，與證人A1於於原審之供述亦相符，益證證 人A1於原審之證述屬實。
(三)辯護人雖指稱：A1於警詢時表示當天伊從租屋3樓下樓正要 外出購物，在門口外發現被害人意識不清，倒臥其巷弄，過 程是否有鬥毆，伊不清楚；於101年5月15日證稱：被告與死 者互相在吵架，互相有推擠，我剛好手機響起，看完簡訊就 回神看到死者倒在地上；沒有注意到被告有無拿球棒，有無 揮拳等語（見101年度偵字第8117號偵查卷第45頁以下）， 及於101年5月29日，以A1身分證稱：伊不是在他們二人的正 對面所看到的語（見同偵查卷第83頁），於原審中則先謂其 在三樓家中聽到吵架聲，伸頭往樓下看，見到被告向被害人 揮拳（見原審卷第55頁）；旋又改稱，其當日要出門買飲料 ，離家門約一公尺處，聽見有人吵架，轉頭看見被告與被害 人（見原審卷第56頁背面），是證人A1究於何地看見被告與 被害人發生衝突，有無全程目睹，其說詞前後不一，內容矛 盾；另證人就被告是否有無持球棒打被害人乙節，證述內容 歧異，時稱有，時稱無，其證述顯不可採云云。惟證人A1係 於101年6月5日偵訊時，始請求適用證人保護法，顯見證人 A1 先前於警詢及初次偵訊時，係因慮及其生命、身體、自 由有遭受危害之虞，供述有所保留，尚無從以其取得證人保 護書前，曾為相異之證詞，即認證人A1其後所證不足採信， 進而為有利於被告之認定。至證人A1於原審作證時，先證稱 ：我當時在三樓的家中，聽到樓下有吵架聲等語，嗣改稱： 我當時要出去買飲料，離開我家大門約一公尺，我聽到身後 有人在吵架，我就轉頭回去看等語，且供稱：我心理壓大很 大，我很緊張，我之前不敢講出實情，是因為怕法院會一直 傳訊我，我會無法正常上班，我作證還是會害怕等語(原審 卷第58頁)。益證證人A1確有親眼目睹案發經過，僅係因與 被告鄰居關係，心存忌憚，始供述前後反覆不一，自應以其
適用證人保護法之後之證述，較為可採。參以被告對證人A1 於原審之證述，亦僅辯稱：我沒有拿棍棒等語(原審卷第58 頁)，並未否認證人A1有在現場目睹，應認證人A1當時已下 樓，在現場目睹屬實。辯護人於本院再聲請傳喚證人A1，惟 A1於偵查、原審均有到庭具結作證，本院可依其前後供述情 形，判斷其證言何者可信，加以採擇，自無再行傳喚之必要 ，附此敘明。
(四)又被告雖辯稱係被害人出拳，其擋開後，被害人始倒地撞到 頭部云云，辯護人辯以：被告因先遭被害人加害，始不得不 反抗排除侵害云云。而證人李正樺於偵查中亦證稱：我聽到 吵架聲音，我跑到四樓，看到死者有揮拳的動作，被告用手 擋等語(偵卷第60頁)；證人吳易翰亦證稱：死者就揮拳打我 哥，我哥用手擋，死者就往後跌倒等語(偵卷第65頁)，但查 ：被告係於101年3月26日赴天成醫院檢查，檢查結果：其左 側顏面挫傷、外觀腫，主訴拳頭撞擊，有該院驗傷診斷書乙 紙在卷可稽(相驗卷第20頁)。此固可認可能係遭被害人毆打 所致，惟被害人縱有揮拳毆打被告臉部，其侵害已成過去， 被告另揮拳毆打被告，自不能主張正當防衛。而被害人係遭 被告揮拳擊中臉部右眼而倒地等情，除據證人A1證述明確外 ，經檢察官督同檢驗員於101年3月29日相驗被害人屍體，被 害人右眼且臉部週邊有出血瘀痕乙情，有檢驗報告書（見相 字卷第62頁）、就醫及相驗照片（見相字卷第22、26、27頁 ）附卷可稽，且經法務部法醫研究所進行解剖及死因鑑定， 解剖所見為：左側硬膜下出血、右側黑眼圈、左側額葉對側 性挫傷，並研判係徒手擊中右眼而倒地，造成硬膜下出血及 額葉對側性挫傷，亦有該鑑定報告書在卷足憑（見偵卷第10 6頁），則依該受傷部位及傷勢程度可認肇因於揮拳擊中所 致，被告如僅用手擋被害人之攻擊，衡情自不可能右眼且臉 部週邊有出血瘀痕，是證人李正樺、吳易翰所述，尚難採信 ，被告前開所辯，亦無足採。
(五)至被告嗣後是否自車上拿出棒棍毆擊被害人乙節，依證人A1 於依證人保護法保護後之證述：被告有自車上拿棍棒，第一 次被告沒有打到被害人身體，是打到被害人家門口的玻璃， 第二棍被告拿球棒打中被害人的肚子等語。本件警方雖未扣 得棍棒作為證物，惟證人陳秋菊於偵查中證稱：死者在前一 天告訴我被告因死者音響開太大聲而抗議，第二天我九時多 快十點去買菜，我回來就看到玻璃破一個洞，後來有人告訴 我，我兒子被送到醫院了，我去時一直叫我兒子，他有醒來 一下子，就說他(指被告)用棍子打我很痛，之後就一直到死 都沒有醒來等語(偵卷第36頁)，一致指認被告有用棍棒毆打
被害人。另依卷附玻璃門照片，被害人住家前門落地玻璃窗 ，有相當之厚度，其中一片落地玻璃窗於中間偏下方破一圓 洞，再向四方裂開，顯係被硬物擊中所致，並非因推擠造成 的，且高度亦與人體高度相當，依擊破時間推估，正是本案 發生之時，可認係當天被告與被害人爭執時所造成。而依被 告所提天成醫院驗傷證診斷書，被告係受有左側顏面挫傷， 已如上述，其手部並無任何受傷痕跡，可見被告並無揮拳擊 中玻璃之情形，參酌證人A1上開證言，應認係被告揮棍棒擊 中所致，堪信被告當日確有持棍棒揮擊被害人之行為。至依 檢驗報告、鑑定書所載：「被害人身上無凹陷骨折或條形傷 痕，較不像是棍棒之類所為」等語。惟依證人A1之證述，被 告僅揮中被害人腹部一次，本件案發時係3月下旬，屬晚春 時分，天氣乍暖還涼，衡情被害人身上穿有多件衣服遮蔽， 且腹部是脂肪包覆腸胃之所在，並無骨骼，不可能造成凹陷 骨折。而被告一擊未中，其勢已衰，縱有再持棍棒揮擊中被 害人腹部，未必會留下條狀傷痕，鑑定報告書七、(三)亦表 示：「----較不像是棍棒之類所為，雖然，其可能性不能完 全排除」等語，是不能僅因未有條形傷痕，資為有利於被告 之認定。
(六)按刑法第277條第2項前段規定之傷害致死罪，係對於犯普通 傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17 條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預 見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即死亡結果，但行 為人「主觀上不預見」者為要件；即加重結果犯係以該行為 人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果， 但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件。本件， 被告係朝被害人之臉部揮拳，自致故意傷害行為，而非過失 行為。又毆擊他人頭部，被害人極易跌倒而致頭部要害撞擊 地面，導致受創嚴重致死，此為一般人於客觀上所得認識， 被告為智慮成熟之成年人，當亦有預見之可能，其「主觀上 不預見」，並不影響加重結果犯之成立。故辯護意旨認被告 並無「故意」傷害致死之犯意及無被害人死亡之預見可能性 云云，顯無可採。
(七)又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存 在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有 此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則 該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因 果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依 客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不 相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因
果關係（最高法院76年度台上字第192號判例意旨參照）。 辯護意旨雖以：依據證人A1之證詞，被害人倒地後，於起身 時仍口中哼歌，且案發後3、4日被害人始死亡，且被害人死 亡非無可能係醫院疏失所致等語置辯，然被害人死亡原因係 肇因於「研判是徒手擊中右眼而倒地，造成硬膜下出血及額 葉對側性挫傷」、「因毆打倒地，造成硬膜下出血及腦挫傷 併發瀕死前支氣管炎，導致中樞神經性休克及呼吸性休克而 死亡，死亡方式為他殺」，已如上述，此外，再依據其他證 人證詞及相關書證綜合審查當時情狀，依經驗法則判斷，在 一般情形下，倘非被告於上揭時地，以前開方式傷害被害人 成傷，被害人當不致發生死亡之結果，是被害人受重傷之初 並未死亡，旋因傷勢嚴重出血、引起併發症而死亡，核與常 情無違，被告傷害行為與被害人死亡結果有相當因果關係， 殆無疑義。原審辯護意旨復稱：被害人死亡非無可能係醫院 疏失所致，不僅屬毫無憑據之推測之詞，且明顯與上開事證 不符。辯護意旨另稱非無可能被害人返家後另與他人衝突扭 打導致死亡等語，惟被害人於101年3月24日遭被告毆打倒地 後，證人A1立即撥打119電話將被害人送醫，業據證人A1證 述明確，且被害人於同日至怡仁綜合醫院急診就醫，並接受 手術治療，嗣於101年3月28日11時28分許在該醫院死亡等情 ，復有怡仁綜合醫院診斷證明書、病歷紀錄及相驗屍體證明 書附卷足憑，是辯護意旨稱被害人另與他人衝突扭打等語， 亦無足採。
(八)綜上所述，被告及辯護人所辯，均係犯後卸責之詞，並無可 採，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第277第2項前段之傷害致死罪。原審 詳查後，認被告上開犯行明確，援引上開規定並審酌被告僅 與被害人發生停車糾紛，即出手惡意傷害被害人，且用力攻 擊被害人臉部，被害人極易跌倒而致頭部要害撞擊地面導致 受創嚴重致死，仍用力朝被害人臉部揮拳，於被害人倒地後 ，復取出球棒接續惡意攻擊被害人，致被害人喪失寶貴生命 ，且事後未與被害人之家屬達成和解，犯後亦未坦承全部犯 行，難認有悔意，惟兼衡其無犯罪前科之素行及生活狀況、 智識程度等一切情況，認檢察官求處有期徒刑10年尚嫌過重 ，量處有期徒刑七年四月。併敘明被告用以犯本件傷害致死 犯行所用之球棒，未據扣案，亦乏證據可認為係被告所有之 物，爰不為沒收之諭知。經核原審認事用法均無不合，量刑 亦屬妥適，應予維持。
四、檢察官上訴意旨略以：被告出手用力毆打被害人，於被害人 倒地後又取出棒球攻擊被害人，致被害人喪命，且未與被害
人家屬達成和解，原審未注意犯罪手段、犯罪所生之危害及 犯後態度等，僅處有期徒刑七年四月，略高於傷害致死罪最 低刑度有期徒刑七年，量刑失諸過輕云云。惟按關於刑之量 定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已 以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出 失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違 法。本件，原審業已審酌被告犯罪之手段、犯後尚未與被害 人家屬達成和解，犯後態度等一切情狀，始為前揭量刑，其 既已審酌被告刑法第57條各款所列情狀，且未逾越法定刑度 ，不能遽指其違法。又被告並無前科，有本院被告前案紀錄 表可佐，可見其素行良好，且其於本院表明其經濟能力有限 ，但仍願意賠償被害人家屬2百萬元，惟告訴人等希望獲得6 百多萬元之和解金額等情，業據被告及告訴人陳沐生於原審 及本院陳明在卷（見原審卷第103頁、本院卷第30頁、62、 63頁），是被告並非無意與告訴人和解，僅係因就金額部分 無法達成共識，且本件依被害人所受傷勢，僅右眼附近遭被 告揮中一拳，雖認定其有拿出棍棒揮打，但被害人身上其他 部分並無明顯外傷，足認其下手尚知輕重，被害人係因被告 揮擊一拳倒地撞及腦部至腦挫傷致死，被告之行為手段，尚 非兇殘，不宜過苛，檢察官上訴核無理由。至被告上訴，仍 執陳詞，請求改依過失傷害論處，並無可採，已詳如上述， 其上訴亦無理由。從而，檢察官與被告就此有罪部分上訴， 均應予以駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於101年3月24日上午10時許，在桃園縣 楊梅市○○路00巷00號前，由其所駕駛之自用小客車內，拿 出球棒持之毆打位在住處大門玻璃旁之被害人，然因未擊中 而打破被害人住處大門玻璃，致玻璃毀損。因認被告就該犯 行，涉犯刑法第354條第1項之毀損罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第 86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪
之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。三、公訴意旨認被告涉犯毀損罪嫌，無非以告訴人陳邱菊、陳沐 生之指訴、證人A1之證詞及玻璃毀損照片為據，惟被告堅決 否認有何毀損犯行，辯稱：並未取出球棒毆打被害人，亦未 持球棒毀損玻璃等語。經查：告訴人陳邱菊、陳沐生於案發 當時並未在場見聞，故其等指訴及卷附玻璃毀損之照片，僅 能證明被害人住處玻璃破損之客觀事實，無從推認被告之毀 損犯行。而被告係揮棒朝被害人攻擊時，不慎擊中被害人之 住處大門玻璃，其意在傷害被害人而非毀損玻璃等情，業據 證人A1於偵查、審理中證述明確，已如上述，堪認被告主觀 上無故意毀損玻璃之犯意，又遍查全卷復無其他事證足資認 定被告主觀上確有毀損之犯意，本件實難單憑被告擊中玻璃 之客觀事實，遽認被告有起訴書所指之毀損犯行，故被告此 部分犯罪尚屬不能證明。揆諸首揭法條、判例要旨及說明， 自應為被告無罪之諭知。原審以不能證明被告犯罪而為無罪 之諭知，經核並無不合。
四、檢察官上訴意旨略謂：證人A1之證詞，就被害人倒地後有無 再站起及玻璃為何毀損等情，前後說詞不一；另依告訴人陳 沐生於警詢所述，證人A1告知伊，被告毆打被害人倒地後， 即從車內拿出球棒打被害人，並敲打被害人家門口之玻璃云 云，核與證人A1於原審審理時最初證述，被告轉身從車上拿 球棒，對躺在地上之被害人毆打云云相符，據案發初期之陳 述較後期陳述接近真實之經驗法則，可由此推論，案發時被 害人平躺在地，被告持球棒毆打後，再故意敲打玻璃致毀損 。縱認被告於原審審理時之證述，被告拿球棒打被害人，第 一次未打中而打到被害人家門口之玻璃等語為真，則被告毀 損上開玻璃之結果，應為其能預見，並不違背其本意，而具 毀損之未必故意，是原審認事用法顯有違誤云云。五、惟按所謂不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預 見其發生而其發生並不違背其本意者，刑法第13條第2項定 有明文。本件，證人A1於依證人保護法保護後既證稱：被告 第一次未打中而打到被害人家門口之玻璃，足認其揮棒係意 在毆打被害人甚明。又證人陳沐生於警詢之供述無證據能力 ，已如上述，檢察官援引其無證據能力之供述作為證據，已 不適法。何況其供述係聽聞自證人A1，自應以證人A1之供述 較符合真實，不能認定被告有毀損玻璃之直接故意。又被告 意在傷害被害人而非毀損玻璃，且毀損他人玻璃，應負賠償 責任，被告縱因被害人步向其住家，距大門不遠，客觀上可 預見揮棒結果，如一擊不中，可能打到旁邊之玻璃而發生毀 損，但未必容認該結果之發生。且被告當時注意力集中在被
害人身上，不能排除被告係疏未注意被害人身體靠近玻璃， 如揮棒可能誤擊玻璃而破損之情形，則依「罪證有疑，利於 被告」之法則，應認被告係過失毀損而非基於不確定故意。 而刑法第354條僅處罰故意毀損之情形，被告之過失行為， 自不成立毀損罪名。從而，檢察官此部分上訴，亦無理由， 應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
傷害致死罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
毀損罪部分不得上訴。
書記官 楊品璇
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。