臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3181號
上 訴 人
即 被 告 廖文慶
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院101年度訴字第1255號，中華民國101年9月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第2095號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖文慶施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月：又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、廖文慶前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法 院以92年度毒聲字第1634號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續 施用毒品傾向，又經臺灣新北地方法院以92年度毒聲字第30 46號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣臺灣新北地方 法院又以93年度毒聲字第504號裁定停止戒治，所餘戒治期 間付保護管束，廖文慶於93年4月5日停止戒治，其強制戒治 於93年10月3日保護管束期滿而執行完畢，並由臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官於93年11月29日以93年度戒毒偵字第39 8號處分不起訴，嗣於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內 之96年間，因再犯施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第 3664號判決判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定，又 因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2679 號判決判處有期徒刑一年一月確定，又因施用毒品案件，經 臺灣新北地方法院以96年度訴字第3595號判決判處有期徒刑 一年三月確定，又因幫助施用毒品案件，經臺灣新北地方法 院以97年度訴字第372號判決判處有期徒刑十月，減為有期 徒刑五月確定，及因持有毒品案件，經本院以97年度上訴字 第1724號判決判處有期徒刑三月確定，又因詐欺案件，經臺 灣臺中地方法院以97年度中簡字第2793號判決判處有期徒刑 四月確定，上開有期徒刑四月、一年一月、一年三月、五月 、三月、四月共6罪，嗣經臺灣臺中地方法院以97年度聲字 第5607號裁定應執行有期徒刑三年三月，其復因竊盜案件， 經臺灣基隆地方法院以97年度易字第469號判決判處有期徒 刑八月確定，前開應執行之有期徒刑三年三月、八月，經接 續執行，於100年3月23日假釋出監，於100年7月24日假釋期 滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。詎廖 文慶猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於
101年3月23日下午4、5時許，在新北市○○區○○路○段00 0巷0號之住處內，以將海洛因摻水置入注射針筒加以注射於 身體部位之方式，施用毒品海洛因一次；又另行起意，基於 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月23日下午 4、5時許，以將毒品甲基安非他命置於吸食器內以火燒烤產 生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。 嗣於101年3月23日晚上9時許，廖文慶在新北市○○區○○ 里○○00○0號旁持有第二級毒品MDMA2顆為警查獲（持有第 二級毒品犯行部分，業經臺灣新北地方法院以101年度簡字 第5615號判決有罪），並經警採集其尿液送驗結果呈鴉片類 及安非他命類之陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1項之同意作為證據），此乃第159 條第1項所容許，得作為 證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供 述證據及非供述證據，檢察官及被告在原審於言詞辯論終結 前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力 明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是被告未爭執之供述證 據及非供述證據，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上述犯罪事實，業據上訴人即被告廖文慶於原審及本院審理 時供認不諱，又被告為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結 果，呈鴉片類及甲基安非他命類陽性反應，有詮昕科技股份 有限公司101年4月17日之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政 府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案件尿液檢體送驗 姓名對照表各一件在卷可資佐證，足徵被告自白與事實相符 。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品。核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及
同條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用海洛因、甲基安 非他命前之持有海洛因、持有甲基安非他命之犯行，各為施 用海洛因、施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論 罪。又被告有事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告 前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
三、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，於10 2年1月25日生效施行，該條文原規定：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。」經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪。…」經比較後，舊法剝奪被告原 得刑處分之利益，自屬不利於被告，自應適用有利於被告之 新法規定。原審未及斟酌，容有未洽。被告上訴意旨略以： 伊要供出毒品來源，請求減刑云云，然查被告於本院準備程 序時供稱：毒品來源是叫「阿昆」之人云云（見本院卷第48 頁反面），而於本院審理時則供稱：毒品來源是叫「陳萬全 」之人，真實姓名及住址皆不詳云云（見本院卷第27頁反面 ），前後供述已不一致，且未提出毒品來源之人真實姓名及 住址供本院調查，核其上訴，雖無理由，然原判決既有上開 可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告施用海 洛因及甲基安非他命各一次，戕害自己心健康，並考量其品 行、智識程度及生活狀況，與犯罪後供認犯行之態度等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就施用第二級毒品部 分諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
施用第一毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。