臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2701號
上 訴 人
即 被 告 羅勝安
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院101年度訴緝字第35號，中華民國101年7月5日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第11668號
、第12386號、第14913號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戌○○（綽號阿樂）與張慶源（綽號王川）、藍清涼（綽號 昌哥）（以上二人通緝中）共同意圖為自己不法所有，基於 以詐術使人將本人之物交付為常業之犯意聯絡，自92年間起 ，在桃園縣境內合組詐騙集團，先在桃園縣桃園市民有東路 新光三越百貨公司旁有伴生活大廈樓上成立電話詐騙據點， 93 年1月間轉換地點在桃園縣桃園市○○路000號16樓、桃 園縣蘆竹鄉南福路星河大廈設立據點，93年4月及6月間，戌 ○○再於桃園縣中壢市○○路000號11樓之7、桃園縣中壢市 ○○○路00巷00號9樓設立新據點。張慶源、藍清涼、戌○ ○並委託不知情之謝雪榕、林佳鳳在全國各大報刊登應徵褓 姆、家教、工讀生、色情按摩，或在網路天堂遊戲掛網刊登 販賣天幣等不實廣告，且大量收購收購電話SIM卡、預付卡 及人頭帳戶存摺、金融卡，且以詐騙金額之20％為報酬僱用 知情而具有犯意聯絡之陳胤霖、張茗昱、盧冠匡、羅冠傑、 黃虹鳴、邱建文、林瑞盈、曾萱慈、郭偉麟、簡偉傑、盧冠 臻、林應元（上開之人除林瑞盈、林應元、郭偉麟外，均經 本院以94年度上訴字第1481號判處有罪後確定。而林瑞盈、 林應元、郭偉麟經本院以94年度上訴字第1481號判處有罪後 ，又上訴最高法院，再經最高法院以95 年度台上字第415號 判決上訴駁回確定），在各據點接聽電話，及以領取詐騙金 額之5％或每月15萬元為報酬僱用黃敬堯、梁天保（上開2人 亦經本院94年度上訴字第1481號均判處有罪後，再經最高法 院以95年度台上字第415 號判決上訴駁回確定）負責至領取 、測試收購之人頭帳戶金融卡及提領詐騙之贓款（黃敬堯並 依張慶源指示收購電話預付卡及人頭帳戶）。
二、戌○○、張慶源、藍清涼與分別於如附表一所示時間加入該 詐騙集團為成員之陳胤霖、張茗昱、盧冠匡、羅冠傑、黃虹 鳴、邱建文、林瑞盈、曾萱慈、郭偉麟、簡偉傑、盧冠臻、 黃敬堯、梁天保均意圖為自己不法之所有，基於共同常業詐
欺之犯意聯絡，由陳胤霖、張茗昱、盧冠匡、羅冠傑、黃虹 鳴、邱建文、林瑞盈、曾萱慈、郭偉麟、簡偉傑、盧冠臻先 後在如附表二所示之地點接聽電話，以如附表三所示之方法 詐騙不特定人。黃敬堯、梁天保則每日依張慶源指示至貨運 行領取收購之行動電話SIM 卡、預付卡及人頭帳戶存摺、金 融卡（黃敬堯另依張慶源指示收購電話卡及人頭帳戶），並 至金融機構提款機測試收購之人頭帳戶之提款卡可否使用， 將測試後可使用之人頭帳戶帳號以電話通知張慶源（桃園縣 中壢市○○路000 號11樓之7 及桃園縣中壢市○○○路00巷 00號9 樓二據點，由盧冠匡兼任提款車手《邱建文偶亦兼任 提款》，領取、測試人頭帳戶金融卡回報給戌○○），由張 慶源、戌○○將帳號告知於各據點負責接聽電話之羅冠傑、 陳胤霖等成員，供受騙被害人轉帳及存匯款之用，以掩飾、 隱匿詐騙所得金錢，待被害人將款項轉帳或存、匯入人頭帳 戶後，羅冠傑、陳胤霖等電話接聽員即回報張慶源、戌○○ ，張慶源、戌○○再以電話通知黃敬堯、梁天保或盧冠匡（ 或邱建文）當日應提領之帳戶名稱、金額，由黃敬堯、梁天 保、盧冠匡（或邱建文）持人頭帳戶金融卡前往提款，並均 以此為常業。先後致如附表四所示子○○等被害人及因被詐 騙而轉帳、匯款至附表九所示人頭帳戶之不詳被害人陷於錯 誤將款項轉帳或存、匯入指定之人頭帳戶，而詐得如附表四 及附表九所示金額（不包括尚未指述受騙情節及匯款至附表 九所示人頭帳戶以外之被害人）。黃敬堯、梁天保自人頭帳 戶領得款項後先扣除應得之5 ％（所提領款項之5 ％）金額 或15萬元報酬後，將款項存入黃敬堯依張慶源指示開立之帳 戶由張慶源以黃敬堯之提款卡領取，或將款項存入張慶源指 定之人頭帳戶，盧冠匡（或邱建文）所提領之桃園縣中壢市 延平路、華美一路據點之款項則交給戌○○，張慶源、藍清 涼、戌○○則定期至各據點發放薪資報酬。戌○○於上開時 、地與上述之人合組詐騙集團後，林應元又基於共同常業詐 欺之犯意聯絡，於93年7 月14日加入上開集團，並在桃園縣 中壢市○○路000 號11樓之7 據點負責接聽電話，而與具有 犯意聯絡之戌○○、陳胤霖、張茗昱、林瑞盈、曾萱慈、盧 冠匡、盧冠臻、邱建文共同從事應徵褓姆之詐欺行為，惟至 93年7 月20日止，有如附表五所示陳秋蘭等人以電話聯絡欲 應徵褓姆，然林應元等人尚未詐得款項。嗣因子○○因受騙 報案處理，經警聲請通訊監察書監聽上開集團使用之電話並 查悉上開集團據點及成員後，於93年7 月20日向臺灣桃園地 方法院聲請搜索票至如附表六所示各地點同步搜索及執行拘 提陳胤霖等人而查獲，並在各該地點扣得如附表六、七、八
所示物品。
三、又戌○○明知非經中央主管機關許可，不得無故寄藏具有殺 傷力可發射子彈之改造手槍及子彈，因於92年8 月10日，張 茗昱在新竹市光復路一帶，受姓名年籍不詳，綽號「黑哥」 之成年男子委託代為保管仿BERETTA廠換裝土造金屬槍管之 具有殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000000、 0000000000 ）及改造子彈14顆後（其中5顆經採樣試射用磬 ），當日張茗昱旋即攜帶上開槍、彈至桃園縣中壢市○○路 0段000號12 樓戌○○之租屋處，戌○○即與張茗昱共同基 於寄藏槍彈之犯意聯絡，未經許可，由戌○○藏放上開槍、 彈於該址房間內。迄於93年7月20日為警至前開戌○○租屋 處搜索時查獲上開槍、彈，方查悉上情。
四、案經內政部警政署刑事警察局移送及桃園縣政府警察局楊梅 分局報由臺灣桃園地方法檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得 為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項 分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院準備程序中對本 案之供述、非供述證據均表示同意有證據能力（本院卷第91 頁背面），復於本院審判程序中均未爭執其證據能力，供述 證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得 時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐 行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於 證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能 力。
貳、實體方面
一、有關事實欄一、二部分
訊據被告雖否認有參與如附表三㈢、㈣、㈤所示之詐欺犯行 ，辯稱：附表㈢、㈣所示詐騙部分我沒參與，天幣詐騙部分 ，不是我做的，我與張慶源是合夥關係，被我雇用的人有做
工讀生、色情按摩、天幣的詐騙，但這部分我沒有分到報酬 ，我沒參與，所以沒分到報酬，我否認上述部分之犯行云云 ；辯護人則以：被告辯稱並未參與部分，應予無罪判決，又 被告案發後就逃往大陸，後因良心發現，所以自行投案，經 大陸方面羈押多月，應已達相當警惕作用，其已有悔意，應 予從輕量刑云云置辯。經查：
㈠被告對於其於上開時地，刊登褓母及家教之廣告，並以此從 事詐騙行為等情，迭於原審（原法院101年度訴緝字第35號 卷第39頁至第42頁、第49頁至第99頁）、本院（本院卷第93 頁正面、第112頁背面）坦承不諱。
㈡被告與張慶源等人所組成之詐騙集團係在報上刊登褓母、家 教廣告後，再分別對來電應徵褓母之附表四㈠、附表五所示 之人及來電應徵家教之附表四㈡所示之人，各以附表三㈠及 附表三㈡所示之方式施以詐術，使附表四㈠、㈡所示之人均 陷於錯誤，而分別給付被告所屬之詐騙集團如附表四㈠、㈡ 所示金錢乙節，業據證人即被害人子○○於警詢、檢察官偵 訊、本院審理時；乙○○、戊○○、丁○○、午○○、巳○ ○於警詢、檢察官偵訊時；己○○於警詢、檢察官偵訊及原 審審理時；寅○○於檢察官偵訊；丙○○、丑○○、卯○○ 、庚○○於警詢、檢察官偵訊時證述在案（臺灣桃園地方法 院檢察署93年度他字第138號卷，下稱他字卷，卷㈠第6頁至 第10頁、同前署93年度偵字第11668號卷，下稱偵字第11668 號卷，卷㈢第379頁至第382頁、臺灣桃園地方法院93年訴字 第1628號卷，下稱原審卷，卷㈣第17頁至第12頁、偵字第11 668號卷㈢第458頁至第460頁、第467、468頁、第486頁、第 491、492頁、第475頁至第477頁、第481、482頁、第498頁 至第500頁、第505、506頁、卷㈣第519頁至第521頁、第528 、529頁、第532頁至第535頁、第528、529頁、第1628號卷 ㈣第23、24頁、第629、630頁、他字卷㈢第372、373頁、偵 字第11668號卷㈢第429、430頁、第448頁至第449頁、第454 、455頁、卷㈣第613頁至第615頁、第620、621頁、第601頁 至第603頁、第610、611頁），並有子○○提供之存摺影本 、丑○○提供之中國信託自動櫃員機交易明細表、丑○○之 名單紀錄、乙○○提供之合作金庫存摺、中國信託自動櫃員 機交易明細表、乙○○之名單紀錄、丁○○提供之華南銀行 存摺影本、丁○○之名單紀錄、戊○○提供之中國信託自動 櫃員機交易明細表、戊○○之名單紀錄、午○○提供之中國 信託自動櫃員機交易明細表、午○○之名單紀錄、巳○○提 供之中國信託存摺影本、巳○○之名單紀錄、己○○提供之 存摺、存款憑條、庚○○提供之存摺影本、庚○○之名單紀
錄、卯○○提供之中國信託自動櫃員機交易明細表、卯○○ 之名單紀錄、寅○○提供之中國信託自動櫃員機交易明細表 、寅○○之名單紀錄在卷可稽（偵字第11668號卷㈢第384頁 至第395頁、第450頁、第453頁、第461頁至第463頁、第466 頁、第480頁、第484頁至第485頁、第487頁、第490頁、第 501頁、第504頁、卷㈣第523、524頁、第527頁、第541頁至 第554頁、第604頁至第606頁、第607頁、第616頁、第617頁 、第625頁、第626頁）可稽，以及扣案之筆記本、扣案附表 六、七所示物品附卷可參，堪認被告上開自白為真實，至堪 採信。
㈢被告與張慶源等人所合組之詐騙集團，尚刊登應徵工讀生、 色情按摩、買賣天幣之廣告，並分別以附表三㈢、㈣、㈤所 示之方式對來電應徵工讀生之附表四㈢所示之人、來電洽詢 色情按摩之附表四㈣所示之人、來電購買天幣之附表四㈤所 示之人分別施以詐術，各使附表四㈢、㈣、㈤所示之人均陷 於錯誤，分別給付被告所屬之詐騙集團如附表四㈢、㈣、㈤ 所示之金錢乙節，業據證人即被害人辰○○於警詢、檢察官 偵訊、原審審理；申○○、未○○、甲○○、癸○○、辛○ ○、酉○○、壬○○於警詢、檢察官偵訊時證述在案（見偵 字第11668號卷㈣第565頁、第175頁至第177頁、第569頁至 第571頁、第1628號卷㈣第14頁至第16頁、偵字第11668號卷 ㈣第509、510頁、第515頁至第517頁、他字卷㈢第374、375 頁、偵字第11668號卷㈢第397、398頁、偵字第11668號卷㈣ 第635頁、第643、644頁、第555、556頁、第573頁至第574 頁、第579、580頁、第582頁、第587、588頁、第591頁至第 593頁、第597、598頁），並有申○○提供之中國信託、中 華商銀自動櫃員機交易明細表、未○○提供之高雄中小企銀 自動櫃員機交易明細表、甲○○提供之聯邦銀行自動櫃員機 交易明細表、甲○○之名單紀錄、癸○○之名單紀錄、辛○ ○之名單紀錄、酉○○之名單紀錄、邱志勳之名單紀錄附卷 可參（偵字第11668號卷㈣第511頁、偵字第11668號卷㈢第 441頁、偵字第11668號卷㈣第636頁、第640頁、第560 頁、 第576頁、第584頁、第594、595頁）。 ㈣被告於原審審理時坦承渠等據點之順序如事實欄二所示，且 最初係由張慶源、藍清涼尋求被告一同合作，之後被告方分 別介紹張茗昱等人進入該詐騙集團（前揭訴緝字第35號卷第 97頁背面）等語，顯見被告與張慶源等人合作之初，自始即 具有詐欺取財之犯意聯絡。其次，被告雖稱：93年3月間因 拆帳不清，故伊就離開該集團自行開業等語；然復稱：嗣後 張慶源因擔心人員均與伊一同離開，故同意將所得分配與伊
三分之一（同上卷第97頁背面）等語；又參諸93年4月間， 張慶源曾與藍清涼談及與戌○○合作之事（臺灣桃園地方法 院檢察署93年度偵字第14913號卷，下稱偵字第14913號卷， 卷㈢第421頁《左上方頁碼》），嗣於同年6月初，張慶源與 藍清涼再談及尚未與被告結帳及被告經營、據點人員情形（ 同上卷第430頁），另93年5月18、19日戌○○與某據點成員 通電話要該成員匯款給「阿旺」（即黃敬堯）（偵字第1491 3號卷㈣第539頁（左上方頁碼）等情，均有上開監察錄音譯 文附卷可參。且於梁天保住處查扣如附表六之㈨編號55之合 作金庫金融卡，與在中壢市○○○路○○○○○○○○○○ ○號22之臺灣企銀金融卡，同屬提供帳戶之人頭鄭順元所有 。可見被告與張慶源等人於93年3月間雖一時因帳目不清而 產生糾紛，然於協商後仍繼續合作，堪認自92年起被告與張 慶源、藍清涼共組詐騙集團後，直至該集團遭警破獲，均屬 一集團，核先敘明。
㈤該集團曾以應徵家教為詐欺方法，因成效不好，只做1星期 就不做之事實，為林瑞盈、陳胤霖、張茗昱、曾萱慈於原審 審理時證述在案（原審卷㈠第83頁至第91頁）。被告所屬之 詐騙集團曾委託謝雪榕、林佳鳳刊登各類應徵廣告乙節，亦 有如附表七編號1至9所示之「應徵私人褓姆」、「徵在家工 作」及「女子三溫暖徵男陪伴」等廣告樣本、分類廣告等扣 案可稽；張慶源曾委託不詳女子刊登「董事長夫人徵男助理 」之廣告，並有監察錄音譯文在卷（偵字第14913號卷㈣《 上方頁碼》第533頁）可考。足見被告所參與之詐欺集團， 係以各種名目刊登不實廣告作為詐欺方法，時間長短視詐騙 成果而異。被告辯稱僅從事褓姆、家教為詐騙方式云云，尚 非可採。再者，被告先後於原審及本院供陳：張慶源等人從 事之據點有以買賣天幣為詐騙手法（訴緝字第35號卷第97 頁背面）、伊僱用之人亦有從事天幣之詐騙行為（本院卷第 93頁正面）等語。而被告與張慶源等人屬同一犯罪集團且利 益共享，並依據刊登廣告之成效決定廣告內容，業據本院論 述在前，則被告與張慶源等人既合意共同從事詐欺取財，且 自行依據刊登廣告之成效決定廣告內容，該行為已屬各自分 擔犯罪行為之一部，並相互利用對方行為以達詐欺取財之目 的，故被告對於張慶源等人所刊登之天幣廣告自應共同負責 （最高法院28年上字第3110號判例意旨參照），殊不因其尚 未分得財物而得卸責。況被告於原審審理時亦供稱盧冠匡、 邱建文為負責被告據點之人（訴緝字第35號卷第98頁），而 盧冠匡、邱建文在遭查獲前從事詐騙之據點乃位於桃園縣中 壢市延平路，且該據點內共同從事詐騙行為之人除盧冠匡、
邱建文外，尚有盧冠臻、林應元（偵字第11668號卷㈢第68 頁至第71頁、第92頁至第97頁、第103頁至第105頁），故盧 冠匡、邱建文，盧冠臻、林應元均為被告所僱用，堪以認定 。而盧冠匡、邱建文，盧冠臻、林應元既為被告所僱用，當 係依據被告指示從事詐騙行為，然盧冠匡、邱建文、盧冠臻 、林應元均於檢察官偵訊時證稱：渠等有從事以買賣天幣為 詐欺手法之行為（偵字第11668號㈣四第679頁至第681頁） 等語，則被告為盧冠匡、邱建文、盧冠臻、林應元之雇主， 豈有員工知悉以買賣天幣為詐騙手法之一，而雇主即被告卻 一無所悉之可能？被告辯稱未從事天幣詐欺云云，實不足採 。再者，如附表四㈢、㈣所載之辰○○因應徵工讀生、申○ ○因色情按摩而受詐騙等情，除經辰○○於警詢、檢察官偵 訊及原審；申○○分於警詢、檢察官偵訊中指訴明確外，另 有在臺中市○○路000○0號梁天保住處房間內查扣由辰○○ 轉帳之人頭帳戶劉懿德存摺，在桃園市經國路據點查扣之記 事本內記載有申○○匯款之人頭帳戶帳號在卷可稽。是辰○ ○、申○○亦均係受被告所屬詐欺集團詐騙之人至明，被告 前開所辯均屬卸責之詞，並不足採。綜上，被告所參與之詐 騙集團確實亦以刊登應徵工讀生、色情按摩、買賣天幣等廣 告，並以之為詐騙手法堪以認定。
㈥被告與張慶源、藍清涼合組詐騙集團向他人收購大量金融機 關帳戶，並刊登不實廣告、設立多處據點，並由陳胤霖、張 茗昱、盧冠匡、羅冠傑、黃虹鳴、邱建文、林瑞盈、曾萱慈 、郭偉麟、簡偉傑、盧冠臻、林應元等人在各據點接聽電話 ，再由黃敬堯、梁天保擔任車手負責領取、測試人頭帳戶， 向不特定之社會大眾詐取金錢，俱見該詐欺集團規模龐大， 分工細密，應屬職業性、集團性之犯罪。而詐騙所得扣除給 付擔任電話接聽員之陳胤霖等人之詐騙金額之20％為報酬及 黃敬堯、梁天保所領取金額之5％或月薪15萬之報酬後，所 餘金錢均由被告所收受（原審卷第98頁），且被告反覆為同 種類之行為，足徵被告係為自己不法所有之意圖，以共同犯 罪之意思，反覆從事詐欺為目的之犯罪，並恃以為常業，被 告以詐欺為常業之犯行堪以認定。
二、事實欄三之部分：
訊據被告對事實欄三之部分迭於原審及本院自白坦承不諱， 核與證人張茗昱於警詢、檢察官偵訊及原審審理之證述相符 （偵字第11668號卷㈠第151、152頁、卷㈡第299頁至第302 頁、第308頁、原審卷㈡第90頁至第93頁），且扣案之槍彈 經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：槍枝2枝（槍枝 管制編號：0000000000號、0000000000號）均係仿BERETTA
廠半自動手槍製造之玩具槍，換裝土造金屬槍管改造而成之 改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。 改造子彈14 顆，認均係土造子彈，內均具直徑8.8mm之土造 金屬彈頭，經採樣5顆，均可擊發，認具殺傷力，此有內政 部警政署刑事警察局93年9月4日刑鑑字第0000000000號槍彈 鑑定書1紙及槍、彈照片5張在卷（同前署93年度偵字第1238 6號卷第54頁至第57頁）可考，並有改造手槍2枝、改造子彈 14顆（採樣試射之5顆，已非具殺傷力之子彈）扣案可證， 足見被告之自白與事實相符。綜上所述，被告上開自白部分 ，核與事實相符，自堪採信，其所為上開辯解，無非事後圖 卸，委不足取，本案事證明確，應依法論科。
三、被告行為後，刑法部分條文於95年7月1日修正施行，修正後 刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律。」此規定係規範法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，故刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬 適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適 用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會 議決議參照），爰就本件新舊法比較適用說明如下： ㈠刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依修正前刑 法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數 之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高 標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」， 除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修 正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不再提 高倍數，修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰 金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨 幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不 再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑 法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致， 爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰 金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之 刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍，是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規 定修正後仍屬一致，並無不同，但其罰金刑之最低數額，則
比修正前提高，比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告 較為有利。
㈡刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』 犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為 「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實 行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正 犯。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同 正犯是否合乎正犯之要件，而限縮正犯之範圍，故比較修正 前後之規定，修正後有關共同正犯之範圍較窄，則適用修正 後之規定有利於被告。
㈢又被告於裁判確定前犯數罪，均係於95年7月1日刑法修正公 布施行前犯之，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別 宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規 定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，惟修正後 刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 三十年」，經比較新舊法，以修正前之刑法較有利於被告。 ㈣又修正後刑法，刪除第340條有關詐欺取財常業犯及第56條 有關連續犯之規定，故原則上，應將被告所犯各次共同詐欺 取財罪，分論併罰。經比較新舊法結果，就被告所為，自以 適用修正前刑法第340條規定，論以共犯一常業詐欺取財罪 ，較有利於被告。
㈤綜上比較結果，本件論罪中就法律修正部分，應整體適用被 告行為時即修正前刑法規定處斷。另刑法第55條所定想像競 合犯，該條於修正後雖增列但書：「但不得科以較輕罪名所 定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定，係科刑之限制， 為法理明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較問題，自 應適用現行刑法第55條規定，附此敘明。
四、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日經總 統華總一義字第00000000000 號令修正公布，於同年1 月28 日生效。該條例第8 條、第10條、第11條合併移列為新法第 8 條，原條例第10條、第11條刪除。修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之各式槍砲罪，移至新法第8 條第4 項，除將舊法規定之「 槍砲」修正為「槍枝」外，修正前第11條第4 項規定：未經 許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000 元以下 罰金，修正後第8 條第4 項規定：未經許可持有第4 條第1
項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝 者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000 元以下罰金，比較新舊法結果，以修正前之規定對於被告較 為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前之 槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之規定處斷。至未經許 可，寄藏子彈部分，新法並未修正，尚不生新、舊法比較之 問題。
五、被告與事實欄一、二所示之人共組詐騙集團以詐欺為業，核 被告就事實欄一、二所為，係犯修正前刑法第340 條之常業 詐欺罪；另就事實欄三所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第11條第4 項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍 械罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可寄藏子 彈罪。又常業之概念本以多次反覆之數行為，在法律上視為 一罪，是被告之各個詐欺行為縱有未遂者（即附表五之部分 ），仍以一常業詐欺罪論處。另附表五被告已實施詐術然尚 未取得財物之詐欺取財未遂及附表九自各據點扣案之人頭帳 戶存摺之不詳被害人受詐騙而詐欺取財既遂部分，雖未據檢 察官起訴，然此部分之犯罪事實與被告原被訴常業詐欺犯行 ，有常業犯之實質上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自 應併予審究。再以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項係將持有與寄藏為 分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支 配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代 藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬 持有，然此之持有係受寄之當然結果，自不應另就持有予以 論罪。而被告與事實欄一、二所示之人間就常業詐欺犯行， 彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告與張茗昱 間就事實欄三中寄藏槍、彈犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。末以被告同時寄藏改造手槍及子彈，係以一寄 藏行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從情節較重 之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告所犯寄藏改造 手槍罪，與前開常業詐欺罪行，犯意各別，行為不同，罪名 互異，應分論併罰。
六、原審認被告罪證明確，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11 條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條 前段、第2條第1項，修正前刑法第28條、第340條，第51條 第5款，刑法第55條、第38條第1項第1款、第2款，第42條第 2項，並審酌被告不思己力獲取正當報酬，為圖不法財物， 而參與本件詐欺取財集團，詐騙群眾金錢，其犯罪所生之損
害至為重大，兼衡被告犯罪之目的、手段、被告立於該詐騙 集團之分工地位、被害人受騙金額、寄藏槍、彈之數量、時 間及犯後態度等一切情狀，就其常業詐欺罪部分量處有期徒 刑5年；就其寄藏槍彈部分量處有期徒刑1年2月，併科罰金 新台幣5萬元，再就有期徒刑部分定應執行行為有期徒刑5年 6月；併就罰金刑部分依法諭知易服勞役之折算標準另說明 被告並非於96年12月31日前自動歸案接受審判，與中華民國 九十六年罪犯減刑條例第5條規定不合，無減刑之餘地。扣 案如附表六所示物品，均為被告所參加之犯罪集團所有，供 本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。 另扣案改造手槍2枝、改造子彈9顆，均屬未經許可不得持有 之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收之。至經 試射之子彈5顆，試射後已無殺傷力，非違禁物，不予宣告 沒收，附此說明。又扣案如附表七編號1至9所示物品，雖為 被告刊登之詐欺廣告或委刊廣告之樣品，惟非被告或所屬之 詐欺集團所有；編號27、28為被告所屬之詐騙據點之門禁卡 及鑰匙，亦非屬被告或所屬之詐欺集團所有；其餘編號10至 26、編號29至37各項物品均為附表七之證人即共同被告個人 所有，然均不能證明係供本件犯罪所用；附表八編號4、5所 示金錢分別為盧冠臻、林應元身上起出，然亦無證據與本案 具關連性，均不予宣告沒收。此外如附表八編號1、2之現金 2萬2,200元及1萬3,200元，分別自邱建文、盧冠匡身上起獲 ，邱建文及盧冠匡加入集團以詐欺為業，該些現金堪認係犯 罪所取得之報酬，而屬犯罪所得財物；另如附表九⑦Ⅳ邱建 文帳戶、⑬I羅冠傑帳戶、⑬II盧冠臻帳戶（供盧冠匡存提 犯罪所得）等帳戶金錢，未若其他帳戶於存入金錢後隨即提 領一空，上開帳戶內各筆金額堪認係屬邱建文及盧冠匡個人 之犯罪所得報酬，然此既為邱建文及盧冠匡參與被告之詐騙 集團而得之個人報酬，則依上開說明，爰不於本案宣告沒收 。末者，扣案如附表八編號3之現金21萬9,000元，係自梁天 保背包內所起獲，為梁天保與黃敬堯替所屬詐欺集團自不詳 人頭帳戶所領出之詐欺款項，業據梁天保供述在卷（原審卷 ㈤第49頁），又如附表九所示人頭帳戶內（不含上開附表九 ⑦Ⅳ邱建文帳戶、⑬I羅冠傑帳戶、⑬II盧冠臻帳戶（供盧 冠匡存提犯罪所得）等被告個人帳戶）被害人匯入之款項， 均屬被告詐欺之贓款，上開金錢既有被害人在法律上亦得主 張權利，應由檢察官查明發還被害人，爰不予宣告沒收。七、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：附表四㈢、㈣應徵工讀生及色情按摩部分， 被告戌○○與羅冠傑等人以查詢職業為由，分別要求職者及
男客持提款卡至提款機前操作，因求職者及男客察覺有異相 應不理，即分別發送簡訊恐嚇危害求職者、男客本人及家人 安全，迫使求職者及男客回電，再趁其等心生畏懼恐嚇取財 ，而各詐得如附表四㈢、㈣所示財物，因認被告涉犯刑法第 346條第1項恐嚇取財罪嫌云云。
㈡訊據被告堅詞否認有恐嚇取財犯行，經查，應徵工讀生部分 之被害人辰○○雖被詐騙4萬7,983元，惟辰○○係因打電話 應徵工讀生，對方佯稱薪資要用轉帳，要求持金融卡至提款 機操作測試帳戶是否有效，因發覺有異，操作到一半將卡退 出，翌日收到一通簡訊，內容是說「你做一半就走，破壞我 們的系統，接到簡訊請回電，不然後果自行負責」，待辰○ ○回電，詐騙集團再佯稱需持金融卡至提款機操作以取消留 在電腦系統上之資料，否則會觸犯洗錢罪等語，致辰○○陷 於錯誤而再持金融卡至提款機依指示操作而被轉出3萬元， 另再以無摺存款方式存入1萬8,000元至人頭帳戶，簡訊已不 存在等情，業據辰○○在原審審理時證述明確（原審卷㈣第 14頁至第16頁），依其證述之情節，尚難認有何恐嚇危害安 全之行為，且簡訊已不存在，無從證明恐嚇之事實。另被害 人申○○於警詢及偵查中除指述遭因求女子性交易而遭詐騙 外，並指陳遭恐嚇之情節，惟經原審多次傳訊並拘提申○○ ，均無法傳拘到庭為證，是就其所指陳遭恐嚇之事實，難僅 憑申○○於警詢、偵查中未有具體加害對象之陳述遽認被告 及羅冠傑等人即係對其為恐嚇取財犯行之人。此外均查無其 他證據證明被告及羅冠傑等人有公訴人所指恐嚇取財之犯行 ，惟此部分與前揭事實欄一、二有罪部分有裁判上一罪之牽 連關係，均不另為無罪之諭知。
八、不另為免訴諭知部分：
㈠公訴意旨原主張依被告被訴事實欄一、二犯罪事實，被告尚 涉犯洗錢防制法第9 條第2 項之常業洗錢罪嫌等語。 ㈡然查，被告與事實欄一、二所示之人係為自己不法所有共組 詐騙集團並從事常業詐欺犯行，渠等使用人頭帳戶目的在掩 飾或隱匿因自己常業詐欺之重大犯罪所得財物，而非以替他 人洗錢為業謀生，故洗錢罪部分應係犯洗錢防制法第9條第1 項之犯同法第2條第1款之罪，公訴人認係犯洗錢防制法第9 條第2項之常業洗錢罪（即犯洗錢防制法第2條第2款之常業 罪，依第9條第3項處斷），容有未洽。惟又95年7月1日修正 施行之洗錢防制法第3條規定有關「重大犯罪」項目中，已 將刑法第340條常業詐欺罪部分刪除，故修正後，原同法第9 條第3項、第1項以洗錢為常業罪部分業已除罪化，故依刑事 訴訟法第302條第4款之規定，犯罪後之法律已廢止其刑罰者
，應為免訴之諭知。然因此部分與被告所犯前開事實欄一、 二有罪部分有裁判上一罪之牽連關係，對此部分爰不另為免 訴之諭知。
九、原審上述認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴否 認犯罪，或企求輕判，均不足取，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
附表一：
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