台灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3298號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧景佑
被 告 江明軒
共 同
指定辯護人 陳盈潔律師
上 訴 人
即 被 告 曾富應
選任辯護人 沈孟賢律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣桃
園地方法院101年度訴字第210號，中華民國101年8月31日第一審
判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第19456
號、100年度少連偵字第200、201、202、208、209、210號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1至8部分、乙○○部分暨甲○○、丙○○定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號1至8所示各罪，各處如附表一編號1至8所示之主刑及從刑，其中附表一編號7所示之刑，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯如附表一編號3所示各罪，各處如附表一編號3所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案如附表一編號2、8所示之物均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物計新台幣貳仟元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案販賣第三級毒品所得財物新台幣肆佰元與游晉瑋連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與游晉瑋之財產連帶抵償之。 其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分所處之刑，其中附表一編號1至5、9部分，應執行有期徒刑玖年貳月，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹柒肆公克）暨包裝袋壹個、如附表二編號9所示之甲基安非他命肆包（驗餘淨重合計叁點貳公克）暨包裝袋肆個，均沒收銷燬之，扣案如附表一編號2、8所示之物及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，未扣案如附表一編號1、2、3、5所示之販賣第二級毒品所得財物，分別與附表一編號1、2、3、5所示之共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其與附表一編號1、2、3、5所示共犯之財產連帶抵償之，未扣案如附表一編號4所示之販賣第二級毒品所得財
物新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又附表一編號6、8部分，應執行有期徒刑捌月。 事 實
一、甲○○、丙○○均明知甲基安非他命（Methamphetamine） 為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品， 不得持有、販賣。詎甲○○意圖營利，並基於販賣第二級毒 品之犯意，先於民國100年3月間，在桃園縣中壢市龍東路附 近，以新台幣（下同）1萬元之價格，購得數量約4公克餘之 甲基安非他命，再先後於：
㈠100年4月9日1時44分9秒許（起訴書略載為100年4月9日某時 ），梁信祥以0000000000號行動電話撥打甲○○持用之0000 000000號行動電話，向甲○○表示欲購買價量為1,000元之 第二級毒品甲基安非他命，並要求將毒品送至桃園縣平鎮市 ○○路0段00號附近之某牛排館，甲○○應允達成交易合意 後，旋以上開0000000000號行動電話通知具有犯意聯絡之林 宗翰（另由原審審理），再由林宗翰將上開甲基安非他命1 包，送至上開地點交予梁信祥，並收取現金1,000元之對價 ，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡100年4月10日13時53分3秒許（起訴書略載為100年4月10日 下午某時），甲○○以0000000000號行動電話撥打張安捷持 用之0000000000號行動電話，詢問張安捷是否欲購買第二級 毒品甲基安非他命，張安捷表示可購買價量為1,500元之第 二級毒品甲基安非他命，並相約在桃園縣平鎮市某派出所附 近之便利商店交付毒品，甲○○應允達成交易合意後，旋以 上開0000000000號行動電話通知具有犯意聯絡且斯時尚為少 年之陳Ｏ峰（82年10月間出生，真實姓名年籍詳卷，另由原 審法院少年法庭審理），再由陳Ｏ峰將上開甲基安非他命1 包，送至上開地點交予張安捷，並收取現金1,500元之對價 ，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢100年5月間，呂國豪先後2次以0000000000號行動電話撥打 甲○○持用之0000000000號行動電話，分別向甲○○表示欲 購買價量為1,000元之第二級毒品甲基安非他命，均要求將 毒品送至其桃園縣中壢市○○里○○000○00號住處，甲○ ○應允而達成交易合意後，先後指示具有犯意聯絡之丙○○ 將上開甲基安非他命各1包送至上開地點交予呂國豪，各收 取現金1,000元之對價，而共同販賣第二級毒品甲基安非他 命2次。
㈣100年6月13日19時0分12秒許（起訴書略載為100年6月13日 某時），黃予瑄以0000000000號行動電話撥打甲○○持用之 0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買價量1,000元
之第二級毒品甲基安非他命，並要求將毒品送至桃園縣中壢 市中原大學旁之全家便利商店，甲○○應允而達成交易合意 後，旋持上開甲基安非他命1包至上開地點交予黃予瑄，並 收取1,000元之對價，而販賣第二級毒品甲基安非他命1次。 ㈤100年6月13日15時28分10秒許（起訴書略載為100年6月13日 某時）及100年7月15日某時，呂國豪先後2次以0000000000 號行動電話撥打甲○○持有之0000000000號行動電話，分別 向甲○○表示欲購買價量為1,000元之第二級毒品甲基安非 他命，均要求將毒品送至其上開住處，甲○○應允而達成交 易合意後，先後指示具有犯意聯絡且斯時尚為少年之莊Ｏ淵 （83年8月間出生，真實姓名年籍詳卷，另由原審法院少年 法庭審理）將上開甲基安非他命各1包送至上開地點交予呂 國豪，各收取現金1,000元之對價，而共同販賣第二級毒品 甲基安非他命2次。
㈥101年7月20日8時許，黃予瑄在桃園縣觀音鄉○○路○○巷 00弄00○0號為警查獲，並供出其甲基安非他命之來源為甲 ○○後，配合警方以0000000000號行動電話撥打甲○○所有 之0000000000號行動電話，向甲○○佯稱欲購買價量為1,00 0元之第二級毒品甲基安非他命，並相約在同縣中壢市之「 中原新天地」游泳池交易，甲○○應允而達成交易合意後， 旋在其位於桃園縣中壢市○○○路000號4樓之27之租屋處內 ，將甲基安非他命1包（驗餘淨重0.174公克）及0000000000 號行動電話交予具有犯意聯絡之陳曄（業經原審判處罪刑確 定），指示陳曄前往上開地點與黃予瑄進行交易，惟陳曄甫 自該址下樓，即為埋伏員警當場查獲，而未遂，並自陳曄身 上查扣上開甲基安非他命1包及行動電話1支（含SIM卡1張） ，復至上址查獲甲○○，扣得甲○○所有如附表二編號9所 示販賣剩餘之甲基安非他命4包（驗餘淨重合計3.2公克）暨 其所有供販賣上揭甲基安非他命（㈠至㈥部分）所用如附表 二編號2、8所示之物。
二、甲○○明知甲基安非他命（Methamphetamine）業經行政院 衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告為禁藥， 迄今並未解除，亦明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法均不得轉讓 ，竟先後於：
㈠100年7月4日晚間，在其上開租屋處內，基於轉讓禁藥之犯 意，將甲基安非他命若干（尚無積極證據足以證明已達淨重 10公克以上）置於客廳桌上，無償提供少年蔡Ｏ平（85年3 月間出生，真實姓名年籍詳卷，另案由原審法院少年法庭處 理）自行取用，而轉讓禁藥1次。
㈡100年7月5日晚間，在其上開租屋處內，基於轉讓第三級毒 品之犯意，將愷他命若干（尚無積極證據足以證明已達淨重 20公克以上）置於客廳桌上，無償提供少年蔡Ｏ平自行取用 ，而轉讓第三級毒品1次。
㈢100年7月18日23時許、100年7月19日10時許、100年7月20日 0時許，在其上開租屋處內，分別基於轉讓禁藥之犯意，各 將甲基安非他命若干（均無積極證據足以證明已達淨重10公 克以上）置於客廳桌上，無償提供馮輝宇（另案由原審法院 審理）自行取用，而轉讓禁藥3次。
三、乙○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟與斯時已滿18 歲之游晉瑋（起訴書誤載為少年，未經檢察官起訴）共同意 圖營利，並基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於100年4月14 日0時27分21秒，游晉瑋以其持用之0000000000號行動電話 與宋旻軒連繫，並約定販賣第三級毒品愷他命相關事宜後， 撥打乙○○所有之0000000000號行動電話，指示乙○○持愷 他命1包赴桃園縣平鎮市義興街之「育達名園社區」門口交 易，並收取現金400元之對價，乙○○遂依其指示將愷他命1 包持至上開地點交予宋旻軒，惟宋旻軒並未當場交付價金， 而於翌日另行交予游晉瑋。
四、案經桃園縣政府警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本判決下列所引各項言詞及書面之 供述證據，檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○ 及乙○○（下稱被告乙○○）、辯護人等（含被告甲○○之 辯護人）均同意有證據能力（見本院卷第56頁），且於本院 言詞辯論終結前未再聲明異議，另被告甲○○迄本院言詞辯 論終結前亦未聲明異議，經審酌各該陳述作成時之情況，並 無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據 。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審時及本院審理時坦承不諱
（見原審卷㈡第137頁、第95頁），被告丙○○於偵查中、 原審時、本院準備程序中及審理時坦承不諱（見第19456號 偵查卷㈩第179頁，原審卷㈡第125至126頁、第137頁，本院 卷第55頁背面、第92頁），被告乙○○於本院準備程序中及 審理時坦承不諱（本院卷第55頁背面、第92頁），核與證人 林宗瀚、梁信祥、張安捷、呂國豪、黃予瑄、莊Ｏ淵、蔡Ｏ 平、馮輝宇、陳曄、宋旻軒、游晉瑋分別於警詢時、偵查中 、原審時證述之情節相符（見第19456號偵查卷㈡第3至4頁 、第49至50頁、第56頁、第92頁、第97頁、第130頁，第194 56號偵查卷㈢第142至143頁，第19456號偵查卷㈥第87頁、 第122頁、第130頁、第162至163頁、第196至197頁，第1945 6號偵查卷㈧第184至185頁、第209頁，第19456號偵查卷㈨ 第80頁，第19456號偵查卷㈩第60至61頁、第152頁、第168 頁、第170頁、第199頁，原審卷㈡第85至90頁、第111至114 頁），並有通訊監察譯文、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品照片附卷可稽（見第19456號卷㈠第49至59頁、第63 至64頁、第93頁、第101頁、第103頁，第19456號卷㈢第62 至64頁，第19456號卷㈥第177至185頁），且有扣案如附表 二編號2、8、9所示之分裝袋3包、電子磅秤1個、白色透明 結晶物4小包及自共同被告陳曄身上查扣之白色透明結晶物1 小包、0000000000號行動電話1支可資佐證，其中白色透明 結晶物5小包，經送請正修科技大學超微量研究科技中心鑑 定結果，均呈甲基安非他命陽性反應，亦有該中心檢驗報告 共3紙在卷可查（見少連偵字第201號㈣第136至137頁、第14 1頁），堪信被告甲○○、丙○○、乙○○之上開自白確與 事實相符。至陳Ｏ峰於警詢時雖否認有上揭事實欄一㈡所示 之販賣甲基安非他命行為（見第19456號卷㈠第79至80頁） ，惟此與被告甲○○及證人張安捷就此部分一致供證之情節 不符，更與卷附此部分通訊監察譯文所顯示之客觀情狀迴異 ，自難採信，亦無從憑以動搖此部分積極證據之證明力。又 宋旻軒於偵查中雖證稱當時向游晉瑋購買愷他命之價格為30 0元云云（見第19456號卷㈩第199頁），惟證人游晉瑋已明 確證述斯時販賣之價格為400元（見第19456號卷㈢第143頁 、原審卷㈡第112頁），卷附此部分通訊監察譯文亦顯示游 晉瑋於通話中一再提及「四佰塊」等語（見第19456號卷㈢ 第63頁），足見宋旻軒此部分證述情節應係記憶誤差所致， 尚無從採為認定犯罪事實之基礎。再被告丙○○暨其辯護人 雖指稱被告丙○○於檢察官訊問時自白上揭事實欄一㈢毒品 交易之地點係呂國豪位於桃園縣觀音鄉之住處（見第19456 號卷㈩第179頁），核與呂國豪證述毒品交易地點係其位於
桃園縣中壢市之住處不符云云（見本院卷第59頁），惟被告 丙○○自警詢時起即自白此部分犯罪事實，嗣經檢察官提起 公訴後，更迭次對起訴書所載情節（包括毒品交易地點為呂 國豪位於桃園縣中壢市之住處）坦承不諱，參諸被告丙○○ 於警詢時供稱曾幫被告甲○○販賣毒品至中壢、大園、觀音 、大崙等地區（見第19456號卷㈩第9頁），堪認被告丙○○ 於偵查中就上開「觀音鄉」之供述，應係出於誤記所致，尚 不影響其自白之真實性，亦無礙於此部分犯罪事實之認定。 另被告乙○○之辯護人雖稱被告乙○○於犯案時有施用愷他 命，頭昏意識不清，未注意游晉瑋於電話有指示要收取400 元云云（見本院卷第86頁、第96頁），惟此部分所指與被告 乙○○於本院準備程序中及審理時明確自白全部犯罪事實之 意旨相悖，是否可採，已非無疑，且依卷附此部分通訊監察 譯文內容觀之，被告乙○○於通話中並未出現意識不清或無 法理解對方意思之情形，對於被告甲○○連續表示「幫我把 400塊拿給他」、「你知道意思喔」、「然後跟他，對啊」 、「不能那個喔」之暗語，更可立即為肯認之回應，毫無任 何遲疑、猶豫或反覆詢問之情，益見被告乙○○當時意識清 楚，並無其辯護人所指之上情，是此部分所指，實不足取。 末本案並無事證足資證明被告丙○○於被告甲○○販入第二 級毒品甲基安非他命之際，即與被告甲○○具有共同營利販 賣該等毒品之犯意聯絡，亦無事證足以證明被告乙○○於游 晉瑋販入第三級毒品愷他命之際，即與游晉瑋具有共同營利 販賣該等毒品之犯意聯絡，且檢察官亦未就此等部分提起公 訴，本院爰不予認定此部分事實，附此敘明。綜上所述，本 案事證已臻明確，被告3人犯行均洵堪認定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定 之第二級毒品，且業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署 藥字第301124號公告為禁藥，是若將未達行政院依毒品危害 防制條例第8條第6項規定所公告一定數量（10公克以上）之 甲基安非他命轉讓他人者，毒品危害防制條例第8條第2項及 藥事法第83條第1項均定有處罰明文，而前者為前法，法定 刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下 罰金」，後者則為後法，法定刑為「7年以下有期徒刑，得 併科新台幣500萬元以下罰金」，兩者具有法條競合關係， 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之原則，應擇一適 用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最 高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號、98 年度台上字第3490號刑事判決意旨參照）。次查愷他命係毒 品危害防制條例第2條第1項第3款所定之第三級毒品，不得
轉讓，且迄今尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥 ，是轉讓愷他命自無藥事法適用之餘地。另按以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件行為 ，即為正犯，必以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要 件以外之行為，始為幫助犯，是販賣毒品而將毒品交予買方 ，即屬犯罪構成要件行為，其知情而為者，縱令基於幫助之 意思，仍成立共同正犯（最高法院92年度台上字第2141號刑 事判決意旨參照）。
三、核被告甲○○所為，係犯如附表一編號1至9所示各罪，被告 丙○○所為，係犯如附表一編號3所示2罪，被告乙○○所為 ，係犯如附表一編10所示之罪。被告甲○○、丙○○持有甲 基安非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品、轉讓禁 藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○意圖營利於 上揭事實欄一所示時、地販入第二級毒品甲基安非他命後， 即於同欄一㈠所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予梁 信祥（即附表一編號1部分），係為達同一目的，而於密接 時、地所為者，且持續侵害同一法益，為接續犯，僅成立單 純一罪。被告甲○○就附表一編號1、2、3、5、9部分，分 別與林宗瀚、陳Ｏ峰、被告丙○○、莊Ｏ淵、陳曄具有犯意 聯絡與行為分擔，均為共同正犯，又被告乙○○與游晉瑋亦 具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、丙 ○○所犯上開各罪間，均犯意各別，行為互殊，應依修正後 刑法第50條第1項規定分論併罰（詳下述）。公訴意旨雖認 被告甲○○就附表一編號6、8部分，係涉犯毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪名，惟被告甲○○就此等 部分應成立轉讓禁藥罪，已如上述，公訴意旨就此容有誤會 ，惟其基本社會事實仍屬同一，爰變更其起訴法條。公訴意 旨雖未就上揭事實欄一所示被告甲○○意圖營利販入第二級 毒品甲基安非他命部分提起公訴，惟此部分與原起訴論罪之 附表一編號1部分，既具有接續犯之實質上一罪關係，乃為 起訴效力所及，本院自得併予審究。被告甲○○對附表一編 號7所示犯行，暨被告丙○○對附表一編號3所示犯行，均於 偵查及審判中自白犯罪，應分別依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，至被告甲○○對附表一編號6、8所示 犯行，固亦於偵查及審判中自白犯罪，惟此等部分既成立藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，基於法律整體適用不割裂 原則，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之 餘地（最高法院102年度台上字第58號刑事判決意旨參照） 。被告甲○○就附表一編號9部分，已著手於犯罪之實行而 不遂，為未遂犯，綜衡其全部情狀，尚與既遂犯有別，爰依
刑法第25條第2項規定減輕其刑。另衡酌被告乙○○共同販 賣第三級毒品之犯罪情節，係偶因友人不克接聽游晉瑋之來 電，遂於接聽後受游晉瑋指示，而基於共同營利販賣之犯意 ，下手實行交付第三級毒品愷他命之構成要件行為，其對於 毒品之來源及去向均未能置喙，充其量僅擔任跑腿角色，與 大量販賣毒品之毒梟明顯有別，其犯罪情狀在客觀上顯有可 憫恕之處，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條 規定酌減其刑。末被告甲○○為附表一編號2、5、6、7所示 犯行時，尚非年滿20歲之成年人，自無依毒品危害防制條例 第9條規定或兒童及少年福利與權益保障法第112條規定加重 其刑之餘地，附此敘明。
四、原審認附表一編號1至8部分及被告乙○○部分事證明確，據 以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告甲○○係意圖營利，於 100年3月間，在桃園縣中壢市龍東路附近，以1萬元之價格 ，販入數量約4公克餘之甲基安非他命，此與上揭事實欄一 ㈠所示部分具有接續犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所 及，原審未具體認定此部分犯罪事實，復未敘明此部分與原 起訴論罪部分具有何等關係，即逕於原判決事實欄內籠統載 述被告甲○○於不詳時、地販入數量不詳之甲基安非他命云 云，尚有違誤。㈡本案並無積極事證足認被告甲○○販入第 二級毒品甲基安非他命之際，即與被告丙○○具有共同營利 販賣該等毒品之犯意聯絡，亦無積極事證足認游晉瑋販入第 三級毒品愷他命之際，即與被告乙○○具有共同營利販賣該 等毒品之犯意聯絡，原審遽為此等認定，均屬無據。㈢如附 表一編號6、8部分既成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 ，自不得割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 原審誤依此規定減輕其刑，尚有違誤。㈣被告甲○○、丙○ ○行為後，刑法第50條關於併合處罰之規定業已修正生效， 原審未及比較適用，且未就附表一編號7部分諭知易科罰金 之折算標準（詳下述），亦有未洽。㈤被告甲○○意圖營利 販入第二級毒品甲基安非他命，經多次販賣後，其所持有如 附表二編號9所示販賣剩餘之甲基安非他命4包（驗餘淨重合 計3. 2公克），應僅為最為最後1次販賣毒品之高度行為所 吸收（最高法院97年度台上字第4068號、99年度台上字第66 2號刑事判決意旨參照），原審已於理由欄載明此旨，卻於 主文欄就附表一編號1、2、3、4、5部分均諭知如附表二編 號9所示之第二級毒品甲基安非他命4包沒收銷燬，自有未合 。檢察官提起上訴泛指原審就被告甲○○所犯各罪量定之應 執行刑違反公平正義原則云云，被告丙○○提起上訴指稱其 偵查中自白與呂國豪證詞之細節不符（已如上述）、原審未
併諭知被告甲○○所有之0000000000號行動電話沒收（詳下 述），又泛稱原審量刑過重，應再依刑法第57條、第59條規 定減輕其刑云云，被告乙○○提起上訴指稱其當時未注意游 晉瑋指示要向宋旻軒收取毒品價金，應僅成立幫助販賣第三 級毒品罪（已如上述），又泛稱原審未再依刑法第59條規定 減輕其刑並諭知緩刑為不當云云，固均不足取，惟原判決既 有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於附表一編號1至8 部分及被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丙○ ○及乙○○均明知販賣或轉讓第二、三級毒品或禁藥，將造 成國人身心健康及社會治安之重大危害，仍分別為上揭犯行 ，惟販賣或轉讓之毒品、禁藥數量非鉅，所得亦有限，兼衡 彼等犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切 情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並就附表一 編號7部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。五、原審以被告甲○○就附表一編號9部分犯行罪證明確，而適 用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段 、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項（原判 決雖記載為刑法第26條，惟此顯屬誤載，並不影響判決本旨 ，爰逕予指明）等規定，並參酌其犯罪之動機、手段、所生 危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如附表一編號9所示之 主刑及從刑，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢 察官上訴意旨泛稱原審就被告甲○○所犯各罪量定之應執行 刑違反公平正義原則云云，並不足取，應予駁回。六、原判決關於附表一編號1至8部分暨被告甲○○、丙○○定執 定執行刑部分既經撤銷，本院自應就上開撤銷改判部分與上 訴駁回部分，分別定其應執行之刑。查被告甲○○、丙○○ 行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年 月25日起生效，其修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰 金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易 服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金 之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。 前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第 五十一條規定定之」，乃增列數罪併罰之限制，被告於其限 制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累加 之利益，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單獨 以易科罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後， 仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果，修 正後規定仍較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應 適用修正後之新法定其執行刑。被告甲○○所犯各罪中，如
附表一編號1至5、9部分，係不得易科罰金或易服社會勞動 之罪，如附表一編號6、8部分，係得易服社會勞動之罪，如 附表編號一編號7部分，係得易科罰金之罪，而被告丙○○ 所犯2罪，均係不得易科罰金或易服社會勞動之罪，揆諸上 揭說明，本院爰依修正後刑法第50條第1項規定，分別定其 應執行刑如主文第3、6項所示，至附表編號一編號7部分， 則應單獨處罰，不得他罪併合處罰，附此敘明。七、沒收部分：
㈠扣案如附表二編號9所示之甲基安非他命4包（驗餘淨重合計 3.2公克）及自共犯陳曄身上查扣之甲基安非他命1包（驗餘 淨重0.174公克），均為本案查獲之第二級毒品，且為被告 甲○○意圖營利販入經多次販賣後所剩餘之毒品，共犯陳曄 身上查扣之甲基安非他命1包併為其與被告甲○○共同實行 附表一編號9所示犯罪所持有之毒品，其包裝袋5個則為被告 甲○○所有供包裹該等毒品，防裸露、潮濕，並便於攜帶所 用之物，與毒品無法完全析離，應併同毒品處理，爰均依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號9所示 之罪項下諭知沒收銷燬之（最高法院97年度台上字第40 68 號、99年度台上字第662號刑事判決意旨參照）。 ㈡扣案如附表二編號2、8所示之分裝袋及電子磅秤，係被告甲 ○○所有供其犯附表一編號1、2、3、4、5、9所示之罪所用 之物，業據其供明在卷（見本院卷第95頁背面），扣案如事 實欄一㈥所示之0000000000號行動電話（含SIM卡1張），則 係被告甲○○所有供其與陳曄共犯附表一編號9所示之罪所 用之物，亦如上述，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表一編號1、2、3、4、5、9所示被告甲○○所 犯各罪項下諭知沒收，又基於共犯責任共同原則，如附表二 編號2、8所示之物，併於附表一編號3所示被告丙○○所犯 各罪項下諭知沒收。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義 ，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款 項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且於共同正 犯之情形，因犯罪所得合併計算，若全部或一部不能沒收， 而以其財產抵償者，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情 形，各共同正犯之間乃採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連 帶沒收、抵償（最高法院93年度台上字第2670號、99年度台 上字第2195號刑事判決意旨參照）。是如附表一編號1至5、 10所示之販賣毒品所得金錢，雖未扣案，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，於附表一編號1至5、10所示被告 甲○○、丙○○、乙○○所犯各罪項下諭知連帶沒收，如全
部或一部不能沒收時，各以其與共犯之財產連帶抵償之（詳 如附表一編號1至5、10所示）。
㈣如事實欄一所示0000000000、0000000000號動電話各1支， 雖係被告甲○○持以犯如附表一編號1至5所示各罪所用之物 ，如事實欄三所示0000000000、0000000000號行動電話各1 支，亦係游晉瑋、被告乙○○持以犯如附表一編號10所示之 罪所用之物，惟該等電話均已滅失一節，業據被告甲○○、 乙○○於本院審理時供明在卷（見本院卷第95頁背面），爰 不予宣告沒收（最高法院101年度台上字第6467號刑事判決 意旨參照）。
㈤按查獲之毒品，與本案所犯並經法院諭知有罪者，若全然無 關，不得於有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台 上字第1227號刑事判決意旨參照），扣案如附表二編號10所 示之藍色藥錠A2顆（驗餘淨重0.262公克），固檢出含MDMA 成分（見卷附正修科技大學超微量研究科技中心檢─100年 度少連偵字第201號偵查卷㈣第138頁），惟並無證據足認該 等毒品與本案犯罪具有何等關聯性，爰不予宣告沒收。 ㈥扣案如附表二編號1、3至7、11至15所示之物，均無證據證 明係供被告甲○○、丙○○、乙○○等人犯本案各罪所用之 物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第368條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第59條、第41條第1項前段、（修正後）第50條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 林銓正
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
轉讓第三級毒品部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高麗雯
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
附錄案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──────────┬───────────────────────┐ │ 犯罪事實 │ 宣告刑 │
├─┬────────┼───────────────────────┤
│１│如事實欄一㈠所載│甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。│
│ │ │扣案如附表二編號二、八所示之物均沒收，未扣案之│
│ │ │販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟元與林宗翰連帶│
│ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林宗翰之│
│ │ │財產連帶抵償之。 │
├─┼────────┼───────────────────────┤
│２│如事實欄一㈡所載│甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。│
│ │ │扣案如附表二編號二、八所示之物均沒收，未扣案之│
│ │ │販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟伍佰元與陳Ｏ峰│
│ │ │連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與陳Ｏ│
│ │ │峰之財產連帶抵償之。 │
├─┼────────┼───────────────────────┤
│３│如事實欄一㈢所載│①被告甲○○部分： │
│ │ │甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，│
│ │ │扣案如附表二編號二、八所示之物均沒收，未扣案之│
│ │ │販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟元與丙○○連帶│
│ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之│
│ │ │財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │ │刑柒年貳月，扣案如附表二編號二、八所示之物均沒│
│ │ │收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟元│
│ │ │與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │其與丙○○之財產連帶抵償之。 │
│ │ │②被告丙○○部分： │
│ │ │丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，│