臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2502號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江志文
選任辯護人 徐國楨律師
被 告 楊軒翔
指定辯護人 法律扶助林仕訪律師
被 告 黃永進
指定辯護人 法律扶助鄭三川律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院101 年度訴字第32號，中華民國101 年6 月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第10029
號、第11122 號、101 年度偵字第836 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊軒翔明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列之 第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命 以牟利之犯意，以其所有之Sony Ericsson 牌行動電話搭配 門號0000000000號SIM 卡作為對外販賣愷他命之聯絡工具， 將其向黃永進、江志文以每公克新臺幣（下同）200 元至30 0 元購入之愷他命，於附表一編號1 至9 所示之時、地，販 賣如附表一編號1 至9 所示數量（附表一編號5 、6 、7 、 11所示數量，起訴書分別誤載為約3 克、約3 克、約1 克、 1 小包【見起訴書附表一編號6-9 所示】，嗣經檢察官於原 審審理中當庭更正為約5 克、約5 克、約2.5 克、約1 克（ 見原審卷第152 頁至第154 頁）、金額（附表一編號8 、9 所示金額，起訴書均誤載無償轉讓【見起訴書附表一編號10 、11所示金額】，嗣經檢察官於原審審理中當庭更正為2000 元、400 元，並變更起訴法條為毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪【見原審卷第154 頁】）之愷他命 予附表一編號1 至9 所示之人。
二、楊軒翔、江志文均明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第 三級毒品，不得非法販賣，江志文竟基於幫助楊軒翔販賣第 三級毒品愷他命以牟利之犯意，先與真實姓名、年籍不詳綽 號「娃娃」之女性成年友人聯絡議定交易愷他命事宜後，再 於民國100 年4 月21日3 時13分許，以其當時不知情之女友 黃詠蓮持用之門號0000000000號行動電話撥打楊軒翔持有之 上開門號0000000000號行動電話，告知綽號「娃娃」女子欲
購買愷他命之事，楊軒翔乃基於販賣第三級毒品愷他命以牟 利之犯意，於附表一編號10所示之時、地，販賣如附表一編 號10所示數量、金額之愷他命予附表一編號10所示之人。三、楊軒翔與章曉翠（所涉本件共同販賣第三級毒品犯行，業經 原審法院以101 度訴字第32號刑事判決判處有期徒刑1 年8 月，緩刑5 年確定）均明知愷他命係毒品危害防制條例所列 之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於共同販賣第三級毒品 愷他命以牟利之犯意聯絡，先由楊軒翔與真實姓名、年籍不 詳綽號「小白」之成年男子聯絡議定以400 元之代價交易不 含袋重約1 公克之第三級毒品愷他命後，再由楊軒翔於100 年3 月1 日19時42分許，以其所有上開門號0000000000號行 動電話撥打章曉翠持有之門號0000000000號行動電話（該SI M 卡搭配LG牌行動電話使用），指示章曉翠於附表一編號11 所示之時、地，販賣如附表一編號11所示數量、金額之愷他 命予附表一編號11所示之人。
四、江志文明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品， 不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意 ，以其所有門號0000000000號行動電話（該SIM 卡搭配使用 之行動電話型號不詳）作為對外販賣愷他命之聯絡工具，將 其以每公克200 元至300 元購入之愷他命，於附表二編號1 所示之時、地（起訴書附表二編號1 所示時間誤載為100 年 5 月28日下午2 時35分許，應予更正為100 年5 月28日上午 2 時35分許），販賣如附表二編號1 所示數量、金額之愷他 命予附表二編號1 所示之人。
五、黃永進、江志文均明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第 三級毒品，不得非法販賣，竟基於共同販賣第三級毒品愷他 命以牟利之犯意聯絡，以江志文持用之上開門號0000000000 號行動電話作為對外販賣愷他命之聯絡工具，將渠等以每公 克250 元購入之愷他命，於附表二編號2 至6 所示時、地， 販賣如附表二編號2 至6 所示數量、金額之愷他命予楊軒翔 。
六、嗣經警於100 年10月18日16時15分許，在新竹市○○路00巷 00號2 樓208 室查獲共犯章曉翠，並扣得章曉翠所有之LG牌 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、沾有愷 他命之玻璃瓶1 個、鋼盤1 個、卡片2 張、沾有愷他命之鏡 盤1 個、沾有愷他命之吸管2 支；繼於同日16時30分許，在 新竹市○○路00巷00弄00號1 樓查獲楊軒翔，並扣得楊軒翔 所有有之Sony Ericsson 牌行動電話1 支（含門號00000000 00號SIM 卡1 張）；另於同年月19日上7 時45分許，在新竹 市長春街92巷查獲江志文，並當場扣得江志文所有之沾有愷
他命之吸管1 支、沾有愷他命之卡片1 張，始查悉上情。七、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件所引用之被告以外之 人於審判外之供述證據，因檢察官、被告楊軒翔、江志文、 黃永進及渠等辯護人已於本院準備程序時均表示沒意見（見 本院卷第82頁、第144 頁至第148 頁），且迄至言詞辯論終 結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之 情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第149 頁 至第167 頁），檢察官、被告楊軒翔、江志文、黃永進及渠 等辯護人於準備程序及審判程序時，對其證據能力均不爭執 （見本院卷第82頁、第149 頁至第167 頁），且其中關於刑 事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證 物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程 序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實（即事實欄一至三如附表一編號1 至11所示之販賣 愷他命犯行），業據被告楊軒翔於偵查、原審及本院審理中 供認不諱（見99年度他字第2767號偵查卷【下稱他字卷】一 第60頁、第61頁，100 年度偵字第10029 號偵查卷【下稱第 10029 號偵查卷】第115 頁至第117 頁、第165 頁、第166 頁，原審卷第14頁、第53頁、第54頁、第152 頁、第153 頁 ，本院卷第81頁、第83頁、第170 頁至第172 頁），核與證
人即共同被告章曉翠、江志文於偵查中證述情節相符（見10 1 年度偵字第836 號偵查卷【下稱第836 號偵查卷】第85頁 、第86頁，他字卷一第91頁，第10029 號偵查卷第93頁）， 並據證人林欣怡、許智捷、陳嘉銘、王渝暄、蔡佳娟、林長 龍於警詢及偵查中證述明確（見第10029 號偵查卷第15頁、 第19頁頁、第20頁、第23頁、第24頁、第29頁、第30頁、第 34頁、第39頁、第40頁、第43頁、第49頁、第50頁、第54頁 、第60頁、第130 頁至第132 頁反面、第144 頁、第145 頁 ），復有販賣過程買賣雙方通聯之監聽譯文各1 份在卷可稽 （見他字卷二第1 頁至第16頁、第18頁至第19頁），此外， 參以被告楊軒翔於原審供承愷他命進價為每公克200 元至30 0 元，平均賣出每1 公克可賺50元等語（見原審卷第152 頁 ），足徵被告楊軒翔有賺取價差，堪認被告楊軒翔確有從中 牟利之營利意圖及事實無訛，是被告楊軒翔上揭自白確與事 實相符。
二、上揭事實（即事實欄二附表一編號10所示之幫助販賣愷他命 犯行），業據上訴人即被告江志文於偵查、原審及本院審理 中坦承不諱（見他字卷一第61頁，第10029 號偵查卷第93頁 ，原審卷第15頁、第53頁，本院卷第81頁、第83頁、第170 頁至第172 頁），核與證人即被告楊軒翔於偵查及原審審理 中證述情節相符（見第10029 號偵查卷第117 頁，原審卷第 53頁、第54頁），並有販賣過程買賣雙方通聯之監聽譯文1 份在卷可參（見他字卷二第7 頁、第8 頁），而被告楊軒翔 販賣愷他命牟利之營利意圖及事實，業經認定如上，是被告 江志文上揭自白確與事實相符。
三、上揭事實（即事實欄五附表二編號2 至6 所示之販賣愷他命 犯行），業據上訴人即被告江志文、黃永進於偵查、原審及 本院審理中均坦承不諱（見第836 號偵查卷第111 頁至第11 4 頁，他字卷一第29頁、第30頁，第10029 號偵查卷第89頁 、第90頁、第104 頁至第107 頁、第159 頁，100 年度他字 第2301號偵查卷第12頁、第13頁、第15頁、第16頁，原審卷 第15頁、第53頁、第153 頁，本院卷第83頁、第170 頁至第 172 頁），核與證人即被告楊軒翔於警詢及偵查中證述情節 相符（見第836 號偵查卷第27頁至第30頁，他字卷一第60頁 ，第10029 號偵查卷第120 頁至第122 頁），並有販賣過程 買賣雙方通聯之監聽譯文各1 份及車牌號碼0000-00 號自小 客車照片1 張附卷可稽（見他字卷二第22頁至第27頁，第83 6 號偵查卷第59頁），且參諸被告黃永進於偵查中亦供承愷 他命進價為每公克250 元，售價每公克300 元，每1 公克可 賺50元等語（見100 年度他字第2301號偵查卷第12頁反面）
，顯見被告江志文、黃永進有賺取價差，被告江志文亦供承 其與被告黃永進就前揭販賣愷他命犯行有犯意聯絡、行為分 擔，堪認被告江志文、黃永進2 人確有從中牟利之營利意圖 及事實無訛，是被告江志文、黃永進上揭自白確與事實相符 。
四、訊據上訴人即被告江志文於本院審理中矢口否認有何如附表 二編號1 所示之販賣愷他命予郭宥恩犯行，並辯稱：郭宥恩 於100 年5 月上旬向友人小潘借得自用小客車，由被告駕駛 載送已酒醉之郭宥恩及小胖2 人，嗣因發生車禍，郭宥恩遂 要求3 人各分擔10萬元賠償金，同年5 月25日早上，伊與小 胖在新竹市延平路某早餐店遭郭宥恩押走，後經和解，由江 志文母親出面交付10萬元予郭宥恩，故100 年5 月28日上午 3 通電話係談小胖欠款事情，與買賣毒品無關，郭宥恩或恐 上揭妨害自由之事遭警方查辦，乃任意指述上開通話係向被 告購買毒品云云。惟查：
（一）上揭事實，業據被告江志文於偵查中及原審審理中供承不 諱（見第10029 號偵查卷第158 頁，原審卷第15頁、第15 3 頁），此徵諸被告江志文於偵查中供述：「（問：【提 示0000000000號與0000000000號之通聯，100 年5 月28日 下午『應係上午』2 點5 分、2 點17分、2 點35分3 通譯 文】你跟何人對話？）這是我跟郭宥恩的對話，他問我有 無K 他命，這通電話時間有點久了，究竟他有無跟我買K 他命，我忘記了。」、「（問：郭宥恩說這次他有向你買 K 他命，並交付800 元給你，有何意見？）沒有意見，他 說的情形應該是有。」等語（見第10029 號偵查卷第158 頁），及原審審理中供述：「（問：附表二編號1 江志文 單獨與郭宥恩交易K 他命，郭宥恩說有付800 元，你究竟 有無收到800 元？）有收到。」等語（見原審卷第153 頁 ），核與證人郭宥恩於警詢中證述：「（問：現警提示通 訊監察譯文表編號【467 、468 、470 】於100 年5 月28 日上午2 時5 分54秒至上午2 時35分秒，你有無與江志文 相互通話3 通，內容【第1 通：B ：你在那裡。A ：我在 家門口。B ：你沒跟胖子聯絡。A ：錢的事情以後找他， 你們那，要借錢找他，不然我會介紹人給你們。第2 通： B ：喂，你幾點要來。A ：我現在在光復路，我先去錢櫃 ，再過去。第3 通：A ：我到了。B ：我在我家門口，你 跟誰。A ：我跟劉柏奕。】是代表何意思【A 代表江志文 ，B 代表你】？）是向江志文購買毒品；江志文另外有跟 我講，以後要借錢【購買毒品】就直接打電話給胖子【黃 永進】就好。」、「當天有購買毒品並交易成功，是以新
臺幣700 元購買K 他命毒品1 小包，是由江志文跟劉柏奕 將毒品送至我家附近巷子口。」等語（見第10029 號偵查 卷第136 頁反面、第137 正面），及偵查中證述：「（問 ：提示100 年5 月28日上午2 點5 分、2 點17分、2 點35 分等3 通譯文】是你跟何人對話？對話內容為何？）這是 我跟江志文的對話，後來我們有見面交易，江志文有到我 延平路住處找我，我有跟他買K 他命，（提示）經我再看 一次譯文，我確定這次有跟他買K 他命，第1 通電話江志 文意思是說以後要買K 他命，就跟胖子（指黃永進）聯絡 ，不要再找江志文，但這次後來還是江志文跟我交易，我 他買約800 元的K 他命，重量約1 公克，當天江志文有跟 另一朋友一起過來找我，我有交付現金800 元給江志文， 江志文將K 他命交給我，當日買得的K 他命，我已經施用 完畢。」等語相符（見第10029 號偵查卷第142 頁正面） ，並有被告江志文販賣第三級毒品愷他命予郭宥恩過程之 買賣雙方通聯監聽譯文表1 份在卷可稽（見他字卷二第21 頁），縱認證人郭宥恩對於購買愷他命金額究係700 元？ 抑或800 元，於警詢及偵查中證述容有不同，惟徵諸被告 於偵查及原審審理中均供述係800 元乙節，堪認本件毒品 交易金額應係800 元，尚難以證人郭宥恩證述交易金額不 一，遽認其證述向被告購買愷他命之事實均不足採。是本 件被告江志文於本院審理中翻異偵查、原審供詞，而改辯 稱未販賣愷他命予郭宥恩云云，是否可採？殆有疑義。（二）至被告江志文於本院審理中固聲請傳喚證人郭宥恩、劉柏 奕到庭作證，而證人郭宥恩於本院審理中雖證稱：事實上 都是江志文請我吃的，伊沒有跟被告買愷他命云云（見本 院卷第13 6頁），惟參諸證人郭宥恩於本院審理中另證述 ：「（問：你是否曾經把被告江志文因為這個車禍事件沒 有賠錢而把江志文押走？）沒有這件事情。」、「（問： 你是否曾經因為車禍這件事情，因為每個人需分擔10萬元 而由被告江志文的母親拿拾萬元給你？）有拿錢賠錢。」 、「不是賠給我，是賠車子的錢，那個錢不是給我的。」 、「（問：警詢筆錄警方問你5 月28日的三通電話，當時 警察提示通聯譯文給你看，你回答警察說你是跟江志文買 700 元K 他命，當時是否有這樣說？【提示偵查卷第136 頁背面並告以要旨】？）好像有。」等語（見本院卷第13 6 頁），堪認證人郭宥恩對於警詢中證述向被告江志文購 買愷他命之事實並不爭執，況其後於偵查中亦證述明確， 是本件尚難僅以其在本院審理中對於被告江志文之辯護人 詰問「事實上是否有買？」問題，而回答「事實上都是江
志文請我吃的，我沒有跟他買。」云云（見本院卷第136 頁），遽認證人郭宥恩並未向被告江志文購買愷他命，而 逕採為被告有利之認定。另證人劉柏奕於本院審理中固證 述：被告江志文去找郭宥恩的原因, 好像是車子賠錢的事 情，伊當天沒有看到被告江志文1 小包東西給郭宥恩，也 沒有看到郭宥恩交錢給被告江志文云云（見本院卷第142 頁），惟查，被告江志文於上揭時、地確有販賣愷他命予 郭宥恩之事實，業據被告江志文於偵查中及原審審理中供 述明確，且與證人郭宥恩於警詢、偵查中證述內容相符， 已如前述，並有被告與證人郭宥恩2 人間於案發當日即 100 年5 月28日上午2 時5 分54秒至上午2 時35分秒雙方 電話通訊監察譯文表1 份附卷可稽（見他字卷二第21頁） ，而揆諸上揭通訊監察譯文表通話內容「B （即郭宥恩） ：你沒跟胖子聯絡。A （即被告江志文：錢的事情以後找 他，你們那，要借錢找他，不然我會介紹人給你們。」等 語，其代表之真實含意係指「江志文另外有跟我講，以後 要借錢（即購買毒品）就直接打電話給胖子（即黃永進） 就好。」、「但這次後來還是江志文跟我交易」乙節，亦 據證人郭宥恩於警詢、偵查中證述明確，是證人劉柏奕本 院審理中上揭證述，是否可採？顯非無疑。另參以上揭卷 附通訊監察譯文表內容，被告江志文已向證人郭宥恩提及 劉柏奕與伊同行，則如被告江志文確未販賣愷他命予郭宥 恩，則何以被告江志文於偵查及原審審理中未否認犯行， 並於原審審理中聲請證人劉柏奕到庭作證？是證人劉柏奕 於本院審理中上揭證述內容，堪認係屬事後迴護被告江志 文之詞，而不足採信。是本件尚難以證人劉柏奕於本院審 理中上揭證述內容，而採為被告有利之認定。
（三）此外，參以被告江志文於偵查中亦供承當時愷他命行情1 公克約200 元至300 元（見他字卷一第30頁），而其係以 800 元之價格出售約1 公克予郭宥恩，堪認其有賺取價差 ，被告江志文從中牟利之營利意圖及事實，應堪認定。（四）綜上所述，被告江志文上揭辯解，均係事後卸責之詞，不 足採信。
五、從而，本件事證明確，被告楊軒翔、黃永進上揭販賣第三級 毒品愷他命犯行，被告江志文上揭販賣、幫助販賣第三級毒 品愷他命犯行，均堪認定，應予分別依法論科。六、核被告楊軒翔就附表一編號1 至11所示11次犯行，被告江志 文就附表二編號1 至6 所示6 次犯行，被告黃永進就附表二 編號2 至6 所示5 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪，又被告江志文就附表一編號10
所示犯行，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例 第4 條第3 項之幫助販賣第三級毒品罪。另被告楊軒翔就附 表一編號8 、9 犯行（即起訴書附表一編號10、11所示犯行 ），業據檢察官於原審審理中當庭更正起訴法條為毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，爰無庸變更起 訴法條，附此敘明。另被告楊軒翔、江志文、黃永進3 人販 賣前持有第三級毒品之行為，尚無任何證據足資證明其持有 之愷他命純質淨重逾20公克，爰不另論罪，附此敘明。被告 楊軒翔與共犯章曉翠就附表一編號11所示之販賣第三級毒品 罪、被告江志文與被告黃永進就附表二編號2 至6 所示之販 賣第三級毒品罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。被告楊軒翔、黃永進就上開所犯各該販賣第三級毒品罪 各罪間，被告江志文就上開所犯幫助販賣第三級毒品罪、各 該販賣第三級毒品罪各罪間，犯意各別、行為互殊，均應予 分論併罰。再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第 四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。 所謂於偵查中及審判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳 述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而 言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重 要之原則迨為對被告有利之原則。本條項之規定，既為於偵 查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均 自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（1 次以上） ，且在審判中歷次陳述亦曾經自白（1 次以上) ，解釋上即 符合該條項之規定。查本件被告江志文就如附表二編號2 所 示販賣第三級毒品愷他命犯行，固於本院審理中否認犯行， 惟參諸被告於偵查及原審審理中均自白犯行，有各該筆錄在 卷可參，是縱認被告於本院審理中否認上揭販賣毒品犯行， 然如前所述，有關此部份自白減刑之規定，只要在偵查中歷 次陳述曾經自白（1 次以上），在審判中歷次陳述亦曾經自 白（1 次以上），解釋上即符合該條項之規定。並不以在歷 次詢問中，全部自白為必要，被告江志文於偵查及原審審理 時既均自白，即符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕 其刑規定，爰就被告江志文所犯如附表二編號1 所示販賣第 三級毒品罪，依上揭規定遞減輕其刑。另被告楊軒翔、黃永 進就本件販賣第三級毒品罪，被告江志文就本件其他販賣第 三級毒品罪及幫助販賣第三級毒品罪，於偵查、原審及本院 審理中均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑。另就被告江志文附表一編號10所示之幫助 販賣第三級毒品犯行，依刑法第30條第2 項遞減輕其刑。再 按犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，為同條例第17條第1 項所明定。其所稱「供出毒品來源 ，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之有關資料， 諸如前手之姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查 獲者而言。申言之，犯罪行為人之「供出毒品來源」，與調 查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間 ，須具有先後及相當之因果關係，非謂其一有自白、指認毒 品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若犯 罪行為人供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已 有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人， 則嗣後之查獲與其「供出毒品來源」間，即欠缺先後及相當 之因果關係，尚無前揭規定之適用（最高法院100 年度台上 字第5904、6331號判決參照）。經查，司法警察於100 年10 月18日對被告楊軒翔執行搜索、拘提前，就已在同年5 月18 日針對江志文使用相關門號進行通訊監察等情，有原審法院 通訊監察書及附件在卷可參（見他字卷二第43頁至第45頁） ，是本件自無從認定係因被告楊軒翔於警、偵訊時供出毒品 來源係被告江志文，因而查獲之。是本件被告楊軒翔尚難依 上揭規定減免其刑，併此敘明。末按刑法第59條之酌量減輕 其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高 法院51年台上字第899 號判例參照），查本件被告楊軒翔、 江志文、黃永進3 人固無任何前科紀錄，且販毒所得甚微， 而被告犯後亦坦承犯行，犯後態度尚稱良好，惟上開情狀核 屬被告犯罪情狀、犯後態度及素行，僅可為法定刑內科刑之 標準，不得據為酌量減輕之理由，且被告3 人本案販賣毒品 期間歷時5 個月，時間並非短暫，被告楊軒翔販賣對象多達 8 人，被告黃永進、江志文就附表二編號2 至6 所示販賣重 量為20公克至30公克，已非吸毒者友儕間為求互通有無之小 額交易，客觀上均難認有何犯罪情狀可堪憫恕之處，自均無 刑法第59條之適用，附此敘明。
七、原審審理結果，因認被告楊軒翔、江志文、黃永進3 人罪證 明確，適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項 、第19條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第30條、第51 條第5 款，並審酌被告3 人均明知毒品戕害國民健康，對社 會所生危害匪淺，復明知依法不得非法販賣毒品，仍明知故 犯，助長毒品散布及他人施用毒品，對社會亦生危害，此外 兼衡其等上開各犯行之動機、目的、方法、販賣毒品之重量 、金額、次數、出售對象人數及犯後坦承犯行態度良好，暨
其等年齡、智識程度、生活狀況、素行良好等一切情狀，分 別量處如原審判決主文第1 、3 、4 項所示之刑，並就被告 楊軒翔、江志文、黃永進分別定其應執行刑。並敘明依毒品 危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項第2 項之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故 販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項， 均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度 台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所 得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。被告楊軒翔販賣 第三級毒品之所得現金各如附表一編號1 至7 、9 至11所示 ，被告江志文販賣第三級毒品之所得現金各如附表二編號1 至6 所示，被告黃永進販賣第三級毒品之所得現金各如附表 二編號2 至6 所示，應各依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。其中就附表一編號11所示之販賣所得400 元、附表二編 號2 至6 所示之販賣所得，因分別係被告楊軒翔與被告章曉 翠、被告黃永進與被告江志文共同為之，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定宣告連帶沒收，且如全部或一部 不能沒收時，分別以被告楊軒翔與共犯章曉翠、被告黃永進 與被告江志文之財產連帶抵償之。次按毒品危害防制條例第 19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟 無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產 抵償之諭知（最高法院95年度台上字第3739、5492號判決參 照），被告楊軒翔固如附表一編號8 所示販賣第三級毒品予 證人蔡佳娟，然證人蔡佳娟並未當場給付對價2,000 元，且 無證據證明證人蔡佳娟事後已清償購毒之欠款2,000 元，被 告此部分犯行即無所得財物，揆諸上揭說明，無庸宣告沒收 。另扣案之Sony Ericsson 牌行動電話1 支，及搭配該行動 電話使用之門號0000000000號SIM 卡1 張，均係被告楊軒翔 所有之物，並為供其犯本案販賣第三級毒品所用之物，其中 就附表一編號11所示犯行係與共犯章曉翠共同為之，業據被 告楊軒翔於原審供承在卷（見原審卷第131 頁），應各依毒 品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於附表三所示之各 主文項下諭知沒收。至扣案之LG牌行動電話1 支，及搭配該 行動電話使用之門號0000000000號SIM 卡1 張，均係共犯章 曉翠所有之物，並為供其與被告楊軒翔共犯附表一編號11所 示販賣第三級毒品所用之物，業據共犯章曉翠供承在卷（見 他字卷第91頁，原審卷第133 頁），應依毒品危害防制條例
第19條第1 項前段規定，於附表三編號11所示之主文項下諭 知沒收。又被告江志文與購毒者郭宥恩、楊軒翔聯絡使用之 門號0000000000號SIM 卡1 張，係其以自己名義所申辦，此 有新竹市警察局100 年5 月16日竹市警少字第0000000000號 函附之通訊監察聲請表在卷可稽（見100 年度聲監字第148 號卷第8 頁、第9 頁），且該門號係被告江志文與如附表二 各編號所示之購毒者聯絡所用之物（其中如附表二編號2 至 6 所示犯行係與被告黃永進共同為之），有監聽譯文各1 份 在卷可稽，足見該門號SIM 卡為供被告江志文犯如附表二各 編號所示犯行所用之物無訛，爰各依毒品危害防制條例第19 條第1 項前段規定於附表四及附表五所示之各主文項下諭知 沒收或連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵或連帶 追徵其價額。另未扣案之0000000000號SIM 卡，雖係供被告 江志文與被告楊軒翔聯絡幫助販賣第三級毒品愷他命所用之 物，惟非被告江志文所有，有新竹市警察局100 年5 月16日 竹市警少字第0000000000號函附通訊監察聲請表1 份在卷可 憑（見100 年度聲監字第148 號卷第11頁、第12頁），爰不 予宣告沒收。至自共犯章曉翠處扣得之沾有愷他命之玻璃瓶 1 個、鋼盤1 個、卡片2 張、沾有愷他命之鏡盤1 個、沾有 愷他命之吸管2 支、自被告江志文處扣得之沾有愷他命之吸 管1 支、沾有愷他命之卡片1 張，分別係共犯章曉翠、被告 江志文所有供渠等施用愷他命所用之物，業據渠等供承在卷 （見原審卷第132 頁至第134 頁），上開物品既非供被告江 志文、共犯章曉翠販賣毒品所用之物，爰不予宣告沒收。核 其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。上訴人即被告江志 文提起上訴，仍執上開辯解否認附表二編號1 所示販賣愷他 命犯行，及就其餘犯行認原審量刑過重，請求從輕量刑，就 被告江志文上開辯解，詳如前述，不足採信；至被告江志文 坦承犯行部分，原審量刑亦屬妥適（理由容後說明），是其 主張原審量刑過重，顯不足採。另檢察官提起上訴，以被告 楊軒翔、江志文、黃永進3 人原審宣告刑，合計分別達有期 徒刑27年11月（11次犯行）、18年9 月（7 次犯行）、23年 3 月（5 次犯行），惟僅分別定其應執行有期徒刑5 年10月 、4 年6 月、3 年10月，實屬過輕，有違刑罰公平原則、一 罪一罰之刑事政策，且不符公平正義原則云云。惟按量刑之 輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑 時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為 違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。 查本件原判決審酌被告3 人均明知毒品戕害國民健康，對社
會所生危害匪淺，復明知依法不得非法販賣毒品，仍明知故 犯，助長毒品散布及他人施用毒品，對社會亦生危害，此外 兼衡其等上開各犯行之動機、目的、方法、販賣毒品之重量 、金額、次數、出售對象人數及犯後坦承犯行態度良好，暨 其等年齡、智識程度、生活狀況、素行良好等一切情狀，分 別量處如原審判決主文第1 、3 、4 項所示之刑，並就被告 楊軒翔、江志文、黃永進分別定其應執行有期徒刑5 年10月 、4 年6 月、3 年10月，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由 裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形，檢察 官指摘原審量刑及定執行刑過輕，及被告江志文指摘原審量 刑及定執行刑過重，均不足採。此外，本件原判決就上訴理 由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如 前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。是檢 察官、上訴人即被告江志文所執上訴理由，均為無理由，均 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育君
中 華 民 國 102 年 1 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬──────┬─────────┬────┬────┬────────┐
│ 編號 │ 時 間 │ 地 點 │交易對象│交易金額│交易之愷他命重量│
│ │ │ │ │ │（不含袋重） │
├───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┤
│ 1 │100年2月25日│新竹市○○路000號 │林欣怡 │500元 │ 約2公克 │
│ │12時3分許 │燦坤電器門口 │ │ │ │
├───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┤
│ 2 │100年4月4日 │新竹市磐石高中附近│許智捷 │500元 │ 約2公克 │
│ │4時5分許 │萊爾富超商 │ │ │ │
├───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┤
│ 3 │100年4月11日│新竹市○○路000號 │同上 │500元 │ 約2公克 │
│ │20時3分許 │億客來超市門口 │ │ │ │
├───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┤
│ 4 │100年5月1日 │新竹市自由路95巷12│陳嘉銘 │1500元 │ 約4公克 │
│ │17時9分許 │號1樓 │ │ │ │
├───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┤
│ 5 │100年1月10日│新竹市○○街000號 │王渝暄 │2000元 │ 約5公克 │
│ │13時55分許 │ │ │ │ │
├───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┤
│ 6 │100年1月11日│同上 │同上 │2000元 │ 約5公克 │
│ │23時8分許 │ │ │ │ │
├───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┤
│ 7 │100年1月19日│同上 │同上 │1000元 │ 約2.5公克 │
│ │7時37分許 │ │ │ │ │
├───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┤
│ 8 │100年1月25日│新竹市經國路3段2巷│蔡佳娟 │2000元 │ 約5公克 │
│ │8時55分許 │6號TOP網路美食館 │ │（蔡佳娟│ │
│ │ │ │ │賒欠價金│ │