臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3101號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 洪仁淵
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院101年度訴緝字第6號，中華民國101年9月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30520號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪仁淵前於民國97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣新北地方法院於97年7月14日以97年度簡字第4392號判決 判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算 1日確定，並於98年3月3日易科罰金執行完畢（構成累犯） 。詎其仍不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危 害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有， 竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於99年11月1日11時許，在新北市板橋區中山路板橋 後火車站路邊處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年 男子，以1萬元之價格購入第一級毒品海洛因2包（合計淨重 0.90公克，驗餘淨重0.89公克）及第二級毒品毒品甲基安非 他命2包（合計淨重9.2020公克，驗餘淨重9.1795公克）進 而持有之，嗣洪仁淵於同日18時30分許因另案遭警查緝，經 警在其桃園縣桃園市○○街000號9樓之租屋處內扣得前開毒 品及與本案無關之電子磅秤2台、分裝袋5小包、注射針筒4 支及自製勺子2支，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈 押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯 罪事實之證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須 出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之 自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不 問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不 論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此 等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白 ，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法
律程序」之意旨。又若被告先前受上開不正之方法，精神上 受恐懼、壓迫等不利之狀態，有事實足證已延伸至其後未受 不正方法所為之自白時，該後者之自白，仍不具有證據能力 （最高法院97年度台上字第5705號判決意旨參照）。被告辯 稱：警員於製作筆錄前對伊稱，因本件並無賣出毒品之事實 ，若以意圖販賣而持有毒品罪移送檢察官，將來檢察官不會 起訴，並提到那天晚上在拘留室跟伊睡的人，他們也是這樣 辦他，他也沒有被起訴，他們不會唬爛伊，要伊放心等語， 伊因而配合警察之說法，於警詢時供稱扣案毒品係伊想要販 賣來賺錢，在未賣出前即被警方查獲云云；嗣於檢察官訊問 時，因先前警員上述說法，且伊為求交保，故於偵訊時再次 供稱買入扣案毒品時就打算賣給別人，還沒賣出就被查獲云 云；惟扣案毒品實係伊向「阿忠」購入欲供己施用，而非欲 售予他人營利；伊於警詢時、偵訊中關於扣案毒品係伊販入 欲賣出營利之自白，均不具任意性，皆與事實不符等語。經 查：原審勘驗被告於99年11月2日之警詢錄音結果：「…警 ：『上述筆錄於民國99年11月2日16時35分筆錄製作完畢， 上述筆錄經被詢問人親自閱覽確認無誤後簽名於後，詢問人 是偵查佐郭明發，筆錄製作人是小隊長姚金寶。』被告問： 『會不會起訴？』警答：『這個也沒有起訴，（無法辨識） ，對啊，我們不會唬爛你，頭一天和你關一起，睡…。』被 告：『唉。』警員：『我不會唬爛你，我們也不會害人，改 天，今晚出來，到時候再那個…。』有原審勘驗筆錄在卷可 稽（見原審訴緝字卷第125頁）。而證人即警員莊永書於原 審審理時證稱：「（你或你的同事有沒有曾經跟被告洪仁淵 說過『反正今天也沒有抓到你到底賣給誰，所以承認意圖販 賣而持有海洛因或是安非他命都沒有關係，反正也沒有查到 販賣的對象，所以你就講出來沒有關係』，有沒有這樣的事 情？）真的太久了，細節跟內容我想不起來。《證人檢視問 題後》還是想不起來。」等語（見原審訴緝字卷第119頁反 面）；證人即偵查佐郭明發於原審審理時證稱：「（最後被 告有問說『這會不會起訴』，應該是郭明發說『這個也沒有 起訴，我們不會唬爛你，頭一天跟你關在一起睡…我們不會 害你，不然就今晚出來時再這樣』，你跟他講這句話用意何 在？）那時候我也不清楚，他也不可能出來，那時候他也通 緝。」、「（你跟他講這些話，用意何在？）我也不知道。 」、「（不是代表你跟他講的意思是他可以出來，讓他產生 一個期待？）因為我們之前也有抓過沒有證人，但也是意圖 販賣，我們用意圖販賣移送的話，一般都不會起訴，我是跟 他講說以前我們有用過意圖販賣，因為沒有證人指證，但東
西很多、量很多，所以我們合理懷疑你是在販賣，我跟他講 說有很多案子都沒有起訴。」、「（所以你說這個也沒有起 訴，是不是代表說你有跟被告講過以前有移送過類似的案例 但是沒有被起訴？）對。」、「（代表在問筆錄之前，你就 有跟他提過這個案例，這也沒有起訴，不是這樣子嗎？不然 你在最後面不會單純跟他講說『這個也沒有起訴』，你沒有 講哪一個，你沒有講內容，可是你只跟他講『這個也沒有起 訴』，他就瞭解你在指什麼東西，很明顯的在製作筆錄之前 ，你已經有跟他講過這個案子是何內情，也沒有被起訴，所 以在最後你跟他講說『這個也沒有起訴』，他才會瞭解你在 說什麼事，是否在作筆錄之前，你就有跟被告提到以前所碰 過相關類似的案子，一樣是意圖販賣而持有而移送，結果是 被不起訴的？）有，之前有查獲這個案子。」、「（有沒有 在製作筆錄之前就把這種情況跟被告講？）我有跟被告講之 前有案例，如果沒有直接證人指證，一般我們之前所查獲到 的案子，因為有東西我們警方有合理懷疑有在販賣毒品。」 、「（所以你有跟被告講過以前有這種案子，但是還是不起 訴？）應該是我有講案例，但是沒有說一定不會起訴。」、 「（是在開始製作筆錄之前講的？）因為他帶回來很久，是 查獲的時候，還是什麼時候，我不清楚，記不起來。」、「 （是否在跟被告溝通、聊天，跟他曉以大義的時候講的？） 是的。」、「（在跟被告溝通、瞭解案情時，你有跟被告講 過，以前你們有查獲跟他類似情況的案子，就是有毒品，但 是因為沒有人指證，後來你們是以意圖販賣而持有毒品移送 給檢方，但檢察官為不起訴處分，你是否這樣跟被告講？） 我有講過案例，跟他告知說我們沒有直接的證人，一般當場 沒有指證販賣的話，因為一些構成要件都有，我們不知道他 到底有沒有賣，但被告毒品的量就是這麼多，而且又有電子 磅秤等物品。」、「（所以呢？）我有跟他講過案例。」、 「（案例是怎麼樣、結果是怎麼樣？）結果之前檢方沒有起 訴。」、「（所以你有跟他講說這個案例，之前檢方有幾件 是沒有起訴的，你有無跟被告講說他的案件是絕對不會被起 訴的？）我不敢保證，怎麼可能，這種東西，我只是說以前 有這種案例。」、「（剛剛勘驗的內容，你有跟被告講說『 頭一天跟他關在一起，睡…』，被告就唉一聲，你為何跟被 告提那個人？）兩年多了，我不知道，我都忘記情節了。」 、「（被告是說頭一天跟他關在一起的那個人，你們也是以 所謂的意圖販賣而持有來辦他，結果也是不起訴，是否如此 ？）不知道，兩年多了。」、「（在錄音裡面，你有提到『 這個也沒有起訴』，另外又提到『頭一天跟你關在一起的人
』，你所指的這個也沒有起訴，是否是你所講的頭一天跟被 告關在一起的那一個？）我不知道，因為案子抓那麼多，我 不記得，不可能詳細記住，而且現場也很亂。」等語（見本 院卷第126頁反面至128頁反面）。是證人郭明發與被告溝通 、瞭解案情時，確曾對被告稱以前曾移送類似案例而未經檢 察官起訴。雖證人郭明發否認有對被告保證若以意圖販賣而 持有毒品之罪名移送檢方，被告將不獲起訴，然倘證人郭明 發未對被告示以上情，被告於警詢錄音之末向證人郭明發詢 以「會不會起訴？」時，證人郭明發豈會回以「這個也沒有 起訴，…對啊，我們不會唬爛你，…我們也不會害人…」、 「我不會唬爛你，我們也不會害人，改天，今晚出來，到時 候再那個…。」等促使被告相信本件不至遭檢察官起訴之勸 說安撫之詞，足見證人郭明發於製作筆錄前與被告溝通案情 時，應有對被告稱依先前案例，本件如移送意圖販賣而持有 毒品，檢察官將不會起訴，被告當晚就可離開，並再三向被 告保證不會唬爛被告，也不會害被告。而觀諸扣案第一級毒 品海洛因2包淨重僅0.90公克，第二級毒品毒品甲基安非他 命2包淨重僅9.2020公克，扣案毒品海洛因之數量甚微，毒 品甲基安非他命之數量亦未逾通常施用毒品者所持有之數量 ，本案復未查獲被告之上手，或取得相關通訊監察譯文佐證 ，倘乏被告關於販賣意圖之自白，單憑扣案之毒品、電子磅 秤2台、分裝袋5小包、注射針筒4支及自製勺子2支等證據資 料，顯無法證明被告有意圖販賣而持有毒品之犯行。證人郭 明發卻以本件未查得買方，將來以意圖販賣而持有毒品罪移 送檢察官時，應不會起訴，當晚即可出來，並再三向被告保 證不會唬爛被告，也不會害被告，所言足使被告誤信不會被 起訴，當晚即可出來，而配合警方自白扣案毒品係其購入欲 再行售出牟利，證人郭明發乃係以欺罔方式詐欺取得被告之 自白甚明。被告於警詢時關於扣案毒品係其想要販賣來賺錢 ，在未賣出前即被警方查獲之自白，不具任意性，自無證據 能力。又被告係因警方向其詐稱本件未查得買方，將來以意 圖販賣而持有毒品罪移送檢察官時，應不會起訴，當晚即可 出來，並再三向被告保證不會唬爛被告，也不會害被告云云 ，始誤信警方所言，配合警方自白扣案毒品係其購入欲再售 出牟利，則被告於相隔僅4小時後之當日20時10分許移送檢 察官接受訊問時，衡諸常情自會依警方先前之誤導為相同自 白，以求當晚即可出來，故被告前受警員詐欺因而影響被告 意思自由之心理狀態，仍延續至其經移送檢察官訊問時。被 告於偵訊中所為有關扣案開毒品係其購入欲再行販賣而未賣 出之自白，仍不具任意性，而無證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程 序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證 據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
上揭犯罪事實，業據被告洪仁淵坦承不諱，並有疑似毒品之 粉末物及顆粒物各2包扣案可佐。該粉末物2包、顆粒物2包 ，分送法務部調查局濫用藥物實驗室、憲兵司令部刑事鑑識 中心以氣相層析質譜法鑑定結果：粉末物2包（合計淨重0.9 0公克，驗餘淨重合計0.89公克）均具毒品海洛因成分、顆 粒物2包（合計淨重9.2020公克，取樣鑑析用罄共0.0225公 克，合計驗餘淨重9.1795公克）均具毒品甲基安非他命成分 等情，有法務部調查局99年12月3日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心100年3 月8日憲直刑鑑字第0000000000號函附鑑定書各1份在卷可稽 （見99年度偵字第30520號卷第58至60頁）。扣案物品分屬 毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。足徵被告上開自 白與事實相符，被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命之犯行事證明確，均堪認定。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第 一級毒品罪及同法第11條第2項之持有第二級毒品罪。又販 賣行為本質上既包含持有，檢察官起訴被告涉犯販賣第一級 、第二級毒品罪名雖不成立（詳如後述），然被告持有毒品 行為仍在起訴範圍內。又被告同時持有上開第一級、第二級 毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有第 一級毒品罪論處。又被告有事實欄所示犯罪前科及刑之執行 情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
公訴意旨雖以被告係基於販賣第一級、第二級毒品以牟利之
犯意，向「阿忠」購入扣案毒品伺機販賣，因認被告涉犯毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級 毒品罪嫌。訊據被告於審理時矢口否認有何販賣第一級、二 級毒品犯行，辯稱：伊無購入毒品售出牟利之意等語。經查 ，被告於警詢時、偵查中關於扣案毒品係其購入欲再售出牟 利之自白，不具證據能力，有如前述，自不得以之作為認定 被告犯罪事實與否之證據。且扣案毒品海洛因之數量甚微， 毒品甲基安非他命之數量亦未逾通常施用毒品者所持有之數 量，無法據以推認被告係基於營利之意圖販入扣案毒品。另 扣案之電子磅秤2台、分裝袋5小包、注射針筒4支及自製勺 子2 支，與被告是否基於營利之意圖販入扣案毒品，亦無必 然相關。檢察官上訴意旨雖以：㈠被告有多次毒品前科，會 否因員警告知相關法律規定及相類案件處理情形，而陷於錯 誤，實有疑義。㈡被告警詢筆錄記載「我本來想販賣一些二 級毒品安非他命及一級毒品海洛因來賺點錢急用」與勘驗筆 錄結果所載「我本來想販賣一些二級毒品安非他命來賺點錢 急用」不同，可見被告並非按照員警製作完成之筆錄內容逐 一朗讀。上開差異，核與證人即承辦員警莊永書證稱在筆錄 製作之前，為求節省時間，會將大略案情或問題例稿先行輸 入等情相符。而事前預做筆錄與被告自白非出於任意性，兩 者並無必然因果。㈡被告於99年11月2日警詢筆錄製作完畢 與在場員警固有：「被告：會不會起訴？警員：這個也沒有 起訴，（無法辨識），對啊，我們不會唬爛你，頭一天和你 關一起睡…。被告：唉。警員：我不會唬爛你，我們也不會 害人，改天，今晚出來，到時候再那個…」之對談，但員警 郭明發係與被告溝通案情，並表示移送相類案件未遭檢察官 起訴等情，原審遽行推論員警係以上開內容詐騙被告，而對 被告為有利之認定，自嫌率斷。㈢按被告在檢察官訊問時承 認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被 告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法 使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自 以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察 官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調 查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素 ，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外 在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴 重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如 果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如 持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的…等等 ），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然
（最高法院94年度台上字第2997號判決意旨參照）。縱被告 於遭逮捕後或製作警詢筆錄時，因受不當外力介入而影響自 白之任意性，然至其接受檢察官訊問時，已相距4小時，並 已脫離員警之管控，被告之意思自由已然回復。且被告既對 於自身涉案情節是否將遭起訴乙事，曾對承辦員警表示懷疑 ，何以被告於偵訊過程中，面對有決定起訴與否權限之檢察 官卻未加以確認，直至移審時始願全盤托出，且無法交代綽 號「阿忠」、「阿龍」之男子，原審未究明真實全盤接受採 信被告辯詞，亦嫌率斷。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係 行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言（最高法院 93年台上字第1651號判決意旨參照）。被告於偵訊時供稱其 打算將扣案毒品賣給別人，但顧客還在找，向「阿忠」購買 時就有想到要賣給他人等語，顯見被告於偵訊時就其「基於 營利目的」向「阿忠」購買毒品之重要構成要件事實坦認不 諱，亦超出先前警詢自白之範圍，實難認先前不正程序之影 響力仍及於被告於偵查中之自白，故該自白應有證據能力。 ㈣被告自承其於99年11月1日因案通緝為警查獲前，並未曾 施用第一級毒品海洛因，有驗尿報告在卷可稽，然卻在被告 身上查扣第一級毒品海洛因，顯見該海洛因非被告供己施用 。再參酌扣案之電子磅秤、分裝袋、自製勺子等物，若係供 己施用無庸電子磅秤、分裝袋，僅須利用勺子分次施用即可 ，足徵被告係將購得之毒品分裝以便販售，是被告販賣他人 之意圖甚明。然查，㈠本件員警有無於事前預做筆錄，與員 警有無於製作筆錄前詐欺被告取得自白，固屬二事，無必然 之關聯。惟被告係因警方向其詐稱依先前案例，本件如移送 意圖販賣而持有毒品，檢察官將不會起訴，當晚即可出來， 並再三向被告保證不會唬爛被告，也不會害被告，因而陷於 錯誤為扣案毒品係其購入欲再販賣而未賣出之自白，業如前 述。被告並非僅因員警告知相關法律規定及相類案件處理情 形，即陷於錯誤。㈡本件既係員警對被告施用詐術，使被告 誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的 ，自不能謂被告接受檢察官訊問時已脫離員警之管控，被告 之意思自由已然回復。又被告於偵訊過程中，未敢當面向檢 察官確認是否會被起訴，實屬正常。另被告於警詢時供稱： 「（你本來想怎麼樣？）我本來是想要販賣一些二級毒品安 非他命來賺點錢急用。」、「（你只有吃『安仔』，買那些 『號仔』就是要賣，還沒賣時，就被警方查到，是這樣子？ ）對。」云云（見原審訴緝字卷第123頁、第124頁勘驗筆錄 ）；與其於偵查中所供：「（你買了上開扣案物打算要怎麼 處理？）我打算賣給別人，但顧客還在找，因為我自己有用
，但還沒賣就被警方查獲。」、「（你跟『阿忠』購買時是 否有想過買完要賣給他人？）買的時候就有想到。」云云（ 見上揭偵卷第35至36頁）；被告先後自白之內容並無明顯差 異。是被告於偵查中關於扣案毒品係其購入欲再售出牟利之 自白，自難認係出於任意性。㈢被告縱未曾施用海洛因，惟 所購買海洛因之淨重僅0.90公克，被告購買海洛因自非僅限 於販售一途。另被告施用安非他命時，縱不需使用現場扣得 之電子磅秤2台、分裝袋5小包及注射針筒4支等物，惟不能 因被告持有扣案之電子磅秤2台、分裝袋5小包及注射針筒4 支等物，遽行推論被告欲將購得之毒品分裝以便販售，具有 販賣他人之意圖。更不能因被告未供出「阿忠」、「阿龍」 等男子之身分資料，遽謂被告關於扣案毒品係其購入欲再售 出牟利之自白為真實。綜上所述，檢察官認被告涉犯販賣第 一級、第二級毒品所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他 證據足資認定被告確有販賣第一級、第二級毒品之犯行，不 能證明被告此部分犯罪。惟檢察官認此部分與上開論罪科刑 之持有第一級、第二級毒品犯行間，有實質上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
原審以被告持有第一級、第二級毒品罪證明確，適用毒品危 害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法 第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第 38條第1項第2款規定，並審酌被告前有多次施用毒品前科， 素行非佳，再犯本件持有毒品罪，其助長毒品流通，兼衡被 告之生活狀況、智識程度、犯後坦承犯行之態度等一切情狀 ，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明 扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重0.89公克）、甲基安非他 命2包（合計驗餘淨重9.1795公克），分係第一級、第二級 毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒 收銷燬之（鑑驗耗損之毒品，因已滅失，毋庸再予宣告沒收 銷燬）。至包裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋共4個 ，係用於包裹毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，便於攜 帶施用，為供被告持有第一級、第二級毒品所用之物，且均 屬被告所有等情，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2款之規定沒收之。至扣案之電子磅秤2台、分裝袋5小 包、注射針筒4支及自製勺子2支與本案無關，亦非屬違禁物 ，爰不予宣告沒收。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適 。檢察官上訴指摘原判決不當，難認有理，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
刑事第十六庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 吳啟民
法 官 楊智勝
得以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林桂玉
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日